AVORTEMENT

L'avortement volontaire, partus abortio , a été incriminé par la plupart des législations, mais sous des conditions et avec des pénalités qui ont varié selon les mœurs et les conuaissances médicales. Essayer de définir ce crime, ce serait vouloir trancher les graves difficultés que présente une ; |ncriminatiou dont heureusement l'application est fort rare : il vaut mieux les résoudre par la discussion, en les éclairant avec le flambeau de l’histoire •

Les lois de Moïse punissaient d’une amende arbitraire, au profit du mari, qui devait%tre prononcée par lui-même ou par des arbitres, celui dont les violences auraient déterminé l’avortement d’une femme enceinte ; et si ces violences entraînaient la mort de la mère comme de l’enfant, le coupable encourait la peine capitale ( Exod . , ch. 21, w. aa, a 3 et 24.)

Les Grecs, chez qui l’avortement volontaire était fréquent, ne l'érigeaient en crime punissable que lorsque 1 s fœtus avait été animé ; suivant eux, il n’y avait avortement réel que lorsque la grossesse était assez avancée pour faire présumer cette animation (Arist. politic liv. 7, c. 16). C’est ce qui explique la contradiction apparente qu’on a remarquée, dans les ouvrages d’Hippocrate, entre le serment qu’il fait de ne jamais procurer un avortement et le récit, contenu dans son traité de naturâ pueri , de la délivrance d’une femme dans les premiers jours de sa grossesse.

Les jurisconsultes romains qui, comme Papinien , professaient la philosophie stoïcienne, avajent à cet égard des opinions singulières; ils pensaient que c’était seulement par la première aspiration de l’air que l r âme pénétrait dans le corps de l’homme, et ils soutenaient que le fœtus, tant qn’il était au soin de la femme, n’appartenait point encore à l’humanité. D’autres réputaient animé ie fœtus après le quarantième jour de la con* ception. Plusieurs soutenaient qu’il l’était du moment que le corps de l’enfant était formé et que son sexe pouvait être reconnu. Enfin, le plus grand noijnhre déclarait le pari animé quand il remuait au sein de la femme , sur quoi il fallait bien s’en rapporter au témoignage de celle-ci. De là, des difficultés pour l’incrimination. — Si l’on pouvait constater certainement l’époque précise où le fœtus devient animé, il paraîtrait raisonnable d’infliger des peines plus sévères à ceux qui tuent un enfant déjà formé, qu’à ceux qui préviennent le temps de l’animation. Mais cette constatation est-elle bien sûre ? est-elle possible ? Doit-on poser, à cet égard, une règle absolue, sans considérer tant de circonstances particulières qui peuvent autoriser ou défendre l’application de la règle?

La loi romaine s’occupa de tarir le mal dans la source. Elle punissait ceux qui donnaient des breuvages soit pour provoquer la conception, soit pour la détruire : qui abortionis aut amatorium poculum dant (L. 38 , § 5 ,

if. De points.) La peine était celle des travaux publics, ou celle de la relégation dans une Ile avec confiscation de partie des biens, d’après la qualité des coupables. Mais si l’homme ou la femme mouraient par suite de ces breuvages, les coupables étaient punis du dernier supplice, quoiqu'ils n’eussent point eu l’intention de donner la mort, etsi dolo non faciant , parce qu’une telle ch ose était d’un mauvais exemple, quia tnaü exemph res est (L.c.)

L’avortement proprement dit n’était puni de mort que lorsqu’il était accompagné de circonstances notablement aggravantes. Cicéron nous apprend, dans son discours pro Cluentio avito , qu’une femme de Milel, étant en Asie, fut condamnée à mort pour s’étre laissé gagner par les seconds héritiers de son mari , et avoir fait périr l’eufant qu’eljp portait dans son sein. Le jurisconsulte Tnpbonius, qui rapporte ce fait, ajoute que , par les rest : its impériaux , une femme qui s’était fait avorter , après le divorce , pour ne point donner un fils à un mari qui lui était odieux, fut punie de l’exil à temps. (L. 39, ff. Depccnis.) Ulpien , parlant du même crime, dégagé de toute circoustance, dit qu’il doit être puni de l’exil. (L. 8 ,ff. ad tcg. Corn.de sic. et venef.)

