TROISIEME PARTIE

INDIVIDU isolé, sans loi au-dessus de lui, sans défense contre les autres individus, était à soi-même sa loi propre et unique, égoïste et inquiétante. Il n'était plus seulement Findividualité sacrée, il voulut être la souveraineté absolue; et la société, menacée dans son existence, retourna de plus en plus à l'idée antique et païenne de TEtat omnipotent. A la grande crise idéaliste et individualiste de 89 succéda la crise socialiste et dictatoriale de g3. -— 8g avait été la Constituante, avec Mirabeau dont l'éloquence incomparable proclamait le Droit naturel et affranchissait le monde ; 93 fut la Convention avec Rousseau, dont la passion éblouissante et aveuglante niait le droit de l'individu et épouvantait l'Europe. Le Droit naturel s'ensevelissait lui-même dans ce qu'il croyait son triomphe et qui n'était que son excès.

Privé de sa garantie religieuse, — la seule possible, — le Droit naturel était devenu illogique au point de vue philosophique, et auarchique au point de vue social. L'édifice du Droit naturel, privé de sa clef de voûte par Grotius, — celle que lui avait donnée le christianisme et qu'avait restaurée le calvinisme du seizième siècle, — était tombé en ruines ^

Seulement la fin du Droit naturel n'est qu'une étape : l'aboutissement final de l'évolution, qui va de Grotius à Rousseau, c'est la fin du droit, tout court, sans épithète. Il faut nous contenter des plus sommaires indications.

1. La Convention linit en décrétant l'apothéose de Rousseau. iCh. Beudant, o. c, p. 164. 1 Quant à l'opposition entre Mirabeau et Rousseau, il suffit de citer cette phrase de Mirabeau : « Vous aurez une école dominante, une philosophie dominante, des systèmes dominants. Rien ne doit dominer que la justice: il n'y a de dominant que les Droits de l'homme ; tout le reste est soumis. . (Cité par Ch. Beudant, o. c, p. 167.) — « Pourquoi la Révolution, qui commence par être une grande affirmation du droit, n'est plus bientôt qu'une tyrannie? N'est-ce pas Rousseau qui l'a entraînée, exaltée, dévoyée ? . (Charmont, o. c, p. 38.) — C'est ce qu'a très bien vu Henri Michel : « Sur le principe auquel ils appuient leurs théories, sur la relation dé ces thèses avec la philosophie première, ou bien ils tournent court, c'est le cas de Kant, ou ils sont muets, c'est le cas de Rousseau. » — « La pensée individualiste offre un point vulnérable : il lui manque presque toujours une base résistante. • L'idée de l'Etat, o. c, p. 77.

JK.\N CM. VIN V ■,(,

6o2 LA PENSEE POLITIQUE

I. Epouvanté par ce rationalisme qui faisait table rase de tous les groupes naturels, de toutes les coutumes, de toutes les réalités, par ce subjectivisme individualiste qui installait en permanence la révolution en attendant l'anarchie, par ces abstractions qui tout à coup devenaient sanglantes, des jurisconsultes éminents remplacèrent en 181 5 l'école du Droit naturel par l'école du Droit historique. — Aux dangers de l'individualisme allaient succéder les menaces de l'étatisme.

Le chef célèbre de l'école historique était Savigny. Qui était Savigny ?

La Rei'ue hebdomadaire (qui n'est pas suspecte d'anti- catholicisme) dit : L'école historique est contemporaine « de la naissance du romantisme, et aussi de la renaissance du catholicisme « en Allemagne. C'était l'époque et le milieu des frères Boisserée, de Joseph de Gœrres, etc. Dans ce groupe de romantiques, qui seront ramenés au catholicisme, en grand nombre, par leur contact intime avec les trésors méconnus de leur poésie et de leurs arts nationaux, l'horreur de la Révolution française se combine avec l'ostracisme dont ils vont frapper notre hégémonie intellectuelle. Au premier rang figure Joseph de Gœrres, celui qui (déjà alors) demandait qu'on brûlât la cathédrale de Reims! Il est entouré des Stolberg, des Arnim, des Brentano, des Frédéric de Schlegel. « Il se distingue par son animosité contre la Révolution d'abord et ensuite contre la France '. »

