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beaucoup de partisans dans le Conseil d'Etat. Aussi, les rédacteurs, prévoyant qu'ils ne pourraient arriver à faire écarter complètement ce motif, essayèreut de lé faire restreindre le plus possible dans ses effets et dans son application. Maleville, reprenant une idée émise par Cambacérès, demanda que le moyen ne soit pas admis lorsqu'il y aurait des enfants issus du mariage. Ils sont, en quelque sorte, soutint notre juriste, des tiers intéressés au contrat qu'ils obligent à respecter. Seule la séparation de corps devrait alors être admise. Bien trop souvent, à tort, dans les débats sur le divorce, le bonheur des époux est mis au premier plan G#. Au point de vue moral, comme au point de vue social, c’est l'intérêt des enfants que le législateur doit surtout envisager. Ces idées si justes n’appartiennent pas en propre à Maleville. D'autres les avaient émises avant lui, mais notre juriste a su s’en servir et les mettre en avant au moment opportun.

Comme la discussion se traïnait sans plan, sans idée directrice, Emmery proposa de rédiger en projets les diverses opinions et de les examiner. Ce fut l’objet de la séance du 24 vendémiaire an X. Boulay et Berlier présentèrent chacun un projet, et celui de Boulay obtint la priorité @). Il prévoyait trois causes péremptoires de divorce : l'adultère, l'attentat de l'un des époux à la vie de l’autre, la condamnation à une peine afflictive. Les sévices, les mauvais traiblements étaient considérés comme « demi-causes » et ne donnaient lieu à divorce qu'après une séparation d'épreuve de trois ans.

Les motifs indéterminés étaient écartés. Les partisans

(34) FEnET, IX, 295 et 296.

(35) FEenET, IX, 306 et s.

du consentement mutuel réussirent cependant à le renflouer au cours des débats, et il devint l'article 233 du Code civil (6).

La grande raison invoquée fut que le consentement mutuel couvrirait des faits qu'il serait honteux d'avouer publiquement. Malgré un avis contraire du Tribunat, l’existence d'enfants ne fut pas considérée comme un obstacle. Les neuf dixièmes des époux ayant des enfants, leur refuser le divorce par consentement mutuel ce serait pratiquement le rendre inopérant, dit-on. Cette raison est, pour le moins, surprenante, et nous croyons comme Maleville que «ce n'est pas un grand malheur que le nombre des divorces possibles soit excessivement réduit ». Au surplus, futil ajouté, les enfants ont une compensation puisque l’article 305 leur accorde la propriété de la moitié des biens de chacun de leur père et mère divorcés par consentement mutuel. La belle affaire, et quelle piètre excuse! Les enfants gagnent la moitié de la fortune de leurs parents, mais à quel prix!

Les causes de divorce autres que celle de l’article 233, c’est-à-dire l’adultère, les excès, sévices et injures graves et la condamnation de l’un des époux à certaines peines ne soulevèrent pas de grosses difficultés 67, Cependant, le pro-

(36) Cet article 233 était ainsi conçu : « Le consentement mutuel et persévérant des époux, exprimé de la manière prescrite par la loi, sous les conditions et après les épreuves qu'elle détermine, prouvera suffisamment que la vie commune leur est insupportable et qu'il existe, par rapport à eux, une cause péremptoire de divorce. » Ainsi qu'il résulte des travaux préparatoires, l'esprit de ce texte était de ne faire agir le consentement mutuel qu’en tant que preuve de faits devant rester cachés et non en tant que cause propre de divorce. Malgré cette nuance trop subtile, le mariage était assimilé à un contrat ordinaire.

