L. 13-21 juin 1856. — /. cr., art. 6288, p

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la faculté d’établir, à l’appui de son appel, des faits qui, s’ils étaient

prouvés, détruiraient l’imputation à lui faite.; que ni l’art. 200 ni

aucune autre loi ne s’opposait à ce que l’offre du procureur général de faire entendre des témoins, fût accueillie...; que le principe d’après lequel un prévenu doit être admis, en tout état de cause, à faire entendre des témoins à décharge, lorsqu’il a été entendu contre lui des témoins à charge, est un principe général en police correctionnelle comme en matière criminelle, et repose sur le droit naturel, qui ne peut souffrir d’atteinte et de restriction, si ce n’est par une loi expresse et formellement prohibitive. » Ce principe a même été consacré sous le Code de 1808, par plusieurs arrêts de cassation et notamment par celui du 3 février 1820, portant : « que les moyens de preuve peuvent être suppléés en tout état de cause; qu’ils n’altèrent pas la demande positive: qu’ils n’ont pour objet que de l’établir; qile l’audition de témoins', quoique non requise ou offerte en première instance, peut donc être demandée en cause d’appel, et qu’elle doit y être admise, si elle y paraît utile à l’instruction de la cause; que la disposition de l’art. 154 s’applique à l’instruction en cause d’appel, comme à celle qui peut être faite en première instance; que l’art. 175, qui donne aux tribunaux d’appel le droit d’accorder ou de refuser l’audition ,de témoins non produits en première instance, est relatif au cas où, en première instance, il y a eu des témoins entendus >qu’il ne modifie pas la disposition de l’art. 154, pour le cas où la preuve testimoniale n’a pas été employée devant les premiers juges 3 . »

La Cour d’appel peut donc, qu’il y ait eu ou non audition de témoins en première instance et quoiqu’il doive en résulter une augmentation de frais qui peut-être en définitive sera reconnue inutile, ordonner ou autoriser une enquête devant elle, comme elle pourrait ordonner une instruction supplémentaire par d’autres moyens, du moment où elle le juge nécessaire à la découverte de la vérité ou bien utile pour éclairer sa conscience. Elle peut même d’oflice ordonner l’audition, soit de témoins ayant déjà déposé devant le tribuqal, soit de témoins non encore entendus, de même qu’elle peut, en autorisant une partie à produire de nouveaux témoins et pour ne pas être induite en erreur par un débat incomplet, ordonner que les témoins déjà produits au premier dégré seront aussi cités devant elle. Et pour les témoins dont elle ordonne l’assignation, elle doit décider qu’ils seront cités à la requête du ministère public ayant l’exécution de son arrêt, ce qui n’est ni une atteinte à des prérogatives qu’au contraire elle maintient, ni un préjugé quant à la charge des frais, laquelle pèsera sur la partie qui succombera

en définitive 4 . A plus forte raison la Cour peut-elle, dans les mêmes vues

3. Cass. 3 fév. 1820 (B. cr., p. 55 ; Merlin, Quest., v° Appel, § 13, art. 2, n° 7). Conf. : arr. 9 mai 1807, 4 août 1820, 14 août 1823, 24 janv. et 11 sept. 1840 {J. cr., art. 2568).

4. C. cass., 30 nov. 1832, 31 janv. 1835, 11 sept. 1840, 27 mars 1856 (J. cr., art. 2568 et 2729).

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et pour donner satisfaction aux légitimes demandes des parties, entendre les tçmoins cités par elles sans autorisation préalable du président, ou autoriser la citation et l’audition de ceux qu’elles proposent ou bien de quelques-uns d’entre eux 6 .

