Tome XX

sénat et les tribuns du peuple, placés au sommet de l’édifice, dominaient politiquement, mais non administrativement, les grandes magistratures entre lesquelles était partagé le gouvernement.de la république. Le consulat , représentant principalement le pouvoir exécutif, trouvait un frein dans lé concours obligé des deux consuls, dans le droit de veto des tribuns, et dans le renouvellement annuel par l’élection. La questure , la préture, Védilité, qui absorbaient presque tous les autres pouvoirs, trouvaient le leur dans la responsabilité qui existait en principe, et dans le renouvellement périodique qui faisait rendre compte de tous les actes. Toutes ces magistratures en trouvaient un autre, plus puissant avant que la corruption n’eût atteint les premiers corps de TÉtat, dans le pouvoir censorial , institution démocratique d'une grande, influence dans les sociétés bien constituées. Mais quoiqu’elles embras* ' sassent l’administration et la justice, avec des pouvoirs immenses, ces magistraturës étaient respectivement indépendantes et en quelque sorte souveraines : la responsabilité des magistrats, conséquemment, exigeait une législation répressive pour les grandes infractions aux devoirs de la fonction ; cette responsabilité pénale fut assurée par des lois, devenues fameuses, en vertu desquelles les magistrats prévaricateurs furent menacés de peines sévères, jugés d’abord par le peuple en comices, puis soumis aux juridictions dites quæstiones , et enfin aux quæstiones perpetux , dont voici l’origine.

D’après les lois Yaleriæ , le droit de justice, qu’exerçaient précédemment les rois, ne fut dévolu aux consuls qu’à charge d’appel aux comices du peuple, pour toute accusation pouvant entraîner perte des droits de citoyen. Les consuls s’abstinrent, pour ne pas s’exposer à des infirmations *, le peuple, dans l’impossibilité de tout juger par lui-même, * usa souvent du droit de déléguer son pouvoir à une commission composée de quelques citoyens : les comices se trouvèrent ainsi remplacés par des juridictions accidentelles, appelées quæstiones. Les conquêtes ayant multiplié plusieurs délits publics, tels que ceux de concussion, de péculat, etc., la nécessité de les réprimer énergiquement motiva successivement des lois pénales, qualifiant les faits, fixant les peines et réglant la juridiction notamment les lois de pecuniis repet undis, de peculatu , de ambitu , de majestate , de vi , etc., etc. En vertu de ces lois, votées par le peuple, chaque nature de crime fut jugée par une commission spéciale, et cette commission fut nommée pour un an: c’est ainsi qu’il y eut des juridictions permanentes, quæstiones perpetuæ. La commission était présidée par le préteur, judex quæstionis , et composée de citoyens jurés , judices jurati. Elle jugeait publiquement, après instruction préalable devant le préteur, et prononçait l’absolution ou la condamnation.

Voilà comment les délits des fonctionnaires étaient jugés par des juridictions spéciales. Ce n’était point un privilège de la fonction, puisque la juridiction avait pour, origine une délégation de pouvoir par le peuple pour toute accusation dite capitale. Mais, en même temps que les droits

des citoyens étaient garantis contre les abus de pouvoir et Tiimpunité des magistrats, il y avait pour eeux-ci certaines garanties contre les poursuites abusives dans la précision des lois et dans les formes du jugement.

Sous les Empereurs , le principe de la responsabilité des magistrats subsista dans les lois, à ce point qu’on trouve au Digeste un texte d’après lequel les proconsuls et autres 'ne devaient pas quitter leur province avant d’avoir rendu compte de leur administration (1). Mais jusqu’à Constantin, les magistrats d’un certain ordre eurent, ainsi que lea sénateurs, le privilège de ne pouvoir être jugés que par le sénat, pour crime de concussion et autres délits publics. Plus tard, des constitutions successives, émanées de Valens et de Valentinien, de Gratien et de Zénon, introduisirent un système de poursuite suivant lequel, quoique tout citoyen pût accuser un fonctionnaire pendant ou après son exercice, et quoique les juges du lieu eussent un droit absolu d'information, l’appréciation des charges pour la mise en accusation appartenait au prince, et, en son absence, au préfet du prétoire, qui pouvait, soit arrêter la poursuite, soit saisir définitivement le juge et prescrire certains ménagements envers le fonctionnaire accusé, ne quas ante • probationes injurias patiatur { 2).