Dans ce groupe est Savigny, le fondateur du Droit historique allemand -. — L'école romantique explique Fécole historique, dit le professeur à l'université de Fribourg (encore un milieu que Ton n'accusera certes pas d'être hostile au catholicisme), M. Hermann Kantorowicz. « Savigny, dit-il, s'attacha aveuglément à la philosophie du droit romantique ^. » « N'ayant pas d'opinion personnelle sur les questions fondamentales, il s'en rapportait simplement, pour elles, différent en cela des grands spécialistes, à l'avis de son milieu. Or Savigny vécut au cœur même du romantisme. » « Quoique issu d'une famille lorraine, qui avait quitté son pays natal à cause de ses croyances évangéliques, il épousa une sévère catholique, Cunégonde Brentano ; il fit élever ses enfants catholiquement. même dans des établissements de Rome et de Naples, et parmi eux son fils Frédéric-Charles, qui fut plus tard le chef du parti du Centre ; il devint ainsi le beau-frère de Clément et de Bettina Brentano et de son mari Arthus von Arnim ''. »

\. Félicien Pascal, Ri'viir liibdoniadaire , i'"'' mai 1915.

i. Voir la notice historique de Mignet sur M. de Savigny, dans les Mémoires de /'Académie des sciences morales et politiques, T. XIII, p. 1872. — D'' Rudolf Stammler, Ucber die Méthode der gescliichtlichen Rechtstheorie, 1888. — R. Saleilles, Ecole historique et droit naturel, d'après quelques ouvrages récents, dans la Revue trimestrielle de droit civil, I, 1902, p. 80-112. Ces ouvrages sont ceux de Stammler, Geny, Duguit, von Savigny-

■1. Comblé d'honneurs et de dignités, à la veille de devenir ministre du roi de Prusse, Savigny ne personnifiait plus seulement l'Ecole historique, mais bien la science juridique allemande tout entière. — Julien Bonnecase, La Thémis, 1819-1831. Son fondateur Athanase Jourdan, 2"^^ édit., 1914, p. 140.

l. Herman Kantorou'icz, Qu'est pour nous Savigny? Cet article, écrit en 1911, a été publié par la Revue internationale de sociologie en 1914.

DE GROTIUS A LA FIN DU DIX-HUITIÈME SIÈCLE 6o3

Ainsi l'école du Droit historique s'oppose à l'école du Droit naturel, comme l'Allemagne s'oppose à la France, et comme le catholicisme s'oppose au protestantisme du seizième siècle.

2. Le manifeste de l'école historique, signé par Savigny, parut en i8i5, et le Droit historique se mit à balayer les « chimères », les « utopies », les fantasmagories du Droit naturel.

L'école posait deux principes : i° le droit est le produit de l'évolution (ici Savigny devançait Darwin) ; 2° le principal facteur de cette évolution est la conscience commune du peuple.

On a pu soutenir que ces deux principes étaient contradictoires, et que la « conscience commune « n'était pas sans quelque ressemblance avec le Droit naturel '. — C'est possible. Mais, en fait, la contradiction disparut et l'on ne sait ce qui fut plus dangereux pour le droit : sa perpétuelle évolution ou sa création par la « conscience commune », la nation.

S. 1-e Droit naturel était un droit écrit. 11 faut accorder une attention spéciale au fait suivant. Les doctrines du Droit naturel aboutirent au Code civil. « C'est précisément cette affirmation de l'existence d'un droit naturel, antérieur et supérieur aux législations positives, qui constitue pour certains esprits l'un des griefs les plus forts contre le Code civiP. » — « Cette école philosophique, il serait puéril de le nier, a été la grande inspiratrice du Code civil*. » — Le Droit historique fut un droit non écrit. Le grand défenseur du catholicisme allemand, le grand adversaire du protestantisme, le fondateur de la nouvelle école documentaire d'attaques passionnées contre la Réformation, J. Janssen, a fait observer que. de tout temps. le Germain s'est opposé au droit écrit, à la ratio

I. Les divers auteurs distinguent dans Savigny ce qui leur parait - un sentiment intime > et »■ la conséquence de sa doctrine » ou « une contradiction difficilement explicable. » (Charmont, La Renaissance du Droit naturel, p. 80. 1 — « Le tempérament personne! des fondateurs de l'Ecole historique avait seul pu es aveugler au point de ne pas voir cette contradiction. <■ (Tanon, o. c, p. 39.)