La loi des Wisigoths, liv. 6, til. 3 , contient sept dispositions sur cette matière.

La première punit de mort quiconque donne un breuvage pour procurer l'avortement dune femme enceinte ou pour faire périr l’enfant dans son sein; elle condamne celle qui l’a été ( chercher à deux cents coups de fouet, si c’est une esclave, à la dégradation et à Pesclavage si c\ st une femme libre, in genua.

La seconde et la troisième réputent homicides d’homme' ou la femme ingénus qui, par des coups ou violences, ou de toute autré manière, font avorter yye femme ingénue et occasionnent sa morUS'Il y a eu seulement avortement et que la vie de la femme enceinte n’ait pas été compromise, la peine est une amende, au profit de la victime, de deux cents cinquante éctis , si l’enfant était formé, et de cent écus s’il ne l’était pas.

La quatrième et la cinquième disposent que si un homme ingénu a fait perdre le part d’une femme esclave, il paiera vingt écus au maître de Fesclave ; que si un homme esclave a fait perdre le part d’une femme ingénue, il recevra publiquement deux cents coups de fouet et sera donné comme esclave à la femme ingénue.

La sixième punit l’esclave qui fait avorter une esclave, de dix écus de dommages'intéréts à payer par son inaitre au maître de la femme esclave dont il a procuré l’avortement, et de deux cents coups de fouet contre l’esclave coupable.

La septième et dernière porte: *« Il n’y a pas d’étres plus dépravés que « ceux qui, oubliant les devoirs de la nature, se font les meurtriers de «leurs enfants. Comme il se répand que ce crime s’est tellement propagé

« dans tes proviacei de notre royaume qu’homme et femme s’eu rendent «coupables, nous avons résolu d’arrêter ces débordements, et nous avons « ordonné et ordonnons que toute femme » libre pu esclave, qui détruirait « son enfant, fils ou fille, né ou encore dans son sein, soit à l’aide d’un «breuvage pris à l’effet de procurer son avortement, soit de toute autre « « manière qui aurait pour but de faire périr son fruit, soit punie publi- «quement de la mort par le juge de la province ou du territoire, aussitôt « que ce crime sera découvert, si mieux n'aime le juge lui faire arracher « les yeux et la priver totalement de la vue. Nous voulons encore que si le ««mari avait ordonné ou permis le crime, il soit soumis pareillement à la « même peine.»

. Les capitulaires de Charlemagne, liv. 6, § ia et x 3 , se bornent à reproduire textuellement les versets a a, a 3 et «4 du chap. de VJSxotU,

La Caroline dispose, art. x 33 , «que celui qui, de propos délibéré, f< fera par le moyen d’un breuvage , avorter uoe femme d’un enfant ayant m eu vie , de .même que celui qui aura procuré la stérilité à un homme ou «à une femme, pour les empêcher d’avoir des enfants, sera condamné « comme homicide, savoir; si c’est un homme, à être décapité; et, si c’est «une femme, à être précipitée dans l’eau, ou à subir une autre peine « capitale. Mais si l’enfant n’avait point eu vie, les juges prononceront « seulement une peine arbitraire , suivant les circonstances.»

Cette distinction, si le fœtus était animé ou non animé, était empruntée du droit canonique qui ne réputait homicide le coupable d’avortement que lorsqu’il était prouvé que le fœtus avait eu vie dans le temps du crime.

Mais la difficulté de cette preuve a fait qu’on n’a poiut admis la distinction dans notre ancienne jurisprudence, suivant ce que rapportent Muyart de Vouglans ( Lois crim., p. 178) et Jousse (Matières crim. t t. 4, p. 20) qui dit: « En France l’avortement procuré, soit avant que le fœtus soit animé, soit après, a toujours été considéré comme un crime horrible, et la religion chrétienne tient pour homicide l’action par laquelle une femme ou fille détruit le ftuit dont elle est enceinte, soit qu’il soit vivant ou animé ôti non ; la peine de ce crime est la mort.»