C’était un privilège personnel, plus encore qu’une garantie pour les fonctions.

En France, sous la monarchie absolue, certains abus d’autorité, entre autres l’emprisonnement injuste en vertu de lettres de cachet, entraînaient responsabilité vis-à-vis des personnes lésées ; mais ce n’était pas un principe général. Et s’il y avait une législation sévère sur les crimes de malversation ou de prévarication, notamment sur les exactions ou concussions commises par des fonctionnaires administratifs, toutes les fautes n’étaient pas punissables, tous les faits répréhensibles n’étaient pas toujours réprimés, malgré la qualification de forfaiture , appliquée à tout ce que faisait un fonctionnaire contre les règles (forisfactura) (3). Suivant une opinion commune, fondée sur un texte qui autorisait les plaintes de tous et l’information par les juges ordinaires relativement à certains agents (art. 209 d’une ordonn. de 1629), tous les fonctionnaires pouvaient être déférés à la justice répressive par les parties lésées, sans autre garantie contre des poursuites téméraires que celle qui pouvait résulter du droit qu’avait le souverain d’évoquer à son conseil les poursuites dirigées contre eux, droit dont l’exercice fut réglé par les lettres

(i) L. io , § i, ff., de officio Proconsulis et Légati.

(a) Voy. C. Theod., de Accusalionibus , etc.; F; Hélie, de VInstruction criminelle, t. III, p. a 5 3-a57.

( 3 ) Voy. le Recueil des constitutions de VEurope , par Dufau, Puvergier et Guadet, t. I er , p. 92. — Voy, aussi les ordonnances d’Orléans, de Blois et de Moulins; et notre Dictionn. du dr. crim ,, v° Forfaiture.

patentes du 22 octobre 1648, art. 14 (1). Mais cela n'est pas entièrement exact. Un principe dominait la législation dans chaque branche de l’administration publique, à savoir que les officiers inférieurs ne pouvaient, pour faits relatifs à leurs fonctions, être jugés que par leurs supérieurs, ayant droit de justice, lesquels avaient à examiner préalablement les dénonciations ou plaintes, et pouvaient ne pas donner suite à celles qui leur paraissaient téméraires ou inopportunes. Ainsi : les membres des cours souveraines, parmi lesquelles il en était qui cumulaient l’administration et la justice, ne pouvaient être jugés que par elles, ainsi que les dignitaires qui en étaient réputés membres. Les fonctionnaires des diverses administrations publiques n’étaient justiciables que de la juridiction correspondant à leurs fonctions, savoir : la cour des aides, pour les préposés des gabelles, des traites et des tailles, pour les gardes et commis des fermes ; la cour des monnaies, pour les maîtres, directeurs et trésoriers des monnaies; les maîtrises des eaux et forêts, pour tous officiers forestiers ; la chambre des comptes, avec le parlement, pour les comptables incidemment accusés de péculat, de rétention de deniers ou d’autres faits analogues. C'était dans le droit d’examen préalable de ces juridictions, à la fois administratives et judiciaires, que se trouvait la garantie jugée nécessaire aux fonctionnaires ou aux fonctions, bien plus que dans le droit d’évocation au conseil, qui n’existait point en matière criminelle (2).

Mais tout cela tenait à un système d’organisation qui était plein d’abus, et qu’a dû complètement changer la révolution de 1789.

Réorganisant radicalement la société politique, établissant une monarchie constitutionnelle avec des pouvoirs publics définis, puis des institutions de plus en plus républicaines, l’assemblée constituante a posé des principes nouveaux dont la sagesse a été reconnue de la plupart des législatures subséquentes.