IV. Le pouvoir de refuser* l’audition de témoins existe en certains cas, môme pour les juges de police et vis-à-vis du ministère public. Quand ils trouvent une preuve suffisante dans le procès-verbal ou rapport, ou bien dans l’aveu du prévenu, ils peuvent, non pas repousser absolument et par avance les témoins régulièrement cités et présents, ce qui serait détruire le droit du ministère public ou censurer l’exercice qu’il en a fait, mais lui refuser une remise pour citation de témoins à une autre audience, en constatant l’inutilité de ce supplément d’instruction par un jugement de condamnation fondé sur les preuves déjà acquises. C’est conforme à l’art. 454 C. instr. crim., qui n’exige des témoignages comme preuves qu’à défaut de procès-verbaux ou rapports probants. Sur l’appel d’un jugement de simple police, le juge supérieur trouve un pouvoir facultatif dans les termes et l’esprit de l’art. 475, qui porte que « lorsque le procureur impérial ou l’une des parties le requerra, les témoins pourront être entendus de nouveau, et il pourra même en être entendu d’autres » : la faculté de refuser l’audition se trouve par là consacrée pour le cas où il y a eu des témoins entendus devant le premier juge, parce que le juge ’d’appel apprécie souverainement l’opportunité ou l’inutilité d’une audition nouvelle; cela réserve la question quant au cas différent, celui où la preuve testimoniale n’a pas été employée devant les premiers juges, comme l’a dit l’arrêt de cassation du 3 février 1820.

Ce même pouvoir existe à plus forte raison, et plus largement encore, pour la Cour impériale saisie par appel d’un jugement correctionnel qui a été précédé de témoignages relatés dans les notes d’audience. Suivant une jurisprudence fondée dès 4 806 et suivie jusqu’à ce jour, celte cour d’appel peut refuser, non-seulement la réaudition des témoins; entendus en première instance, mais même l’audition de témoins nouveaux, sous la condition d’en donner un motif juridique. Elle peut même juger inutile d’entendre les témoins que le ministère public a fait assigner, mais en évitant tout motif qui impliquerait que le ministèro public aurait dû s’y faire autoriser, puisqu’une telle permission n’est pas nécessaire. Son pouvoir existe plus manifestement vis-à-vis des parties privées qui, si la citation des témoins par elles n’est pas non plus subordonnée par la loi à une permission préalable, sont plus facilement entraînées vers les instructions supplémentaires. Le refus d’audition est justifié, si l’arrêt déclare l’inutilité de l’audition, soit en ce que la preuve à faire se trouve déjà faite autrement,

5. C. cass., 9 mai 1807, 3 fév. 1820, 16 déc. 1825. 24 janv. et 11 sept. 1840 (/. cr., art. 2729).

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soit à raison de ce que ies circonstances dont on veut faire preuve sont étrangères au débat, soit enfin parce que le juge se trouve déjà complètement éclairé par les dépositions connues ou par d’autres preuves irrécusables. Dans tous ces cas, le droit de défense s’étant exercé pleinement et le juge ayant une conviction arrêtée, son arrêt motivé justifie suffisamment l’exercice légal d’une faculté à lui donnée pour que la justice ne soit pas entravée, dans son cours, par des incidents dilatoires et coûteux sans utilité 6 .

V. Mais il faut une décision qui soit motivée et dont le motif soit juridique. Un arrêt formulé est nécessaire, puisque c’est à la Cour et non au président qu’appartient cette œuvre du juge. Il l’est à peine de nullité suivant les art. 408 et 413 C. instr. cr., puisqu’il s’agit d’une demapde tendant à user d’une faculté légale sur laquelle le juge ne saurait impunément omettre ou refuser de statuer. La décision portant refus doit être motivée, suivant le principe posé, pour tous arrêts à prononcer et formuler, par les art. 7 et <7 de la loi du 20 avril 1810 : car il n’y a pas ici de pouvoir discrétionnaire exempt de contrôle, le pouvoir facultatif des juges étant limité par les droits des parties et son exercice devant être justifié. Enfin le motif exprimé du refus doit être juridique, c’est-à-dire fondé sur une appréciation que la loi aura laissée dans les pouvoirs souverains des juges d’appel : car une erreur de droit rendrait le refus illégal et ferait encourir à l’arrêt la censure de la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi. Faut-il nécessairement un arrêt motivant le refus avant de passer outre aux formalités subséquentes; ou bien suffit-il que les motifs justificatifs se trouvent dans l’arrêt sur le fond? Le premier mode est préférable, puisqu’il s’agit d’une demande d’audition préalable qui n’a plus d’objet lorsque le débat est épuisé; mais la Cour de cassation trouve une justification suffisante du refu9 dans les motifs de l’arrêt définitif qui établissent que l’audition avait été reconnue inutile.

