ART. 217. J

arrêts ciu's par M.Chauveau, quest. 2591 in fine] ; et, par conscqiicnl, dans ce cas, il ne peut ri^stilier, <lii défaut d'inlimalion de l'avoué du dernier créancier, aucune fin de nonrecevoir contre l'appel, ainsi que le déciile la C.ourde Uioni par l'arrêt ci-dessus rapporté.

§ V. - CASSATION (di. req.), 7 août 18G0.

Appel, arrêt par défait, profit-joint, ahrétsurlefond, nilmté,

cassation.

En matière d'ordre, l'arrH de défaut prof>f-joi7it, s'il peut être considère' comme une procédure inutile, n'cnirnlne pas la ■nullité de l'nrrêt rendu sur le fond^ après raccomplissement des forvialilés prescrites (C.P.C., art. 761, 763 et 763anciens, et 764 nntiv.).

La nullité ne pourrait, d'ailleurs, être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation.

(Lavergneau C. Saint-Alary). — Arrkt.

La Cocr ; — Sur Je premier moyen : — Attendu que ce moyen est nouveau, qu'il est présenté pour la première fois devant la Cour de cassation; que, par conséquent, il est inadmissible; — Attendu que, si ce moyen était recevablc, il serait nud fondé ; qu'eu effet, en admettant qu'en matière d'ordre, mémo devant les juges du deuxième degré, les décisions rendues aient le caractère de jugement contradictoire, biea que parmi les intimés il s'en soit trouvé qui n'aient pas comparu, cependant l'arrêt de défaut qui joint le profit et ordonne la réassignation des parties défaillantes, s'il pouvait être considéré comme une procédure inutile, ne pourrait entraîner la nullité de l'arrêt rendu sur le fond , après l'accomplissenieul des formalités prescrites, puisqu'aucune des p;irties ne pourrait se plaindre que ses droits eussent été lésés; — Rejette.

MM. Nicias-Gaillard, prés.; Nicolas, rapp.; Blanche, av. gén. (concl. couf.); Mimerel,av.

Note. — Avant la loi du 21 mai 1858, c'était une question controversée que celle de savoir si, en matière d'ordre, dans le cas de dtfaut de quelques-uns des intimés, il pouvait être pris un ariéi de défaut profil-joint. L'art. 7CV de la loi précitée a fait cesser la controverse, en déclarant non susceptibles d'opposition les arrêts, comme les jugements, qui dans un ordre sont rendus par défaut. Il n'y a donc pas lieu, en cette matière, devant les deux degrés de juridiction, à défaut profit-joint, quelle que soit celle des parties qui fasse défaut (Grosse et Rameau, Comment, de la loi du 21 mai 1858, t. 2, n<" ill tl 42C in fine). Toutefois, on ne saurait conclure de là que, si un jugement ou arrêt de défaut prolii-joiut venait à

<^ire rendu, la prononciation d»; ce jugement nu do cet arréi vicierait la <l(^cision sur le fond. C'est co(H]e décide avec raison la Cour de cassation. Mais le jugement on ai rôt de dcfaui proBt-joint consliiuant une procédure inutile, par conséquent i'rusiraloire, les frais occasionnés par celle procédure ne semblent pas pouvoir être mis A la charge du déreiideur ou de l'intimé qui succombe.

§ VI. — CAEN (2' ch.), 9 février 1860. Distribution, heûuête, insciuptio.v nypoTiiiicAniE, renouvellement,

su HEN'CHÉKE.

La requête gui, dans le 'cas où il y a moins de quatre créanciers inscrits, tend à faire procéder à la distribution du prix, ne dispense pas celui qui l'a présentée du renuwcellemcnt de son inscription hypothécaire, prescrit par l'art. 2154, C. Nap., s'il n'a pas appelé toiis les créanciers pour faire fixer conlradictoiremenl avec eux le prix à distribuer, ou s'il n'a donné aucune suite à la dénonciation de ladite requête, une surenchère pouvant encore être portée (l.. 21 mai 1858, an. 773).

(Dame Auvray C. Doublet et autres). — Arrêt.