Les représentants de la nation ont été déclarés inviolables, quant à leurs travaux législatifs ; mais ce privilège a été limité par une disposition permettant de saisir les représentants eux-mêmes pour faits criminels, soit en flagrant délit, soit en vertu d’un mandat d’arrêt, sous la seule condition qu’il en serait donné avis au corps législatif, sans l’autorisation duquel la poursuite ne pourrait être continuée (3). Les ministres, et par conséquent les autres agents du pouvoir, ont été déclarés « responsables de tous les délits par eux commis contre la sûreté nationale et la constitution, de tout attentat à la propriété et à la liberté individuelle*, de toute dissipation de deniers destinés aux dépenses de

(1) Voy. Mangin, de t Act . civ . et de l'act, pub! ., n° 24.1 ; Carette, Lois

annotées , notes sur l’art. 75 de la constit. de l'an vm ; Dufour, Droit admin. appliqué, t. IV, n° 2228. . (

(2) Voy. Faustin Hélie, de F Instruction criminelle , t. III, p. 258-265.

( 3 ) Décr. 22 juin 1789; Constit. de 1791, tit. 3 , chap, i er , sect. 5 , art. 7 et 8 ; el chap. ix, sect. i re , art. 2.

leur département. » Mais une garantie politique a été constituée, rèlativement aux ministres, par les dispositions suivantes : « Aucun ministre en place ou hors de place ne peut être poursuivi en matière criminelle, pour fait de son administration, sans un décret du corps législatif... Une haute cour nationale, formée des membres du tribunal de cassation et de hauts jurés, connaîtra.des délits des ministres et agents principaux du pouvoir exécutif (t). » A l’égard des fonctionnaires administratifs auxquels ne pouvait s’appliquer un pareil privilège, qui tenait à des considérations politiques d’un ordre supérieur, d’autres règles ont été établies sur le fondement d’un principe qui lui-même dominait le nouvel édifice politique. Ceci demande explication.

Le pouvoir judiciaire, au temps des parlements, avait émis des prétentions extrêmes et commis des empiétements successifs, qui avaient fait pénétrer trop avant la justice dans' la politique et dans l’administration.' La séparation du pouvoir administratif et du pouvoir judiciaire fut décrétée par l’Assemblée constituante, comme un principe de la plus haute importance. Ce principe fondamental dut être appliqué surtout au jugement des actes administratifs, et sanctionné par de sévères prohibitions. De là, dans les lois organiques, des dispositions expresses pour interdire tout ce qui pourrait amener ou cpnstituer une immixtion de l’autorité judiciaire dans l’appréciation des mesures administratives, au point de vue légal. Ainsi : défense aux citoyens ayant droit de dénoncer les délits d’administration commis à leur préjudice par des officiers municipaux, déporter leur dénonciation * devant les tribunaux avant qu’elle n’eût été examinée par l’administration ou le directoire du département, qui la renverrait aux juges compétents s’il y avait lieu; défense à tous membres de l’ordre judiciaire de troubler en quelque manière les opérations des corps administratifs, de citer devant eux aucun administrateur pour raison de ses fonctions, à moins qu’il n’y eût été renvoyé par l’autorité supérieure ; défense même à tous citoyens et à tous officiers de justice de traduire un administrateur de département devant les tribunaux criminels, pour faits relatifs à ses fonctions, sans qu’un décret du corps législatif l’y eût renvoyé, ou eût porté contre lui le décret d’accusation (2).

C’est ainsi qu’a été fondée, dans notre législation moderne, la règle de l’examen préalable, qui constitue une garantie politique relativement aux principaux agents du pouvoir, et une garantie administrative à l’égard des fonctiohnaires inférieurs.