(37) Le Code, à propos de l’adultère, a exagéré, comme sur beaucoup d’autres points, la différence de l'homme et de la femme au point de vue légal. Alors que le mari n’a qu’à prouver l'adultère de la femme pour demander

jet de Boulay, qui faisait des excès et sévices des « demicauses » soumises à une séparation d'épreuve, fut repoussé. On proposa aussi de faire de l'absence sans nouvelles une cause de divorce. La discussion fut renvoyée au titre « Des absents » et, finalement, ce fut oublié. Ce n'est pas à regretter, car « il n’y à pas, dit Maleville, de raison suffisante pour fixer à l'absence, relativement au mariage, d’autre époque pour la présomption de mort que celle qui est établie pour les cas ordinaires »... En effet, on doit présumer à l'absence des causes légitimes. L’abandon volontaire est une tout autre question. En fait, si la femme est obligée, pour divorcer, d'attendre un délai raisonnable, à son expiration, elle aura atteint l’âge auquel une femme ne se remarie généralement pas.

Le divorce par délaissement ou abandon de l'un des époux par l’autre, proposé par Berlier, fut repoussé. On a vu plus haut ce qu'en pensait MalevilleGS), Enfin, le divorce pour cause de démence, quoiqu'ayant quelques partisans, ne fut pas sérieusement mis en relief. De nos jours, ce motif est parfois réclamé, et l’on voit des gens s’étonner qu'il ne figure pas dans notre Code. On peut leur répondre, avec Maleville : « Le mariage n'est pas seulement une communauté de plaisirs et de biens, il l’est aussi de malheurs et de peines. Eh! de qui donc un époux tombé dans cet état affligeant doit-il attendre du secours, plutôt que de celui qui a confondu son existence avec la sienne ? » I y a, ajouterons-nous, des déchéances physiques, comme la paralysie où autres, tout aussi pénibles que la folie; faut-

le divorce, celle-ci’ doit prouver en outre que le mari « a tenu sa concubine dans la maison commune ». Maleville semble avoir approuvé cette différence, malgré tout injustifiée.

(38) Supra, p. 107, note 9,

il aussi les admettre comme cause de divorce? Si oui, ne parlons plus de mariage, car l'union libre se prête beaucoup mieux à tous les abandons.

Faut-il faire une place à la séparation de corps à côté du divorce et dans quelle mesure? —— Propositions de Boulay et de Maleville.

La dernière question qui se pose à propos du divorce est celle de savoir quelle place il faut laisser à la séparation de corps. On connaît la différence essentielle qui sépare ces deux institutions. Bonaparte l’a montrée dans une formule Saisissante : « La séparation est au divorce ce que la suspension est à la cassation. » Partant de cette différence, on peut, soit n’admettre la séparation que comme un moyen parallèle au divorce, dans le but de donner satisfaction à ceux qui veulent respecter l’indissolubilité du mariage, soit, en plus, faire de la séparation le complément du divorce, qu'elle remplacera obligatoirement dans certains cas.

Le Conseil d'Etat se rallia sans difficulté à la première solution. Il y avait en France trop de catholiques pour qu'il en fût autrement. Aussi bien nous voulons surtout envisaser la deuxième solution. Faut-il fait de la séparation le complément et l’auxiliaire du divorce ? Cela peut se résoudre de deux manières : ou, comme le proposa Boulay, obliger les époux, dans certains cas, à une séparation d'épreuve convertible en divorce dans un délai fixé, ou, comme le proposa Maleville, réserver le divorce pour quelques cas très graves et ne permettre, pour tous les autres,

que la séparation.

Quoique ces deux systèmes dérivent de la même idée, c'est-à-dire une gradation dans les causes de divorce proposées, ils ont une très grande différence. Dans celui de Boulay, la séparation n'est que dilatoire; elle vient parfois retarder le divorce, mais ne l’exclut pas. Au contraire, pour Maleville, si le motif est assez grave, il y aura lieu à divorce, sinon il ne pourra y avoir que séparation. Pour diverses raisons, ces deux systèmes furent rejetés par le Conseil d'Etat. Ils méritent cependant d'être rapidement vus, car ils présentent des idées intéressantes.