Lk peine capitale était prononcée et contre là femme enceinte qui se *faisàït avorter et contre Ceux qui lui èd procuraient les moyens en lui fournissait dés breuvages, surtout si c’étaient des sages-femmes. La peine était arbitraire quand les moyens employés n’avaient point produit leur effet. (Jousse, hc. cit. , p. ai.) L’encisc, qui corniste à faire périr dn même coup là mère et l’enfant, était mis au nombre des cas royaux.

Le code pénal du 2 5 septembre 1791, dont le dernier article abroge toutes les pénalités alors existantes, porte simplement, partie x r * , tit. à, sect. i r ®, art. 17, que quiconque sera convaincu d’avoir, par breuvage, par violence ou par tout autre moyen, procuré l’avortement d’une femme enceinte^ sera puni de vingt ans de fers. Par cette disposition le législateur

De sévit que coutre celui qui fait avôrter une femme, il garde le silenee sur l’aVortément que la femme se procure à elle même.

Le Code pénal de i8ro a rempli cette lacune dans son article 817 qui, du reste, n’étàbfit aucune distinction selon l’âge du fœtus, (sans doute en raison de la difficulté d'une constatation précise), pas plus qu’il ne modifie Ou aggrave la peine selon qu’il y a eu ou non consentement de la femme, (cè qui a été justement critiqué.)

Arr. 317: «Quiconque, par aliments, breuvages, médicaments, violen- « ces, ou par tout autre moyen, aura procuré l’avortement d’une femme « enceinte , soit qu’elle y ait consenti ou non , sera puni de la réclusion.

« La même peine sera prononcée contre la femme qui «e sera procuré « l’avortement à elle-même, ou qui aura consenti à faire usage des moyens «à elle indiqués nu administrés à cet effet, si l’av&rtement Ven est suivi.

« Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les «pharmaciens qui auront indiqué ou administré ces moyens, seront con- « damnés à la peine des travaux forcés à temps, dans le cas où l’avortement «aurait eu lieu.»

Cette disposition , la seule dans nos lois qui s’occupe de l’avottement, a fait naître plusieurs questions.

La tentative d’avortement est-elle punisable comme Vavorte* ment consommé ?

La peine était la même dans la législation romaine, et moins sévère dans l’ancienne jurisprudence française. Aucune n’était prononcée par le Code ,pénal de; 1791, ef le Code actuel n’en établit point pour la simple tentative* qui d 0 * 1 conséquemment ou être punie comme l'avortement même, suivant l’art. 2 C. pén., ou échapper à toute pénalité.

De ces deux opinions extrêmes, la Cour de cassation a adopté celle qui tend à la répression, sauf à l’égard de la femme. Ses arrêts des 16 octobre 1817, *7 mars *827, et i 5 mars x 83 o ( Journ . du dr . crim., art. 38 o), se fondent sur les motifs suivants, littéralement exprimés dans le premier:

« Attendu que la disposition de l’art, 2, C. pén., conçue en termes généraux , ne peut être restreinte que dans le cas et pour les crimes à l’égard desquels la loi a exclu son application, soit en tenues formels, soit par des dispositions inconciliables avec cette application ; qu’il n’y a point, dans le Code, de disposition qui porte expressément que la tentative du crime d’avortement ne sera point considérée et punie comme si le crime avait été consommé; que, relativement aux dispositions de ce Code qui pouvaient affranchir la tentative de ce crime des dispositions de l’art. 2 , parce qu’elles seraient inconciliables avec celte application, l’art. 317, qui a prévu et puni le crime d’avortement, doit être entendu et exécuté dans le sens qui résulte clairement de son texte ; que cet article se compose de trois dispositions distinctes et indépendantes les unes des autres ; que la première puuit de la