La constitution dç 1793 eût changé tout cela, si elle eût pu venir à exécution. Considérant toutes les fonctions comme des devoirs et tous les fonctionnaires comme de simples mandataires du peuple souverain,

(i) Constit. de 9i,tit. 3 , chap. ir, sect. 4 , art. 5 et 8, et chap. v, art. a 3 . (a) Décr. 14 déc. 1789, art. 61 ; décr. 22 déc. 1789, sect. 3 , art. 6; L. 16-24 août 1790, tit. 2,art. i 3 ; décr. 7-14 oct. 1790 ; Cous lit. de 1791,tit. 3 , chap. iv, sect. 2, art. 8.

elle généralisait la responsabilité, déclarait les membres du conseil exécutif eux-mêmes punissables pour tous délits, et réservait seulement au corps législatif le pouvoir dè les accuser de prévarication. Mais la Convention nationale elle-même, dans la constitution de Fan ni et dans une loi spéciale, ramena aux principes de 91, avec quelques dispositions nouvelles. Elle maintint l’inviolabilité des membres du corps législatif pour tout ce qu’ils avaient dit ou écrit dans l’exercice de leurs fonctions , et le privilège pour eux de ne pouvoir être arrêtés qu’en cas de flagrant délit ou qu’après mise en jugement proposée par le conseil des Cinq Cents et décrétée par le conseil des Anciens, ainsi que la juridiction privilégiée d’une haute cour de justice organisée par la constitution. Elle proclama la responsabilité des ministres et des autres agents du pouvoir pour tous actes arbitraires et toutes rigueurs inutiles, pour tout trafic de fonctions et tous actes attentatoires à la sûreté de la République, les déclara même « responsables tant de l’inexécution des lois que de l’inexécution des arrêtés du Directoire; » responsabilité qui fut assurée par une foule de dispositions pénales dans le Code des délits et des peines, en même temps que celle des magistrats et officiers de police judiciaire pour certaines fautes donnant lieu à poursuite en forfaiture ou en prise à partie. Et, d’un autre côté, la Convention reproduisit, avec le principe de la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire, la défense aux juges de faire aucun règlement ou de troubler les opérations des corps administratifs, de s’immiscer dans l’administration et de citer devant eux aucun administrateur pour raison de ses fonctions, le tout à peine de forfaiture (1).

La constitution de l’an vm a fait» plus. Consacrant un titre spécial à la responsabilité des fonctionnaires publics , après avoir affranchi de toute responsabilité pour leurs fonctions les membres du sénat, du corps législatif et du tribunat, les consuls et les conseillers d’État eux-mêmes, elle a déclaré les ministres « responsables 1° de tout acte de gouvernement signé par eux et déclaré inconstitutionnel par le sénat; 2° de l’inexécution des lois et des règlements d’administration publique; 3° des ordres particuliers qu’ils ont donnés, si ces ordres sont contraires à la constitution, aux lois ou aux règlements ; » par cela même, elle a reconnu la responsabilité des autres agents du pouvoir pour toutes les fautes analogues, laquelle a été l’objet, dans le Code pénal, de dispositions érigeant en crimes ou délits tous attentats, abus d’autbrité et actes de forfaiture qui ont pu paraître punissables. A l’égard des poursuites, elle a maintenu pour les ministres la garantie politique résultant de la nécessité d’un décret du corps législatif pour la mise en jugement et dè la juridiction privilégiée d’une haute cour de justice ; et elle a émis, pour les autres agents du gouvernement, cette règle nouvelle : « Ils ne peuvent

(i) Déclaration des droits et devoirs, de l’an m, art. 9 et 10; Coustit. dè l’an ni, art. 3 a, io5*io 7, 1 io-iaô, i 5 a, ao 3 , a 3 a, * 63 ,365*267 ; L. tôfruct. an m.

être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions qu'en vertu d'une décision du conseil d’État ; en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires (1). » Mais comme il était une foule d’agents à l'égard desquels il n'y avait pas lieu d'exiger l'examen préalable du conseil d’État lui-méme, cette attribution a été dévolue à leurs supérieurs par différents actes législatifs, savoir: aux préfets, quant aux percepteurs de contributions; aux administrateurs des postes, pour leurs préposés; à l'administration des monnaies, pour les siens; aux administrateurs des douanes, des droits réunis, des octrois, des poudres et salpêtres, pour leurs agents respectifs; au ministre des finances pour les comptables destitués (2). ,

Ces règles fondamentales ont à peine été modifiées par les constitutions postérieures.