L'idée directrice de Boulay était que, s'il y a des faits, comme l’adultère, qui portent une atteinte immédiate et irrémédiable au lien du mariage, il y en a d'autres, comme les mauvais traitements ou les injures, qui ne sont pas en eux-mêmes aussi graves, mais sont susceptibles de le devenir par leur continuité. Refuser le divorce dans ce dernier cas, c’est peut-être en priver des gens auxquels il est nécessaire; le permettre sans en avoir approfondi les causes, c'est s’exposer à dissoudre un mariage pour un caprice que le temps aurait pu calmer. Le moyen d'échapper à ce dilemme est d'imposer un temps d'épreuve, trois ans en l'espèce, pendant lequel s'affirmeront ou disparaitront les faits qui ont motivé la demande en divorce 69).

Cette théorie séduisante, qui semble très logique, donne prise à de graves objections. Emmery et Maleville observèrent que ce divorce indirect par séparation préalable deviendrait forcément arbitraire, « Ou les juges, dit Maleville, se fondant sur l'espoir de la réconciliation, lorsqu'on ne leur demande qu'une simple séparation, l’accorderaient

pour des causes qui ne devraient pas autoriser le divorce;

(39) Séance du 24 vendémiaire an X, — Fener, IX, 298 et s.

où bien, de crainte que cette séparation n'amenât, en définitive, le divorce, ils refuseraient la séparation lorsqu'elle serait nécessaire, ne fût-ce que pour laisser refroidir la mauvaise humeur qu'irrite la présence d'un objet qui déplait dans le moment. » (40), Cette objection suffit à ruiner la théorie. Il fut ajouté par Tronchet, Thibaudeau, Bonaparte et autres que cette épreuve serait fllusoire; qu’elle était inconciliable avec la nature de la séparation, inutile. bref, beaucoup plus qu'il n’en fallait pour faire rejeter le système.

L'idée de Boulay était juste en soi. Toutes les causes de divorce proposées au Conseil d'Etat n'avaient pas la même gravité, et il était normal d'observer une gradation. Maleville, partant de là, essaya d’en faire une meilleure application. Il proposa de classer les différentes causes retenues en deux catégories : la première donnant ouverture au divorce ou à la séparation de corps, la deuxième, à la seule séparation.

« Les remèdes, dit-il, doivent être proportionnés aux maux, les peines aux délits, et, comme il y a une très grande différence entre le divorce et la séparation, soit par rapport au nœud du mariage que l’un détruit et que l’autre conserve, soit par rapport aux enfants, les causes du divorce doivent être plus graves nécessairement que celles de la séparation... La séparation ne doit, sans doute, être prononcée que pour des causes graves, mais, pour le divorce, il faut des causes plus graves encore, des causes très graves » (4), Et Maleville poussa l’idée jusqu’au bout. Il demanda que seul l’adultère figurât dans la première catégo-

(40) Feet, IX, 360.

(41) Fener, IX, 359-360.

2 AMC

rie. Dans la deuxième, on aurait mis les autres motifs, en particulier les excès, sévices et injures graves, qui tendent fatalement à faire prononcer le divorce trop à la légère.

Ce système se heurterait peut-être dans la pratique à de grosses difficultés. Il est facile, sur le papier, d'établir une échelle comparative très nette des causes susceptibles de rompre ou seulement de relâcher le lien du mariage. Cette échelle, appliquée à des cas concrets, risquerait de cadrer souvent mal, Mais c’est une raison beaucoup plus générale, et non pas ces difficultés pratiques, qui a fait rejeter l’idée de Maleville. En effet, elle ne peut se soutenir que si l’on considère la séparation de corps comme une institution meilleure, ou moins néfaste, que le divorce. Cela a été la pensée constante de Maleville. Aussi bien dans ses ouvrages qu'au Conseil d'Etat, il a chaleureusement plaidé en faveur de la séparation. « Les époux séparés, dit-il, n’en ont pas moins l'œil sur leurs enfants; leurs entrailles n'en sont pas moins émues à ce spectacle; mais un époux divorcé et remarié est, par cela même, constitué hors d'état de remplir à leur égard les devoirs dont la nature l’a chargé..…., de plus, la séparation laisse une porte ouverte à la réconciliation. le divorce ferme toute issue. » (#2),

Les partisans du divorce, Treilhard, Berlier et autres, pouvaient-ils admettre ce raisonnement ? Ils ne le pouvaient pas, et bien mieux, renversant la proposition, ils en firent un de leurs principaux arguments en soutenant que le divorce est bien supérieur à la séparation.