La Cour ; — Au fond , sur la prétention de la veuve Guillaume Auvray, .second du nom, de se faire payer, de préférence aux autres créanciers sur les deniers saisis, le montant de ses reprises matrimoniales en vertu de son hypothèque légale: — Considérant que l'inscription conserve l'hypothèque pendant dix années, à compter du jour de sa date, et que son effet cesse si celte inscription n'a pas été renouvelée avant l'expiration de ce délai; — Considérant que la veuve Guillaume Auvray avait requis inscription de son hypothèque légale le 22 mai 1848, mais qu'elle ne l'a renouvelée que le 23 juill. 18S8, après l'expiration des dix années, et lorsqu'il y avait eu de la part des créanciers d' Auvray, premier du nom, demande en séparation des patrimoines; — Considérant, il est vrai, que la veuve Guillaume Auvray soutient qu'elle était dispensée de l'obligation du renouvellement, par ce que, dès le 3 nov. Ï8S7, et avant l'expiration des 10 années, son hypothèque avait produit son effet ; — Considérant que, s'il est reconnu aujourd'hui qu'à, partir de l'adjudication sur e.xjjropriation forcée rt de la notification aux criHinciers inscrits sur l'immeuhic vendu volontairement, l'hypothèque a produit son effet et n'a plus besoin d'être renouvelée, ce principe est fondé, en cas de vente forcée, sur ce que l'adjudication dépouille le débiteur de la propriété, et qu'il est superflu de prendre une inscription sur celui qui n'est plus ni propriétaire de l'immeuble, ni débiteur du prix ; que, dès le moment de l'adjudication, l'immeuble est affranchi de l'hypothèque et que tous les droits sont convertis en action sur le prix ; et qu'en matière de

Vi'nio volontaire le silence que gardent les rrf-ancieis sur la notilicalioii qui leur est faite par l'aequi^reur est, aux yeux de l,i loi, l'.irreptalioudu prix; — dinsidOiant qu'il est oiieoro rocDiiiiu (]\io rcinvoi-lure d'ordre doit produire les influes ell'ols ; qu'il y a en ell'et, à ce iiiomenl, un vi'ritable contrat judiciaire entre le détenteur do l'iinnieuhle et tons les créanciers sur le prix A distriluier ; — Mais considtVaiil que la re- (jucle pn'^sentce par la veuve Guill.imne Auvray, le o nov. 18^7, au Président du Tribtmal civil de Sl-Ll^ ne peut être assimili'e à une ouverture d'ordre ; qu'il est vrai qu'il ne pouvait y avoir lieu dans l'es^^ce à une demande d'ouverture d'ordre, puisqu'il n'y avait pas plus de trois créanciers inscrits sur les immeubles vendus ; mais qu'en $up|)osant qu'on dût admettre que la distribution par contribution dût produire les infime-s effets que l'ordre, quant aux inscriptions prises par les créanciers inscrits, et les dispeiisAt de les renouveler, il faudrait au moins que le créancier hyjjotbécaire se fût conformé aux dispositions de la loi et qu'il eût appelé tous les créanciers inscrits pour faire fixer, ciintrailictoireiuent avec eux, le prix !i distribuer, ce que la veuve Guillaume Auvray n'a pas fait ; que, s'il résulte des pièces du procès que la veuve Drieu, créancière hypothécaire siu- les immeubles vendus, avait reçu la notification de celte requête, on ne trouve dans aucun des documents de la cause qu'il ait été donné suite à cette notification ; que ladite veuve Drieu n'avait donc pas accepté le prix porté dans les actes de vente ; qu'il n'y avait pas eu de contrat judiciaire passé entre le* divers créanciers hypothécaires, et qu'il pourrait peut-être encore aujourd'hui être porté une surenchère ; qu'on ne peut donc dire que, le 5 nov. I8S7, l'hypothèque légale de la veuve Guillaume Auvray avait produit son effet et était dispensée du renouvelle.! ent exigé par l'art. 2l5i, C. Nap.; — ... Par ces motifs, confirme le jugement dont est appel, au chef où il a décidé que la veuve GuillauHie .\uvray n'a pas d'hypothèque légale à exercer sur les biens provenant de la succession de son mari, etc...