La responsabilité des ministres et des agents du gouvernement, en général, est un principe irrévocablement acquis, quelle que soit la constitution des pouvoirs publics, à ce point qu'il a dû être reconnu dans le sénatus-consulte de l'an xn et dans l'acte additionnel aux constitutions de l'Empire, dans la charte de 1814 et dans celle de 1830, que même il a été sous-entendu sans avoir besoin d'être exprimé, lors de l'établissement provisoire du pouvoir exécutif par notre Assemblée nationale. Mais nous n'avons encore aucune loi qui définisse les cas de responsabilité, en dehors des faits criminels prévus par la législation pénale du droit commun, les chambres législatives n'ayant pu adopter un seul des projets de loi qui ont été présentés à cet égard en 1814, en 1817 et 1819, en 1832, 1834, 1836 et 1837. De telle sorte que les ministres ainsi que les autres agents du pouvoir échappent à une responsabilité effective, quelle que soit leur faute, à moins qu’ils n'aient commis un de ces graves attentats ou abus qui sont érigés en crimes ou délits par le Code pénal, art. 75 et suiv., 114 et suiv., 166 et suiv. (3).

En rappelant le principe, notre nouvelle constitution doit, non pas seulement renouveler la promesse qu'avait faite la charte de 1830 d’une loi spéciale assurant effectivement la responsabilité des fonctionnaires publics, mais proclamer elle-même (en réservant à la prochaine législature la loi d’exécution ) que tous les agents du pouvoir, mandataires de la nation, contractent le devoir de remplir leurs fonctions avec exactitude et impartialité, avec attention et vérité, de manière à ne porter atteinte ni préjudice, arbitrairement ou inconsidérément, à aucun droit ou intérêt légitime; qu'ils sont responsables de leur impéritie comme de

(1) Constit. du 22 frim. an vm, tit. 4, art. 69-7 5 .

(2) Arrêté», 10 flor. an x, 28 pluv. an xi, 18 et 29 tberm. an xr; décrets 4 pluv. an xii, 28 mess, an xin, 28 févr. et 28 juin 1806, 19 févr. 1807 et 17 mai 1809.

( 3 ) Voy. notre Dictionn. du dr. crim \‘® Attentats, Complots, Attentats à la liberté, Abus d’autorité, Crimes et Délits contre la chose publique, Forfaiture, Responsabilité des ministres, etc.

leurs fautes intentionnelles, parce que le premier soin de tout citoyen qui accepte des fonctions est d’apprendre et de savoir les obligations qui lui sont imposées : eo ipso quod acceptât officiuln, videtur se as serere sufficientem et peritum .

A l’égard des poursuites, les modifications ont été moins dans le principe de la garantie que dans les juridictions où elle devait se trouver. Ainsi, les ministres et les conseillers d’État, ainsi que les membres des chambres législatives, ont conservé la garantie politique qu’avaient fondée les constitutions de 91» de l’an ni et de l’an vm, sous la sanction de la disposition du Gode pénal /art. 121, qui défend aux magistrats, à peine de forfaiture, de provoquer ou signer aucun mandat ou jugement contre des personnes publiques, sans les autorisations presçrites par les lois de l’État. Seulement, la haute cour et la cour des pairs, qui avaient été successivement chargées de statuer sur les accusations admises par la chambre élective, ont disparu dans nos dernières révolutions et attendent une juridiction qui les remplace, selon ce que la nouvelle constitution doit décider relativement aux pouvoirs publics. D’un autre côté, les agents du gouvernement ont conservé la garantie administrative qu’a établie pour eux l’art. 75 de la constitution de l’an vm, avec la juridiction privilégiée du conseil d’État pour l’examen préalable et quoiqu’une loi modificative eût été promise par l’acte additionnel de 1815, ainsi que par la Charte, quoiqu’un projet spécial eût été discuté et même adopté par la Chambre des députés, en 1835. Bien plus, le maintien de cet art. 75, par la révolution de février, vient d’être reconnu par un arrêt de cassation rendu sur notre plaidoirie, en ce qu’il s’agit d’un principe fondé par l’Assemblée constituante et inhérent à celui de la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire, qui paraît aujourd’hui irrévocable (1).