Le discours prononcé par Treilhard devant le Corps Législatif est, à ce sujet, très caractéristique (#). Au lieu de pro-

(42) FenerT, IX, 296.

(43) Fener, IX, 498 et s.

céder directement, d’opposer d’une façon générale la notion de mariage à celle de divorce et de conclure, le conseiller fait une longue comparaison entre le divorce et la séparation. Toute son argumentation pourrait se ramener à ceci : le divorce est meilleur que la séparation; il faut dont admettre le divorce. Ce discours ne prouve peut-être pas grand”chose; il n’en est pas moins la condamnation du système proposé par Maleville et de tout autre similaire. Il ne faut pas oublier en outre que, pour beaucoup de conseillers, anciens conventionnels, la séparation de corps avait un vice capital : elle fleurait trop l’ancien régime.

Pour ces raisons externes, la séparation en tant que complément du drvorce fut rejetée sans grands débats. C’est regrettable. Les difficultés d'ordre pratique mises à part, l’idée de Maleville aurait, nous le croyons, mérité de retenir davantage l'attention du législateur. Puisque le divorce est un mal, mal nécessaire disent ses partisans, on ne saurait trop en restreindre l'usage, et notre rédacteur donnait un excellent moyen. On aurait ainsi pu éviter de prononcer le divorce aussi facilement pour une simple mésentente, peut-être passagère, que pour adultère.

Appréciation du rôle joué par Maleville dans la discussion du divorce. — Recherche des causes générales qui ont

contribué à l'échec des partisans de l’indissolubilité du mariage.

Nous pensons avoir ainsi analysé, comme nous nous l’étions proposé, et sans trop de lacunes, la discussion du divorce au Conseil d'Etat. La part que Maleville y a prise apparaît très grande. Alors que d’autres se font remarquer

par de fréquentes interruptions, notre compatriote agit plus posément et plus profondément. Partisan de l'indissolubilité du mariage, il propose, pour tout concilier, de n'’admettre le divorce qu'au cas d’adultère. Puis, voyant ses efforts dans ce sens inutiles, il s'efforce de faire écarter au moins les causes indéterminées, surtout s’il existe des enfants. Enfin, il propose un judicieux emploi de la séparation de corps pour restreindre l'application du divorce, dont il connaît les funestes ellets.

Comme dans les autres discussions sur le projet de Code civil, et plus encore peut-être, il a montré son sens pratique si aigu. Il a défendu la famille courageusement, parce qu'il avait compris tout le danger qu'il y a d'ébranler, même au nom du bonheur de quelques-uns, une institution aussi essentielle au bonheur de tous. Il fut aidé, à des degrés divers, par Tronchet, Portalis, Bigot, Préameneu, et même, parfois, par Cambacérès. Il faut cependant reconnaître que leurs efforts n’eurent pas le succès qu'ils méritaient. La loi promulguée le 10 germinal an XI, qui devait devenir les articles 229 et suivants du Code civil, consacre beaucoup des principes qu'ils avaient essayé de faire écarter. D'où cet échec peut-il provenir ?