• En réalité, ce que la thèse de Savigny a d'essentiel, c'est que le droit est la résultante des besoins sociaux, « le produit des forces intérieures et silencieuses... C'est le peuple qui crée le droit. ■• (Charmont, o. c, p. 77.) — On peut, si l'on veut, se contenter pour condamner l'Ecole historique, du plaidoyer qu'a essayé en sa faveur le célèbre professeur et ministre Stahl, dans son cours de philosophie du droit, dont la première édition est de 1827. — Il trouve que « le manque d'une profession de foi philosophique prêta souvent, au dedans et au dehors de l'Ecole, à des malentendus, à de fausses interprétations. On suppose notamment qu'elle enseignait qu'il n'existe point de critérium moral absolu pour le droit... » 11 parle de la vérité qu'elle confesse en définitive implicitement, et le plus souvent peut-être sans en avoir conscience, alors qu'elle reconnaît l'action continue de la Providence. Et il en arrive à ceci : < Ce qui constitue le vice de son principe fondamental, c'est de ne s'attacher qu'à un côté du droit, celui par lequel il est censé le produit de la conscience nationale, et de ne pas tenir compte au même degré de l'autre côté, je veux parler de l'existence dune puissance supérieure, de la morale, d'où relève le peuple et la conscience nationale, de cette puissance qui met en éveil cette conscience, et lui sert ensuite de régulateur et de guide. » (Stahl, Histoire de la philosophie du droit; trad. Chauffard, 1880, p. 534. 53S-)

i. Le Code civil, 1S061Ç04. A. Boistel, le Code civil et la philosophie du droit, p. 40-

:i. R. Saleilles, Le code civil et la méthode historique, p. 107, loiS.

6o4 LA PENSÉE POLITIQUE

scripta, et le premier grand manifeste de Fécole historique fut une protestation violente contre le Code civil français, contre toute codification du droit '.

Le Droit naturel était un droit humain, pour toute Thumanité. 1-e Droit historique fut un droit national, dans l'intérêt national. C'est encore le fanatique Janssen qui l'a dit : « Le Droit romain, enseignaient les glossateurs, renferme l'exposition logique des vérités démontrées par la raison naturelle ; il est applicable par conséquent à tous les temps, à tous les peuples ; il est donc de la même universalité que celle que nous attachons aux lois de la logique et des mathématiques. Il est la raison écrite {ratio scripta) ^ » — Dans le droit historique, au contraire, la nation, avec ses usages, ses coutumes, son esprit, ses aspirations et inspirations instinctives, fait elle-même son droit. Le Droit historique n'est plus qu'un autre nom de l'intérêt national, de l'intérêt.

Et enfin le Droit naturel, écrit et humain, était absolu. Le droit historique, non écrit et national, fut relatif. Pas de principe a priori, transcendant et idéal, mais des coutumes, des règles passagères, changeantes, selon les circonstances, les temps, les besoins '*. Dans le détail, le droit devient synonyme d'arbitraire.

Dès lors, on le comprend, ce n'est point par hasard que le prédécesseur de Savigny, celui qui a commencé, Hugo, a été un matérialiste, faisant l'apologie de l'esclavage, de la torture ; — ce n'est point par hasard que le successeur de Savigny ,'celui qui a achevé, Hegel \ a été un panthéiste, niant l'individu et la morale, immolant tout à l'Etat. — Entre les deux, le grand Savigny a eu beau semer dans son oeuvre plusieurs contradictions, la logique y a mis bon ordre et le courant historique a tout emporté vers l'égoïsme national, brutal, de l'Etat''.

I. Janssen, L Allemagne et la Ré/onne au moyen âge, 1887, p. 435, 456. — «Savigny juge avec une e.\trême sévérité le Code civil français et, d'une façon générale, condamne la codification.» (Charment, o. c, \>. 76.)

i. « Le droit... pas universel... est essentiellement national... n'a pas à sa base des principes absolus... ...Il est essentiellement changeant, comme la civilisation même, et les inspirations instinctives des peuples, dont il se dégage.» (La Tliémis, o. c, p. 136. 1

3. Stahl dit de Hugo, < Le plus souvent procédant dans un sens matérialiste, l'auteur [Hugo] écarte tout critérium moral, pour faire prévaloir exclusivement l'utile comme seule règle de ses jugements. De là ses panégyriques éhontés de l'esclavage et de la torture. > (Stahl, Histoire de lit philosopliie du droit, trad. Chauffard, 1880, p. 533.)

i. « Sauf l'appareil didactique, si on ne considère que le résultat final, l'hégélianisme se rencontre avec le Contrat social... Conception toute païenne, dit très justement Ahrens. » (Ch. Beudant, o. c, p. 201, 202.)