Il y aurait erreur de droit et vice entraînant annulation, si le juge d’appel refusait d’entendre des témoins produits par le ministère public ou par la partie civile, pour une infraction qui n’aurait pas été préalablement constatée, ou bien à l’appui d’un procès-verbal imparfait, non. pas en déclarant cette audition inutile quant à la preuve, mais en donnant pour motif soit que la citation n’a pas été autorisée, soit que la preuve proposée est non recevable, faute d’avoir été offerte en première instance 7 . Dans le cas où la demande du prévenu à fin d’audition de

6. C. cass., 18 avr. 1806, 4 août 1820, 2 août 1821, 26 janv. et 16 déc. 1825, 18 juin et 3 sept. 1831, 31 janv. 1835, il sept. 1840, 15 avr.'1843, 27 juin 1846, 12 juin et 13 nov. 1856, 3 déc. 1863, 23 nov. 1865, 27 avr. 1866 [Rép. cr., v° Témoins, n. 63; J. cr., art. 666, 1491, 2811, 3332, 5531, 6230, 6288, 7812, 8250 et 8317).

7. Cass. 18 juin 1831, 22 juill. 1837,24 janv. 1840 ( J . cr., art. 666 et 2568).

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témoins se fonderait sur ce que les notes d’audience sont inexactes ou incomplètes, le refus pourrait bien être motivé sur une appréciation et sur l’inutilité déclarée de nouveaux témoignages ; mais l’erreur serait en droit si la Cour d’appel tenait pour valables des notes non signées ou si elle supposait reçus et constatés des témoignages qui n’auraient pas eu lieu : car ce serait méconnaître soit une disposition de loi récente qui a voulu des garanties par des notes signées et visées après vérification, soit les errements judiciaires qui ont un caractère d’authenticité dont la Cour suprême peut contrôler l’application 8 .

VI. L’une des principales règles du débat oral contradictoire, au point de vue du droit de défense, est que les témoins à charge soient tous entendus en présence du prévenu. Cette règle est violée si un prévenu n’est cité pour un débat déjà engagé qu’après audition de quelquesuns des témoins; et cela, quand même les dépositions reçues avant sa comparution seraient rappelées et énumérées devant lui par le ministère public. En pareil cas, le prévenu n’eût-il pas protesté en première instance contre l’illégalité du mode suivi, il a droit à une audition nouvelle en appel, et la cour ne saurait lui opposer des témoignages qui n’ont pas été reçus légalement quant à lui, pas plus qu’elle ne pourrait emprunter un élément de preuve à des dépositions faites dans un autre procès 9 .

Si le jugement frappé d’appel a étérendupar défaut, la partieappelante n’a-t-elle pas le droit de faire entendre ses témoins; ou bien la Cour a-t-elle le pouvoir do refuser l’audition en se fondant sur les témoignages reçus devant le premier juge et relatés dans les notes d’audience? La question est délicate, en ce que d’une partie droit de défense s’exerce pour la première fois en appel, et que d’autre part l’appelant doit s’imputer la mauvaise situation qu'il s’est faite. Le droit de défense l’a emporté devant la Cour de cassation, dans une première affaire où c’était la partie civile qui avait fait défaut et qui, à l’appui de son appel contre le jugement l’ayant déboutée, demandait à prouver par témoins le délit de diffamation dont elle se plaignait, ce qui lui était refusé par l’arrêt attaqué. La Cour suprême ne s’est trouvée arrêtée ni par cette considération qu’une partie civile qui poursuit n’a guère d’autre motif pour faire défaut que la faiblesse de son attaque ou un but dilatoire, ni par cette raison d’espèce que l’arrêt se fondait sur des documents produits et sur des explications fournies de part et d’autre, ce qui impliquait une appréciation des moyens respectifs et une déclaration d’inutilité de l’audition proposée. L’arrêt de cassation, jugeant que la non-comparution devant le premier juge rendait nécessaire l’audition des témoins en appel, a donc la portée d’une solution doctrinale,

8. Voyez, pour la distinction, arr. 27 août et 13 nov. 1856 (/. cr., art.

9. Cass. 10 mai 1851 et 22 févr. 1861 (J. cr., art. 5144 et 7221).

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non pas seulement pour le cas spécial d’une poursuite en diffamation, mais aussi relativement aux autres délits 10 . #

VII. Ne doit-il pas en être de même quand c’est le prévenu qui a fait défaut, s’il a été condamné après audition de témoins à charge et s’il demande à faire entendre des témoins justificatifs?