Une des causes pirneipales réside, semble-t-il, dans le fait que, comme leurs contradicteurs, Maleville et ceux qui pensaient comme lui faisaient du mariage un contrat. Or, la notion du martage-contrat fait la partie belle aux partisans du divorce, si belle même qu'ils n’ont pas osé prendre tous leurs avantages. Pourquoi, en effet, si le mariage est un contrat, ne peut-on pas le dissoudre comme tel ? On le voit, si l’on applique logiquement les conséquences de la théorie, c'est la fin du mariage. De là, la nécessité de tordre l’idée

de contrat de manière à n'en prendre qu’une partie et À

éliminer tout ce qui menacerait trop directement l'existence même du mariage. Le prétendu contrat devient alors tout à fait particulier : il est différent des autres, dit-on, car la société y intervient; les enfants y sont intéressés; il tient à l’ordre physique et au droit naturel, etc..., bref, de cette façon on ne garde de l’idée que ce qui justifie le divorce et l’on évite les conséquences logiques par des subtilités.

Alors que la majorité de ceux qui ont pris part à la rédaction du Code civil proclament l'existence d’un droit naturel régissant les hommes, nous les voyons, par une bizarre contradiction, torturer leurs esprits pour édifier la théorie du mariage-contrat, qui les gêne tant par la suite. Ils se sont trompés sur ce point. Le mariage peut être expliqué autrement que par l’idée de contrat. M. le Professeur Bonnecase en à fait une magistrale démonstration dans son livre La philosophie du Code Napoléon (®.

Il n’entre pas dans le cadre de ce modeste ouvrage d’analyser cette théorie, mais nous voulons en donner au moins la « substantifique moelle », qui tient dans les quelques lignes suivantes

« Nous savons, d’une part, écrit M. Bonnecase, que le mariage considéré du point de vue juridique traduit un fait naturel : l’union des sexes et la famille qui en dérive. Nous avons, d'autre part, indiqué ce qu'est une institution juridique : il a été établi que c’est un ensemble de règles de droit se pénétrant les unes les autres, au point de constituer un tout organique et embrassant une série indéfinie de relations transformés du coup en rapports de droit, relations dérivant toutes d’un fait unique fondamental, d'ordre phy-

(44) M. J. Bonnecase, La philosophie du Code Napoléon appliquée au droit

de famille, Paris, De Boccard, 1928, 2e éd., p. 146 et s.

Latour 9

sique, biologique, économique, moral ou purement social, quand ces divers aspects ne se retrouvent pas tous en lui; ce fait, origine et base de l'institution, la domine nécessairement, en commande la structure et le développement.

» Dès lors, qu'est le mariage, sinon une institution faite d’un ensemble de règles de droit essentiellement impératives dont le but est de donner à l’union des sexes, donc à la famille, une organisation sociale et morale, correspondant à la fois aux aspirations du moment et à la nature permanente de l’homme comme aussi aux directives fournies en tout domaine par la notion de droit. On comprend, dès lors, que d’une institution juridique aussi complexe dérive une situation juridique non moins complexe : l’état d’époux, et non point seulement de simples rapports de droit plus ou moins coordonnés entre eux. » (#5).

Et M. Bonnecase ajoute, appuyant ainsi de son autorité ce que nous avons dit : « Les rédacteurs du Code civil surent bien dégager la situation juridique, contre-partie du mariage, c’est-à-dire l’état d’époux, mais ils ignorèrent l'institution juridique constitutive du mariage. En cela, ils commirent une erreur certaine et une faute lourde de conséquences. »

En dehors de la conception du mariage-contrat, les rédacteurs du Code civil ont commis une autre erreur. Ils ont cru que l’on pouvait faire au divorce sa part. Autrement dit, ils ont pensé pouvoir admettre certaines causes de divorce trop âches, en se réservant d'en rendre l'application difficile. Is ont espéré arriver à restreindre l’usage du divorce par des délais, des obstacles, des procédures spéciales.

Une double expérience, celle du Code civil et celle de la loi de 1884, a démontré la fragilité de toutes ces barrières.

(45) J. Bonneoase, op. cit., p. 197.