■^. Bornons-nous à citer l'opinion de Jehring, un des plus célèbres représentants du Droit historique, d'autant plus digne d'attention qu'il n'est pas sans manifester certaines hésitations idéalistes. < Le droit n'est pas le principe supérieur qui régit le monde; il n'est pas un but en soi, il n'est que le moyen de réaliser un but, qui est le maintien de la société humaine. Et si la société ne peut se maintenir dans l'état juridique actuel, si le droit ne peut l'y aider, la force vient remédier à la situation. Ce sont les grandes crises de la vie des peuples et des Etats, où le droit est suspendu pour les nations, comme pour les individus... Au dessus du droit, il y a la vie, et lorsque la situation est réellement telle que nous la supposons, lorsque la crise politique place la société devant cette alternative : le respect du droit ou le maintien de l'existence, il n'y a pas à hésiter, la force doit sacrifier le droit et sauver l'existence de la nation.» {Jehring, Evolution du droit, p. 170, cité par Charmont, o. c , p. 91, 92.)

DE GROTILS A LA FIN DU DIX-HUITIÈMK SIÈCLE 6o5

I. L'étatisme I Le D' A. Kuyper, le célèbre homme dKtat hollandais (que Ion ne saurait accuser de passion contre le germanisme), a caractérisé comme suit cette école qui proclame la souveraineté de l'Etat, avec plus ou moins de mysticisme ou de brutalité, selon les tempéraments : « L'Etat devient une conception mystique. L'Etat est un être mystérieux, avec un moi caché, avec une conscience qui se développe peu à peu, avec une volonié de plus en plus puissante, qui, par un progrès lent, s'efforce d'atteindre aveuglement le plus haut but de l'Etat. « — En attendant, « il n'y a pas d'autre droit que le droit immanent, qui est écrit dans la loi. La loi est bonne, non parce qu'elle est en harmonie avec les éternels principes du droit, mais parce qu'elle est la loi. Si demain la loi ordonne le contraire, c'est aussi bien '. «

Et en effet, du fait, comment remonter de nouveau au droit ? C'est impossible. Ce qui est ne saurait mener à ce qui doit être. Tous les subterfuges échouent. On dédaigne même d'y recourir. « Il n'y à point de principes éternels, immuables, tout est relatif dans le droit et dans l'Etat ; il n'y a d'absolu que l'idée du droit, qui engendre les formes et les brise, même par la guerre, quand elles ne conviennent plus. Ce système, qui prêtait si facilement à la sophistique et grâce auquel, disons-le, tout pouvait être aisément justifié dialectiquement, a fortement contribué à confondre les notions du bien et du mal, du juste et de l'injuste et à entourer tout succès d'une sainte auréole, parce que la victoire paraît exécuter sur les formes sociales existantes le jugement d'une idée divine, appelée à devenir une phase dans l'évolution logique de Dieu ^. « ^ Et l'école historique rejoint, par un immense détour, la prétendue école du Droit naturel de la fin du dix-huitième siècle, précisément celle qu'elle voulait combattre. " Ce qui existe est bon, parce que cela existe. Ce n'est plus la volonté de Dieu qui nous a créés et nous connaît, mais c'est la volonté toujours changeante de l'Etat, qui, n'ayant personne au-dessus de lui-même, devient Dieu et doit décider de la forme de notre vie et de notre existence ^ )) — Nous voilà encore une fois à Rousseau, à Pelage et au paganisme.