MM. Le Menuet de la Jugannière, prés.; Farjas, av. gén.; Paris et Berthauld, av.

Note. — L'obligation de renouveler une inscription hypothécaire avant l'espration du délai de dix ans à partir de sa date, ne cesse, eu effet, que lorsqu'auciini' surenchère ne peut plus èire portée sur le prix de l'immeuble vendu. F^a solution résultant de l'arrêt qui précède n'est qu'une application de ce principe au cas spécial qui y a donné lieu.

5 Vil. — GRENOBLE (1" ch.), 18 ou 20 (1) juillet 18(i0.

1" iNSCRmiONS HYPOTHÉCAIRES, RADrATION, CRÉANCE COLLOQUKE NON

DUE, CRÉANCIEH l'OSTlîHIEUR, RÉPÉTITION ; 2° FRIHTS IMMOHILISÉS ,

OMISSION, CULTURE DE l'oRDHK. DISTRIBUTION, MARC LE FRANC.

1» La radiation des insnrijitioiis des créanciers non utilement colloques dans «n ordre n'a lieu que dans l'intérêt de l'adjudicataire et dans la supposition que la totalité du prix a été distribuée aux créanciers prélérahies. En conséquence, lorsqu'un créancier a été colloque pour une somme qui ne lui était pus due, le créancier postérieur, qui aurait eu droit à cette somme, est seul fondé à la revendiquer et à exercer contre te créancier indûment parjé /'action condiciio indebili (L. 21 mai 1858, art. 759 f 1765).

2" Lorsque la somme, représentant les fruits d'un domaine immobilisés par la transcription de la saisie, n'a pas été comprise dans le prix à distribuer, cette omission ne peut plus être réparée, sur la demande des créanciers hypothécaires, après la clôture définitive de l'ordre et la radiation des inscriptions, et la somme dont il s'agit doit alors être l objet d'une distribution au marc le franc (C.l'.C, art. 685; L. 21 raiii 1858, an. 756).

(Gnilix C. Chartron el hérit. Trouiilet). — Arrêt. La Cour ; — En ce qui concerne la somme de 3,763 fr. 23 <■. : — Attendu qu'il est constant et reconnu, en fait, que Chartron, cri^ancier hypothécaire de la daine Trouiilet, a été alloué, dans l'ordre ouvert pour la distribution du prix des immeubles de cette dernière, pour une somme de 3, '03 fr. 25 c. qui, au moment de cette allocation, .se trouvait éteinte par compensation, et que, par suite, Gallix, également créancier hypothécaire produisant mais placé à un rang postérieur de Chartron, n'a trouvé fonds que pour une partie de sa créance et s'est trouvé le premier créancier hypothécaire en perte pour une somme de plus de 11,000 fr.; — Attendu que c'est dans l'ignorance où étaient le juge-commissaire et les créanciers du fait de la compensation qui avait éteint la créance de Chartron, que ce d-^nier a été alloué pour la somme de 3,763 fr. 2) c, et que, sans cette erreur, Gallix aurait seul profité de cette somme; — Attendu que la radiation prononcée en vertu de l'art. 739, C.P.C., des inscriptions des créanciers non utilement colloques, n'a lieu que dans l'intérêt de l'adjudicataire et dans la supposition que la totalité du prix a été distribuée aux créanciers préférables, et comme conséquence de l'emploi total de ce prix ;

(1) Ce« deux dates ont été données parle Recueil de la jurisprudence de la Gourde Grenoble à l'arrêt que nous rapponons ici. Ne sachant quelle est celle de ces dates qui est eiacte, auua les indiquons toutes les deux.