Et lorsque M. de Marcère, rapporteur de cette loi de 1884, ému des progrès du divorce, montait à la tribune du Sénat en 190% et se plaignait de ce que la magistrature interprétait mal les textes et accordait le divorce trop facilement, il commettait la même erreur que les rédacteurs du Code. Ce n'était pas la magistrature qu'il fallait incriminer, mais la loi elle-même : « Patere quam fecisti legem, Catilina ». Le législateur qui détruit un principe tel que celui de l’indissolubilité du mariage est impuissant à enrayer les conséquences de cette destruction. Elle favorise trop ce qu'il y a d’égoiste dans l’homme, et l’on ne fait pas au divorce sa part.

Cette critique serait incomplète si nous ne signalions pas aussi le désaxement complet qui s’est produit dans la manière d'envisager le divorce. Au lieu de le considérer sous l’angle de l'intérêt social, dès la Révolution et de plus en plus au xIx° siècle, on en a fait un instrument politique. La loi de 1792 a ouvert la voie. Les quatre rédacteurs, et ceci est tout à leur honneur, se sont efforcés de lutter contre cette conception, qui se devine dans les discours de Treilhard et de Berlier.

Maleville, qui passe pour avoir eu des idées très avancées, a évité cette confusion et n’a jamais mis ses conceptions sociales ou juridiques au service de sa carrière politique. Mais c’est surtout au xix° siècle que le divorce a été formellement consacré comme institution politique. Le législateur de 1816, pour abroger les dispositions du Code civil relatives au divorce, se servit bien des raisons morales et sociales, mais il mit surtout en avant des raisons politicoreligieuses. Cette erreur a eu des répercussions profondes; non seulement elle a créé dans le public un état d'esprit absolument faux et soigneusement entretenu, mais encore

elle a rendu singulièrement précaires les positions des adversaires du divorce. Ceci est pleinement apparu lors de la discussion de la loi de 1884 (46).

Depuis 1884, cette théorie politique du divorce n'a fait que gagner, et, maintenant plus que jamais, l’indissolubilité du mariage est considérée comme l’apanage de la tyrannie ou mieux de la réaction.

Cette déformation, ce passage du plan social au plan politique qui n’a pas eu lieu seulement pour le divorce, est extrêmement regrettable et ne peut être qu’une source d’erreurs et de fautes très graves.

Nous ne pouvons mieux terminer ce trop long chapitre qu’en rappelant cette phrase de Carion-Nisas que Maleville cite quelque part : « Dans la classe aisée et polie, le divorce corrompt; dans la classe laborieuse, il tue; il produit un abandon meurtrier de l’enfant qui moissonne des généra.: tions entières. » Maleville a vu, avec raison, dans l'indissolubilité du mariage un principe fécond consacré par l’expérience et il en a compris toute la portée. Il a su dégager la vraie notion de la famille et mettre en relief le principal but du mariage, l’enfant. Il est bon, aujourd'hui, où, peutêtre plus encore qu'en son temps, la famille est menacée, de rappeler ses idées saines et justes.

(46) Vo sur ce point M. Boxnecase, La philosophie du Code Napoléon, p. 274 à 277. — Le Sénat était très hésitant et n'osait voter le projet. Il ne s'était pas rendu aux arguments présentés en faveur du divorce. M. Labiche, rapporteur, avec beaucoup d’habileté, se servit, en les renversant, des raisons du législateur de 1816 : « Il s'agit de savoir, dit-il, s’il se trouvera dans celte assemblée des juristes pour venir désavouer l'œuvre de Treilhard…., si, au moment où nous allons statuer sur une loi qui est l’œuvre de la Chambre introuvable de 1816, il se trouvera ici une majorité républicaine. Vous allez décider si, même sous la direction de MM. Jules Simon et Allou, la majorité républicaine consentira à approuver, à sanctionner, l’œuvre de réaction politique et religieuse de la Chambre introuvable. » Beaucoup plus que tous les autres arguments, cela a certainement contribué à rallier la majorité de quelques 40 voix qui vota le projet (J. O., Déb. Parl., Sénat, 31 mai 188%, p. 1003, cité par M. BoNNECASE).