Ces règles exceptionnelles ont soulevé de graves critiques et appellent une réforme profonde. Mais, avant de les détruire, ii faut examiner sérieusement en quoi elles sont vicieuses.

La garantie politique , pour les ministres, n’est point un privilège personnel, quoiqu’elle s’étende à tous les actes de la personne, un moyen de soustraire des coupables à la justice, quoiqu’elle mette des entraves aux poursuites : c’est pour assurer 1 l’indépendance du pouvoir politique qu’elle élève ceux qui l’exercent au-dessus des attaques souvent passionnées de l’esprit de parti et qu’elle les place en dehors de l’influence du pouvoir judiciaire. Ainsi expliquée, l’exception se justifie , dans une organisation politique qui veut que le pouvoir soit fort et respecté, pourvu qu’elle ne survive pas aux fonctions, dont la cessation fait disparaître le motif de la protection spéciale (2). Mais une pareille

(i) Voy. Dict. cr., v‘ 8 Responsabilité des ministres et agents du gouvernement. Yoy. aussi Cass., ag avril 1848 (/. cr art. 4ag4).

(a') Yoy. F. Hélie, Dissertation sur la mise en jugement des fonctionnaires publics (Revue de législation , déc. 1847, p. 4 a 3 - 4 a 6 ).

dérogation au droit commun est-elle admissible sous un régime franchement républicain? S’il faut encore empêcher les tribunaux de faire irruption dans la politique, peut-on bien enlever aux citoyens le droit qu’ils ont de demander justice aux juges ordinaires de toute faute dommageable d’un agent du pouvoir, qui n’est, en définitive, qu’un de leurs mandataires? C’est là qu’est la difficulté. Peut-être convient-il d’adopter une combinaison qui n’apporte d'autre entrave à l’exercice du droit des citoyens lésés que celle d’un examen préalable par un pouvoir politique ou mixte qui laisserait à la justice son cours ordinaire lorsqu’il y aurait lieu. On peut consulter, à cet égard, les constitutions américaines , qui nous offrent une sorte jugement politique dont nous pourrions prendre les avantages en repoussant ses imperfections. La constitution de l’État de New-York et presque toutes les constitutions des États-Unis, proclamant la responsabilité du président ainsi que de tous les fonctionnaires, pour crimes de haute trahison, de corruption, etc., et même pour « manœuvres coupables, mauvaise conduite ou mauvaise administration », s’accordent à admettre, vis-à-vis de tous les fonctionnaires civils, le jugement politique qui consiste en ce que ces fonctionnaires peuvent être traduits devant le Sénat, et, en cas de faute reconnue, frappés par lui de déchéance, destitution ou interdiction politique, après quoi ils sont déférés aux tribunaux ordinaires, seuls compétents pour les juger conformément aux lois. Ainsi que l’ont fait remarquer les commentateurs, c’est moins un jugement qu’une mesure administrative, qu’une appréciation dans la forme judiciaire de l’acte qui motive la plainte ou la poursuite ; cela ne porte qu’une atteinte indirecte au principe de la séparation des pouvoirs et au droit d’action des citoyens lésés (1).

Quant à la garantie administrative des agents du gouvernement, elle offre encore de plus sérieuses difficultés, en ce que l’on ne s’accorde pas généralement sur ses causes et son but, sur sa portée et ses effets.

Suiyant un publiciste qui nous parait avoir erré ici, le motif de notre art. 75 aurait été qu’il fallait, au cas de plainte contre un agent du gouvernement , donner au ministre son supérieur, par la voie de l’examen préalable du conseil d’Etat, le moyen de prendre sur lui la responsabilité de l’acte et de le justifier, ou bien de désavouer son agent et de l’abandonner aux tribunaux (2). Mais, ainsi que l’expliquent deux auteurs qui font autorité en cette matière et ainsi que l’ont dit plusieurs arrêts de cassation, le vrai motif a été de placer dans les mains de l’administration un bouclier qui empêchât les accusations téméraires et les empiétements des tribunaux, qui protégeât l’autorité administrative contre le penchant du pouvoir judiciaire à juger les actes administratifs

(i) Yoy. Story, Commentaire de la constitution des États-Unis. Voy. aussi de Tocqueville, de la Démocratie en Amérique, t. I er , cli. vu.