réclusion quiconque aura procuré, par quelque moyen que ce soit, l'avortement d’une femme enceinte, qu’elle y ait consenti ou non; que, dans cette disposition , aucune expression n’exclut implicitement l’application de l’art, a ; que la seconde est relative à la femme qui se procure à elle-même l’avortement, ou qui consent à faire usage des moyens à elle indiqués ou administrés à cet effet; qu’à son égard , pour qu'il y ait lieu à l’application de la peine de la réclusion, il faut que l’avortement ait été effectué; que cette disposition laxative modifie évidemment la loi générale en faveur de la femme enceinte qui tente de commettre sur elle-même le crime d’avortement, et lui rend inapplicable l’art. 2 ; que le législateur a eu des motifs graves pour traiter avec indulgence les personnes du sexe enceintes, lorsque le crime 11’a pas été consommé; que la troisième disposition a pour objet les pharmaciens et les officiers de santé qui font usage de leur art pour procurer des avortements; que, si les moyeus par eux indiqués ou employés ont été sans effet, la loi n’aggrave pas pour eux la peine, ils restent dans la classe commune de ceux qui tentent de procurer des avortements, et comme eux ils ne sont punis que de la réclusion, d’après la première disposition de l’art. 3 17, combinée avec l’art 2 du Code pénal ; que si, au contraire, par l’effet des moyens par eux indiqués ou administrés, l’avortement a été opéré, le législateur déploie contre eux une [dus grande sévérité et les punit de la peine pins rigoureuse des travaux forcés à temps. »

Cette interprétation de l’art. 317, quant à la tentative, paraît peu conforme à la lettre de la loi, qui semble avoir voulu par trois fois restreindre, son incrimination aux seuls cas â’avortement consomme : « Quiconque aura procuré l’avortement ; si C avortement s’en est suivi; dans le cas oh Vav orte ment aurait eu lieu. » Elle méconnaît aussi l’esprit de la loi, te! qu’il nous est révélé par l’exposé des motifs fait au corps législatif sur l’art. 317, qui avait été sérieusement discuté à la séance du conseil d’Élatdu 26 août 1809. L’orateur chargé de cet exposé, qui était la vive voix du eprps législatif suivant la constitution d’alors, s’exprimait ainsi : « Il est un attentat des plus graves, et pour lequel les rédacteurs de la loi n'ont pas cru devoir punir la seule tentative de le commettre: c’est l’avortement volontaire. Ce crime porte souvent sur des craintes; et quand il n’est pas consommé, outre que la société n’éprouve aucun tort, c'est qu’il est fort difficile de constater légalement une intention presque toujours incertaine, une tentative trop souvent équivoque, surtout dans la supposition de l’impuissance de la cause « ■ et de la nullité de ses résultats. Tout doute cesse si l’avortement a eu lieu ; dès lors le fait conduit à la culpabilité de ses auteurs; de quelque manière qu’ils l’aient favorisé, ils sont punis, ainsi que la mère qui aura employé ou permis que l’on employât des moyens pour arriver à ce but. >> — Aussi la jurisprudence de la Cour de cassation a-t-elle été combattue par tous les criminalistes qui ont vu la question : M. Legraverend ( législ . crim ., t. 1, p. 121); M. Bourguignon ( Jurisp . des codes crim., t. 3 , p. 292); M. Carnot

(Comm. du Cod. péu.,L *, p. 63 ); M. Rauter ( Traité du droit criminel français , I. a, p. 39); MM. Chauveau et Hélie {Théorie du cod. pén. t 5 e vol., p. 43 a et suiv.); M. Duverger {Manuel des juges d'instruction, t. i, n. 16).

Pour que le crime existe 9 ne faut-il pas qu'il y ait eu volonté d'opérer Vavortement ?