— Attendu que lorsque, comme dans l'espèce, un créancier hypothécaire se trouve avoir éti'' alloué pour une somme qui ne lui était pas due, le créancier postérieur, qui seul avait droit à cette sonimf et l'aurait obtenue, est seul fondé à la revendiquer, non-seulenn'ut parce qu'en réalité elle n'appartenait qu'^'i lui au moment de la clôliirc do l'ordre, mais encore parce que lui seul a, contre le créancier indûment payé, l'action condictio indebiti; — Attendu, dés lors, que c'est le cas, sur ce point, de réformer la décision des premiers juges et d'ordonner que, sur les sommes à distribuer par suite des saisies-arrêts pratiquées par les créanciers de la dame Trouillet, il sera distrait la somme de 3,763 fr 25 c. due par Chartron, comme indûment reçue par lui dans l'ordre en qualité de créancier hypothécaire, pour être attribuée à Gallix.

En ce qui concerne la somme de -il-l fr. 62 c. représentant la partie des fruits du domaine exproprié qui avaient élé immobilisés par la transcription de la saisie de ce domaine ; — Attendu qu'il est constant, en fait, que cette somme n'a pas été comprise dans le prix mis en distribution dans l'ordre; —Attendu que l'omission qui a été commise il cet égard par la faute des créanciers hypothécaires qui n'en ont pas demandé l'addition au prix des immeubles adjugés, en se pourvoyant en temps utile contre la confection provisoire de l'ordre, ne pouvant pas être réparée depuis que l'ordre a été définitivement clos et les inscriptions rayées, il faut nécessairement considérer ladite somme de 414 fr. 62 c. comme n'ayant jamais été soumise aux droits hypothécaires et comme ne pouvant plus être distribuée qu'au marc le franc aux créanciers de la dame Trouillet ;

Par ces motifs, faisant droit à l'appel de Gallix contre le jugement du 28 nov. 1839, en ce que ce jugement n'a pas accordé à Gallix, à titre de prélèvement et de i-épétilion de la chose non due, la somme de 3,763 fr. 23 c, qui est l'objet de son premier chef de conclusions; réformant quant à ce, ordonne que ladite somme sera distraite en principal et accessoires de celle qui est à distriliuer par contribution, et qu'elle sera attribuée par prélèvement audit sieur G.dlix, qui, dès lors, ne viendra en concours sur le restant de la somme à distribuer que pour le restant de sa créance, imputation faite de ce prélèvement; confirme le jugement en ce qui concerne la somme de 414 fr. 62 c. formant le second chef des mêmes conclusions, etc.

MM. Rnyer, 1« prés.; Aimeras- Latour, 1" av. gén.; L. Michal et Sisteroa, av.

Observations. — 1» Les sommes qui ont été indûment reçues par un créancier hypoihécaire en vertu d'un règlement définitif d'ordre peuvent, sans aucun doute, être l'objet d'une action en répétition, alors surtout que la question de savoir si

elles étaient dues n'a point été soulevée h l'épnque de ce règlement, qui, en pareil cas, ne peut être consitléré nomme constituant Tautorilc île la chose juyée sur cette tpieslion ((2ass. (ch. req.), 14 juin 1854; J. Av.,l. 8011855], an. 'Mi3, p. 296.) Mais, lorsque la lépéiiiion a lieu après la radiation, prononcée par le règlement (Icfinitil' de l'ordre, des insrripiioiis des créanciers non utilement colloques, h qui doit-elle profiler'/ Est-ce à Ions les créanciers du vendeur indistinctement, ou n'esi-ce pas seulement aux créanciers hypoiliécaires dont l'inscription a été rayée, suivant l'ordre de leur coilocation dans le règlement provisoire?

La même question peut se présenter lorsque, après la clôture définitive de l'ordre, une partie du prix devient libre par l'extinction d'une créance utilement colloquée, par exem()lc, d'une rente viagère, ou par le paiement de créanciers colloques utilement, au moyen de leur coilocation dans un autre ordre ouvert pour la distribution du prix d'un autre immeuble appartenant au débiteur.

Dans ces différents cas, la solution devra, évidemment, être la même.

La Cour de Bourges, par arrêt du 13 fév. 1824 (V. J. Av., t. 26 [1824], p. 112), a décidé, dans le cas de restitution, après la clôture d'un ordre et la radiation des inscriptions, par un des créanciers colloques, d'une somme portée par erreur dans son bordereau, que le montant en appartient à tous les créanciers du débiteur indistinctement, et non aux créanciers hypothécaires sur lesquels les fonds ont manqué. Ce système s'appuie sur ce que, sans l'iiiscription de l'hypothèque il ne peut y avoir de cause de préférence entre les créanciers, et que la radiation prononcée par le règlement définitif de l'ordre, en faisant disparaître l'inscription, éteint par suite l'hypothèque dont l'immeuble était grevé.