La défense est un droit sacré, qui doit être admis en tout état de cause à s’exercer librement. Aucune Gn de non-recevoir contre l’audition de témoins, proposée en appel, ne peut être opposée au prévenu demandant à se justifier. Si on lui objecte en appel qu’il a eu tort de ne pas comparaître ou de ne pas former opposition, il peut répondre: c’est un droit pourleprévenu non détenu de faire défaut, lorsqu’il ne se trouve pas suffisamment préparé pour sa défense, ou lorsqu’il a vainement proposé des exceptions par lui considérées comme péremptoires ou préjudicielles, qu’il a interjeté un appel qui doit être suspensif suivant lui, et qu’il juge contraire aux intérêts de sa défense d’accepter en cet état le débat au fond ; et c’est encore un droit pour le prévenu condamné par défaut, surtout s’il est appelant d’un jugement qu’il réputé au moins interlocutoire, de ne pas revenir par opposition devant les mêmes juges et do préférer à cette voie celle de l’appel au juge supérieur, sur le fond comme sur les incidents. Puisqu’il y a droit sans déchéance ni fin do non-recevoir, la question n’est plus que de savoir si le juge d’appel peut refuser comme inutile un moyen justificatif qui n’a pu être présenté lorsqu’il y avait défaut ou non-comparution. Vainement ce jugo dirait-il qu’il est suffisamment éclairé par l’instruction faite en première instance, comme cela se peut lorsqu’il y a eu débat contradictoire. Los témoignages à charge n’ont pu être contredits alors par le prévenu

10 . « La Cour: — sur le moyen résultant de ce que l’arrêt a refusé d’admettre Concade à prouver par témoins les faits constitutifs*de la diffamation publique dont le prévenu était aussi inculpé; — vu l’art. 189 C. inst. cr. et la disposition finale de l'art. 31 de la loi du 20 mai 1819 ; —attendu, en fait, que le demandeur eu cassation avait demandé expressément à la Cour l’admission de la preuve par lui offerte desdits faits; — qu’aucune instruction n’ayant eu lieu en première instance, puisque le jugement frappé d’appel est par défaut, la Cour ne pouvait juridiquement se dispenser de faire droit aux conclusions, selon l’art. 189 C. inst. cr. et le susdit art. 31 de la loi du 26 mai 1819; — que le premier de ces art. dispose, en effet, « que la preuve « des délits correctionnels se fera de la même manière prescrite aux art. 154, « 155 et 156 ci-dessus, concernant les contraventions de police; » —que l’arrêt attaqué n’en a pas moins débouté l'appelant de ce chef de la plainte, par les motifs « qu’il était résulté des documents produits et des explications « fournies de part et d’autre que c’est à tort que Concade a imputé à Boicbot « de setre rendu à son égard coupable de la diffamation; que non-seule- « ment il n'a pas justifié son accusation, mais que Boichot a établi qu’il « n’avait pas diffamé Concade aux dates et dans les lieux indiqués dans sa « plainte et dans son acte d’offre de preuve, qui est rejetée comme ne devant « amener aucun résultat, l’affaire étant suffisamment instruite; » — qu’en procédant de la sorte, ledit arrêt a donc paralysé le droit de défense contradictoire, et expressément violé les dispositions ci-dessus visées; — casse. »

Du 24 juillet 4b63. —C. de cass.— M. Rives, rapp.

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défaillant, ei aucun témoignage à décharge n’a été produit par lui ni en son nom : c’est seulement lors do la comparution en appel que peuvent avoir lieu la contradiction et la preuve justificative. Comment dénier à la défense le droit de s’exercer ainsi?

La question vient de se présenter devant la Cour de cassation, mais, dans une espèce où, deux coprévenus ayant vainement demandé un sursis, un seul avait fait défaut au fond et l’autre avait produit ses témoins pour contredire ceux du ministère public et de la partie civile. Le moyen de cassation tiré de ce que la Cour d’appel avait refusé d’entendre les témoins proposés par les deux condamnés appelants, en se fondant sur ce que l’instruction de première instance lui paraissait suffisante, a été appuyé dans le rapport de M. le conseiller Faustin Hélie et par M. l’avocat général Charrins, concluant à la cassation pour cette cause. Après un très-long délibéré en chambre du conseil, il y a eu rejet, par des motifs qui laissent subsister la question pour les cas de défaut par un prévenu étant seul ou par deux coprévenus 11 .

art. 8301.