■2. Le succès de l'école historique fut immense en Allemagne. Et voici comment s'est exprimé un spécialiste, M. Liepmann, en i8g8 : « Il ny a pas une conception scientifique qui soit déclarée erronée et dangereuse avec autant d'animosité et de vivacité que le Droit naturel. Dans une discussion juridique ou de philosophie sociale, si quelqu'un réussit à montrer qu'une opinion peut être ramenée au Droit naturel, comme à sa source, toute discussion ultérieure est inutile : cette opinion est fausse. « Droit naturel » et « erreur » sont devenus synonymes pour la plupart des juristes dans les dernières dizaines d'années \ »

\. V>' A. Kuyper, Ca/viiiisiii, p. 113, 114. — i. H. Ahrens, I, p. 23. — :î. Kuyper, o. c, \i. 114. 4. Liepmann, Die Rechtsphilosophie des Jean-Jacques Rousseau, 1H98, p. 9.

6o6 LA PENSEE POLITIQUE

3. Hélas ! le succès de lécole historique fut grand en France. C'est Auguste Comte, l'intrépide logicien, qui poussa le plus loin la négation du Droit naturel et de tout droit. Or il faut remarquer qu'Auguste Comte fut le libre penseur qui, avec le plus de logique, remercia Dieu « de ses services provisoires. " En même temps, parmi les philosophes athées, on n'en trouverait pas un qui ait poussé plus loin l'admiration pour le catholicisme et toute son organisation, soit l'opposition au génie du protestantisme. « Ce mot Droit, dit-il, doit être autant écarté du vrai langage politique que le mot cause du vrai langage philosophique. De ces deux notions théologico-métaphysiques, l'une, celle de Droit, est désormais immorale et archaïque, comme l'autre, celle de cause, est irrationnelle et sophistique '. )'

Kn 1902-1903, la Rei'tie de métaphysique et de morale ayant ouvert une consultation à propos de Fétude sensationnelle d'un professeur et publiciste distingué, C. Bougie, sur la Crise du libéralisme -, la conclusion des publicistes, chefs de l'école libérale, fut qu'il n'y avait pas de droit du tout.

M. Lapie dit : " Par elle-même, la liberté n'est pas un droit : elle n'est un droit que si elle est juste ; cet axiome, — ou cette tautologie, — impose à l'Etat le devoir de la soumettre à des lois ^ » La loi dresse la liste des actions injustes. Mais qui fait la loi ?... « C'est l'unanimité des citoyens qui doit édicter la loi. » — » Le libe'ralisme classique oppose la théorie des « droits naturels », et ce petit nombre de libertés essentielles qui appartiennent en quelque sorte de droit divin à tout homme venant en ce monde.... Entre les droits de l'individu et les droits de l'Etat, tels qu'on les entend parmi les libéraux, je cherche par quoi la distinction s'opère, en dehors de la tradition, de la coutume et du jugement individuel, et quel peut en être le fondement infaillible et mystique ''. « — M. B. Jacob recommande Renan : « Nul ne sait, dans l'ordre social, où est le bien — La liberté, dans le doute général où nous sommes, a sa valeur en tout cas, puisqu'elle est une manière de laisser agir le ressort secret qui meut l'humanité, et qui, bon gré mal gré, l'emporte toujours ". « — M. Landry attaque la « superstition des principes » : « Il n'est pas pour l'individu de droits absolus et intangibles.... Une chose est sûre, c'est que tout pliera devant l'intérêt général''. » — M. D. Parodi encore : « Si les droits de l'individu, tels que la morale ou l'économie classique, ou même la Déclaration de 1789, les formulent, peuvent nous paraître moins « imprescriptibles » et moins absolus qu'ils ne le paraissaient

I- Aug. Comte, Système df. politique positive, éd. 1S90, I, \t. 361. -: La notion du droit doit disparaître du domaine philosophique... Le positivisme n'admet que des devoirs... Car son point de vue toujours moral ne peut comporter aucune notion de droit, toujours fondée sur l'individualité... Tout droit humain est absurde autant qu'immoral; puiqu'il n'existe plus de droit divin, cette notion doit s'effacer complètement, comme purement relative au régime préliminaire et directement incompatible avec l'état final, qui n'admet que des devoirs d'après des fonctions. » (A. Comte, Catéchisme /)Ositiviste, p. 296-298 (2^« édit.). — Voir Cours de philosophie positive, VI, p. 451.)

i. Revue de métaphysique et de morale, 1902, p. 635-651. — :i. Revue de métaphysique, 1902, p. 765. — '1. M. D. Parodi. Ibid., p. 776. — .ï. Itiid., 1903, p. 115. — tl. Ibid., p. 129.