Il n'a , du reste, été admis que par l'arrêt précité de la Cour de Bourges; et c'est avec raison, ce nous semble, que, depuis, la jurisprudence et la doctrine l'ont écarté.

L'hypothèque et l'inscription sont, en effet, deux choses distinctes. C'est par l'inscription que se révèle l'hypothèque. Mais l'existence de celle-ci est indépendante de la première. Cela est si vrai que l'hypothèque continue de subsister, lorsque l'inscription par laquelle elle avait été manifestée, étant irrégulière, a été annulée et rayée.

Or, la coilocation d'un créancier inscrit dans un règlement provisoire d'ordre est une reconnaissance formelle de l'efficacité de son inscription. Si, par suite de l'insuffisance de fonds, cette collocalion n'a pu être maintenue dans le règlement délinitif et que la radiation de l'inscriptien ait dti y être prononcée (L. 21 mai 1858, art. 759 et 765), celle radiation affranchit

stiulement de l'inscription l'imniouble vendu . sur lequel elle n'ii plus de raison d'exisier, pu^sijiio lo [irix en est ilisiribui', niiiis n'iinéaiilit |ins le droit liypolliécaire du créancier. Elle n'est pas le résultai d'une hmle ou d'une négligence de sa part. Le juye-Cdnimissaire ne l'a ordonnée, et elle n'a pu éire effixiuée, que sous la condition de l'épuisement du prix distribué par son application au paiement do créances plus anciennes ntilenieiil CDiloquées. 11 suit de là que, si, par une circonsiance quelconque, une créance antérieure utilement colloquée se trouve éteinte, en totalité ou en partie, autrement que par l'eflot de la collotation, la portion du prix qui, par là, redevient disponible, n'appartient ni au débiteur, qui, par conséquent, ne pful valablement la transportera un tiers, ni à ses créanciers chirojjraphaires, mais lioil être distribuée aux créanciers hypothécaires qui auraient eu droit à une collocation utile, si les fonds eussent été libres lors de la confection du rèiiieuieiit dcHniiif de l'ordre; et celte distribution doit leur être faite suivant le rang qui leur avait été assigné dans le ré.'jleinent provisoire.

V., en ce sens, Paris, 23 avril 1836 : J. Av., t. 51 [1836], p. 483 ; Cass., 8 août 1836 : t. 5i [1838], p. 233 ; 20 juin 1838 (Arrêt qui rejette le pourvoi formé contre celui de la Cour de Paris) : J. Pal., 1835, t. 2, p. 335 ; Bordeaux, 31 mars 1852 : J. Av., \. 77 [I85i], p. 385, art. 1307; Chauveau, Procéd. de L'ordre, quest. 25'76 quater ; Ollivier et Mourlon, Comment, de la loi du 21 mat 1858, u° '1-41.

C'est à ce second système que se range également la Cour de Grenoble par l'arrêt rapporté ci-dessus.

Par application du principe que le règlement définitif d'un ordre, quoique prononçant la radiation des inscriptions des créanciers non utilement colloques, n'anéantit pas leur droit hypothécaire, il a été décidé aussi que si, dans le cas où une revente sur folle-enchère a eu lieu après la clôture définitive d'un ordre, le prix de l'adjudication sur folle-eixhère est supérieur au prix de la première adjudication, l'excédant doit être attribué aux créanciers colloques dans le règlement provisoire, mais qui ne venaient pas en ordre utile dans le règlement définitif, et que cette attribution doit être faite suivant le rang de leur collocation provisoire : Trib. civ. de Nevers, 23 mars 1852 : J. Av., t. 77 [185-2], p. 259, art. 1253.

Mais le créancier inscrit qui, faute de production à l'ordre, malgré la sommation qui lui a été faite, laisse prononcer sa forclusion el ordonner la radiation de son inscription, conformément à l'art. 759, C.P.C., coiiserve-t-il néanmoins les droits attachés à sa qualité de créancier hypothécaire?