(a) Serrigny, Droit public des Français , t. I er , n° io 4 *

comme tous autres, qui prévint, en un mot, la confusion de pouvoirs que la constitution avait voulu séparer et maintenir distincts (1).

Un autre écrivain a présenté l’article 75 comme une disposition qui n’a rien de pareil dans les lois d’aucun pays, qui n’est comprise ni des Anglais ni des Américains, et qui conséquemment ne saurait subsister dans un gouvernement constitutionnel (2). Mais l’Angleterre elle-même accorde à ses fonctionnaires, sauf les comptables, certaines garanties de procédure contre les poursuites téméraires (3). Et si les États-Unis n’admettent d’autre entrave que celle du jugement politique dont nous venons de parler, si les actes abusifs des fonctionnaires peuvent être déférés à l’appréciation des tribunaux et par eux improuvés, cela se conçoit dans un pays où la constitution et les lois vont jusqu’à accorder aux juges le pouvoir de déclarer inconstitutionnelle une loi émanée du pouvoir législatif, par cela qu’ils la trouvent contraire à quelque texte ou principe constitutionnel, dans un pays où les juges peuvent ainsi se placer au-dessus du pouvoir législatif lui-même, et où n’existe pas, comme chez nous, le principe de la séparation des pouvoirs adminis^ tratif et judiciaire. Or, là où ce principe a été établi et doit être maintenu, rien n’est plus dangereux qu’un droit d’action directe qui peut amener la confusion des pouvoirs et par suite leur absorption réciproque (4).

11 est aussi un système d’interprétation qui, s’il était exact, rendrait intolérables les vices reprochés à l’art. 75 : c’est celui qui suppose que le renvoi au conseil d’État, par le tribunal saisi d’une poursuite contre un fonctionnaire, est obligatoire sans aucun examen possible dès que celui-ci dit être agent du gouvernement et avoir agi dans cette qualité, parce que, a-t-on prétendu, il n’appartient qu’au conseil d’État de décider si le prévenu est un des agents auxquels s’applique 75, et si l’acte incriminé est ou non relatif aux fonctions (5). Mais ce système est en opposition avec les principes, la doctrine et la jurisprudence dont voici le résumé exact. Si le fait dénoncé présente les caractères d'un crime ou d’un délit, l’autorité judiciaire peut informer, elle peut rtiême décerner mandat au cas de flagrant délit, l’autorisation du conseil d’État ne doit être demandée que pour la mise en accusation (6). S’il y a citation directe en police corectionnelle ou devant un tribunal civil, le plaignant ou demandeur est recevable à soutenir, soit que le fonctionnaire pour-

(1) Cormenin , Quest. de dr. adm., v° Mises en jugement ; Mangin, de Y Action civ. et de l'act. publ. y n° 24 t.

(2) Tocqueville, delà Démocratie en Amérique , chap. vi, p. 166.

( 3 ) Voy. Consiit. de C Europe , par Du feu, etc., t. I er , p. 461.

(4) 'Voy. Meyer, Institutions judiciaires , t. III, chap. xvm.

( 5 ) Voy., dans ce sens, arr. des i 3 nov. 1809 et 5 août 1823 ; et Foucart’, Droit administratif t. I er , p. 1 56 .

(6) Décr., 9 août 1806; Cass. 24 juin 1819; ordonn. 2 janv. 1S21 : Mangin, t. II, n° 263.

suivi n’est pas du nombre des agents dn gouvernement auxquels seuls s’applique l’art. 75, soit qu’il.n’a pas agi en cette qualité ou qu’il n’y a point entre ses fonctions et l’acte reproché la corrélation voulue ; l’examen et la solution de ces questions premières appartiennent pleinement au juge saisi, sous le contrôle de la Cour de cassation ; l’application de l’art. 75 n’est admise qu’autant que ses conditions essentielles sont reconnues exister, et c’est seulement un sursis qui est prononcé dans ce cas (1). On le voit, les citoyens et les tribunaux ne sont pas absolument privés de leurs droits et attributions ordinaires.