JURES-JURY. — CAPACITÉ* — INCOMPATIBILITÉ. — 1° MILITAIRES. — CAPITAINE MARIN. — 2° TRÉSORIER DES INVALIDES DE LA MARINE.

L'individu inscrit comme juré sur la liste générale est présumé de droit n'être frappé d'aucune incapacité ou incompatibilité, jusqu'à ce qu’il y ait preuve fournie du contraire.

Cette preuve ne se trouve pas dans la qualification de capitaine marin, qui ne désigne pas nécessairement un militaire au service de l'État.

L'incompatibilité n’existe pas non plus pour un trésorier des invalides de la marine, fonctionnaire administratif n'étant ni marin ni militaire en activité de service.

arrêt (Harnois).

La Cour : — vu les art. 381 C. inst. cr. et 3 de la loi du 4 juin 1853; — attendu que le demandeur motive son pourvoi sur ce que le sieur Cassare, qui a fait partie du jury de jugement, est désigné, dans l’original de la notification qui lui a été faite de la liste des juré?, sous la qualification de capitaine marin, et sur ce que cette qualification laisserait inceitain le point de savoir si le sieur Cassard n'était pas un militaire de l'armée de mer, et n’aurait pas eu, par conséquent, une qualité incompatible avec les fonctions de juré; — attendu que la qualification de capitaine marin s’applique évidemment, dans

11. La Cour : — attendu que si Blondeau de Combas a fait défaut devant le tribunal correctionnel jugeant au fond, aucune disposition de loi ne fait obstacle à ce que les juges d'appel puisent les éléments de leur conviction dans l’instruction faite à l’audience du tribunal; — qu’une instruction contradictoire a dailleurs eu lieu à cette audience avec son copréveuu et le -ministère public, et que la Cour a pu, en appréciant cette instruction et en s’y référant, déclarer qu’elle était suffisante et rejeter comme inutile la preuve offerte par Blondeau de Combas ; — rejette.

Du 16 noverab. 4866. — C. de cass. — M. F. Hélie, rapp.

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l'acception usuelle de ce mot, telle qu'elle a lieu à Nantes et dans d'autres villes maritimes, à la désignation de la profession de capitaine de la marine du commerce, et non à la situation d'officier de la marine impériale; — attendu, d’ailleurs, que l’inscription faite du nom d’un juré sur la liste générale du jury, par l’autorité administrative, établit, à l’égard de cet individu, une présomption de capacité qui ne peut tomber que devant la preuve de l’incapacité absolue dudit juré de faire partie de cette liste; — attendu que le demandeur ne rapporte pas la preuve que le sieur Cassard exerce des fonctions incompatibles avec celles de juré ; — rejette, etc.

Du 6 avril 1866. — C. decass. — M. Barbier, rapp.

arrêt (Angeleri).

La Cour : — vu le mémoire produit à l'appui du pourvoi et tiré de ce que le sieur Santelli, trésorier des invalides de la marine, et militaire à ce titre, a fait partie du jury de jugement, bien qu’aux termes de l’art. 3 de la loi du 4 juin 1853, les fonctions de juré soient incompatibles avec celles de militaire en activité de service et pourvu d’emploi; — attendu que les trésoriers des invalides de la marine ne sont pas à proprement parler des militaires, mais des administrateurs de la chose militaire, assimilés aux militaires seulement en ce qui touche le rang et les honneurs militaires', le traitement, la juridiction, les pensions de retraite;—attendu que l’exposé des motifs du C. inst. mil. pour l’armée de mer dit, en termes exprès, que ne sont ni marins, ni militaires, notamment les trésoriers des invalides ; — attendu que les incompatibilités sont de droit étroit et ne sauraient être étendues ; — attendu que l’art. 3 de la loi du 4 juin 1853 n’établit d’incompatibilité, en ce qui touche les fonctions de juré qu’avec celle de militaire en activité de service et pourvu d’emploi; —attendu que les fonctions de trésorier des invalides de la marine sont en elles-mêmes essentiellement différentes et ne comportaient pas la même incompatibilité ; que ce serait étendre la loi que de l’appliquera cette catégorie

de fonctions; — rejette,etc.

Du 12 avril 1866. — C. de cass. — M. de Gaujal, rapp.

art. 8302.