L'affirmative résulte de deux arrêts de la Cour de cassation des 10 juin 1828 (V, J. Pal., a cette date) et 15 fev. 1837

38 l AKT. 217. )

(même ren., 1837, t. 1", p. 120), qui, en conséquence, oni décidé que le créancier doni il s ai'.it peut demander, si les créanciers piodinsiiius ei colloi|ués n'iinl piis épuisé les sommes à disiribuer, que le surplus de ces summes lui soit payé par préférence aux créanciers clnroRraphaires.

Ci'ux-ci scinl d'auianl moins reccvables à se prévaloir de l'ordonnance qui a prononcé la déchéance des créanciers hypoihéraires non pro'luisants cl la radiation de leur inscription, que celle ordonnance esl à leur ép.ard res inter atiox acin.

V. nussi. sur ce point, dans le même sens, Ollivier et Mouflon loc. cit.

Toutefois, par arrêl du 20 juin 1838 {J. Pal., 1838, t. 2, p. 337). la Cour de cassation a juf;é (pie le créancier hypothécaire, en laissant orilonncr sa forclusion et la radiation de son inscription, perl irrévocablement tous les droits attachés à sa qualiié, et notamment celui de former tierce opposition aux jugements qui ont onlonnë ou prononcé l'adjudication, ces juflemenis é ani inséparables du règlement d'ordre auquel ils OUI servi de base.

2° La seconde solution résultant de l'arrêt de la Cour de Greni'blc ne laisse pas (\ue de paraître en coutraiiiclon avfC la piewiièie. Si la raili.iliou des inscriptions, prononcée dans le règlement déliniiif d'un ordie, n'a lieu, en effet, que dans l'inteiêt de l'acquéreur, pourquoi la somme, dissimulée lors de ce règlemeni et dont l'fxisience n'a été révélée que depuis, seraitelle soustraite à lexenice du droit des créanciers inscrits non utilement colloques? Puisque ce droit subsiste, avec toute son efficacité, quand il s'agit de sommes qui redeviennent libres par l'exliiiciion de créances colloquées en rang utile, il doit également continuer à exister dans le cas où une somme faisant partie du prix à distribuer n'a été connue que depuis la clôture déhniiive de l'oidre. La raison n'est-elle pas la même? D'ailleurs, il a été déiidé que, lorsqu une parue du prix de vente a été dissimulée, lis créanciers inscrits, qui n'ont ni formé de surenchère, ni produit à l'ordre, consi-rveni néanmoins leur droit sur la somme dissimulée, par préférence aux créanciers chirograi haires (Bordeaux, 28 mai 1831, et Paris, k fev. 183G : J. Pal., à ces dates). Ii semble que, dans l'ispèce, le droit des créanciers insciils était encore plus favorable, puisque leux-ci avaient produit à l'ordre et que leur production n'était resiee sans résultat que par suite ii'insultis.iiice de loiids. On peut donc s étonner que. aprcs avoir reconnu ce di oit a l'éfjard îles sommes représentant des créances éteiit s et utilement colloquées, la Cour de Grenoble ne l'ait pas maiiilenu en ce qui coip erne les fruits immobilisés. Il est viai que, dans les moiils de l'arrêt, elle impute aux créanciers dont l'inscription a été rayée, l'omission dans l'ordre de la

( AHT. 218. ) 39

somme représeniaiive de ces fruits. Miis cette imputation ne pourraii, A la ri{;ueur, pro'lmre rtITci ()ue lui attribue la (lour de Griiiohie, que s'il ii'exisiaii aucun doute sur lo fait de la connaissance, parées créanciers, de l'exist. ncede ceiiesuninie. Quand, au conlraire, il y en a eu dissimulation, et qu'elle n'a été révélée qu'après la clôture de l'ordre, la position des créanciers dont \\ s'aga piut-elle être moins bonne que celle de créanciers qui n'auraient pas produit? Ad. Hari%l.

Art. 218. — NIMES (1'" ch.), 16 juillet 1861.