Les véritables objections sont celles-ci : En principe, tout délit ouvre l’action publique, toute faute dommageable autorise une action civile. Pourquoi entraver ces actions, à l’égard des agents du gouvernement? La justice peut examiner la criminalité du fait ou la faute de l’agent, sans s’immiscer précisément dans l’administration, sans aller jusqu’à censurer un acte administratif. S’il est vrai qu’en incriminant tel acte d’un fonctionnaire, la justice livre l’administration à une enquête judiciaire, ce résultat n’est-il pas amené par une faute qui appelle une répression ou une réparation que les tribunaux seuls peuvent prononcer? N’est-il pas bien autrement exorbitant que l'autorité administrative, par le conseil d’État ou par un administrateur, ait le pouvoir de soustraire un de ses agents à toute répression, à toute responsabilité?—Ces objections sont fort graves et ce sont celles qui motivèrent le projet de loi présenté en 1834, à la Chambre des députés (2). Mais la discussion approfondie qui eut alors lieu , a mis en évidence cette vérité , qu’il faut un examen préalable préservant l’administration d’attaques judiciaires incessantes, que le principe de la séparation des' pouvoirs ne permet pas de laisser entièrement cet examen au pouvoir judiciaire à l’encontre de l’autorité administrative, que seulement on doit réserver aux tribunaux tout ce qui peut se faire sans empiétement sur le pouvoir administratif et apposer au droit d’examen préalable qui leur est enlevé des conditions propres à empêcher un refus arbitraire d’autorisation (3).

Mais comment réaliser ces améliorations? Le projet de 1834 attribuait aux cours d’appel le jugement des fonctionnaires, comme celui des magistrats : c’était confondre tous les pouvoirs. L’amendement de M. Vivien ne donnait à ces cours que l’information et exigeait une prompte décision du conseil d’État, avec le contre-seing du ministre sous l’autorité duquel était l’agent poursuivi : c’était laisser trop peu au pouvoir judiciaire. Celui de la commission établissait un système compliqué qui, en laissant à l’autorité judiciaire l’information et même la mise en accusation, aurait donné aux ministres le pouvoir d’attirer

(1) Voy. Cass. 12 mars 1829, 2 août i 836 , 8 mai 1846, 4 févr. 1847, et 29 avril 1848 (/. cr., art. 3939 et 4294).

(2) Voy. Monit. 10 mars 18 35 ; F. Hélie ( Revue de légisi., déc. 1847, p. 428- 445 ; et Traité 4 e P instruction criminelle, t. III, p. 28 i-3o8).

( 3 ) Voy. Monit,, 10, 25 et 27 mars et 2 avril i 835 .

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sur eux-mêmes les poursuites : c’eût été un moyen de dégager de toute responsabilité les agents inférieurs, sans-assurer la répression encourue et la réparation justement demandée.

Que faut-il faire, aujourd’hui ? Maintenir la garantie administrative, non comme un bouclier pour l’administration, mais comme une conséquence du principe de la séparation des pouvoirs. La conserver à l'égard des agents directs et immédiats du pouvoir exécutif, la supprimer quant aux agents inférieurs, et dans tous les cas admettre le supérieur à assumer la responsabilité de l’acte reproché. Laisser aux tribunaux toute latitude pour l’information , la plus grande latitude possible pour l’appréciation de la criminalité sans empiétement sur le pouvoir administratif. Instituer une juridiction mixte pour l’examen de la demande en autorisation de continuer la poursuite, ou bien, si la mise en jugement reste dévolue au conseil d’État, le soumettre à des délais et conditions qui empêchent des retards prolongés ou des refus arbitraires, lui imposer, par exemple, l’obligation d’admettre, le débat contradictoire et de motiver ses décisions. En un mot, garantir à la fois l’administration contre des empiétements judiciaires et les citoyens contre des moyens d’impunité que ne comporte pas le nouvel ordre politique.

art. 4284.