L'affirmative semble incontestable, à ne consulter que la règle fondamentale de notre législation pénale , qui s'attache autant à l'intention coupable qu'au fait réalise. L’aucienne jurisprudence, d’ailleurs, avait établi une distinction qui s'accorde parfaitement avec les principes actuels: elle punissait, non pas de la peine portée pour le crime d’avortement, la peine de mort, mais seulement de celle qu'encouraient les auteurs de violenoes’, peine arbitraire, celui qui avait fait avorter une femme en la frappant sans intention de produire ce résultat. ( Farinaccius, quæst. iaa, n. i 5 i et i 53 ; Jousse, t 4 , p. aa.)

Cependant, la Cour de cassation a jugé (arrêt du 8 oct. 18ia) que des coups volontairement portés à une femme, mais sans intention de 4 a faire avorter, étaient passibles de la peine prononcée par l’art. 3 17, si l’avortement en était résulté , de même qu’il y avait meurtre de la part de l’individu qui donne involontairement la mort par des violences volontaires. Mais cette doctrine, qui substitue une volonté à une autre pour .infliger la peine la plus grave, manque de base depuis que le Code révisé a condamné, par son nouvel art. 3 og, § a , la jurisprudence de la Cour de cassation sur les coups volontaires qui ont involontairement causé la mort, lesquels ne sont passibles que des travaux forcés à temps, et non de la peine capitale; — et cette cour elle-même a proclamé daos son arrêt du 3 sept. 1840 {infra , art. 2740), que l'incriminatiou, aux cas d’homicide et d’avortement, se détermine par l’intention constatée de l’agent.

Vaggravation de peine 9 prononcée par le §3 de T art. 3 17 , est-elle applicable aux sages-femmes ?

Les motifs de cette aggravation ont été ainsi exposés au corps législatif : <* Une punition plus rigoureuse, celle des travaux forcés à temps, aura lieu contre les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé qui auront pro*

• curé à la femme les moyens de se faire avorter. Ils sont en effet plus coupables que la femme même , lorsqu’ils font usage, pour détruire, d’un art qu'ils ne doivent employer qn’à conserver. Si la femme ne trouvait pas tant de facilité à se procurer les moyens d’avortement, la crainte d’exposer sa propre vie en faisant usage de médicaments qu’elle ne connaît pas, l’obligerait souvent de différer son crime, et elle pourrait ensuite être arrêtée par sfes remords. » Ces motifs semblent exclure toute exception eu faveur des sages-femmes, qui sont aussi des personnes deVart pour les accouchements;

et la jurisprudence de la Cour de cassation est fixée dans ce sens : arrêts des a6 janv. 1839 et 24 juill. 1840 ( Journ . du droit crim., art. a 33 o ej

Cependant l’exception est invoquée en faveur des sages femmes par les auteurs de la Théorie du Code pénal , qui se fondent ( 5 e vol., p. 44o) sur ce qu’elles ne sont point des officiers de santé , sur ce qu’elles forment une classe à part dans la législation spéciale (loi du 19 vent, an xr, lit. 5 ), enfin sur ce qu’elles sont omises dans l’art. 317, quoique nommées dans l’art. 378 qui prohibe la révélation des secrets de la part de ceux qui en sont dépositaires par état.

La qualité h laquelle la loi attache une aggravation de peine doit, comme toute circonstance aggravante, faire l’objet d’une question distincte au jury ; Cass., 10 déc. i 835 et 26 janv. 1839 (Journ, du dr. crim ., art. ? 33 o).

C’est surtout à l’égard des médecins, dont le devoir envers leurs malades est de les sauver au prix de tous les sacrifices, que doit être soigneusement examinée la question intentionnelle. Un arrêt de cassation du 27 juin 1806, dans l’espèce d’un avortement causé par une opération chirurgicale, a rappelé que lé chirurgien n’était punissable qu'autant qu’il avait opéré par une complaisance criminelle pour la fille avortée, et qu’il fallait poser la question de savoir si l'avortement avait été procuré dans le dessein de nuire.

Les moyens de reconnaître s'il y a eu de fait avortement sont indiqués dans les ouvrages de MM. Capuron (Médecine légale , p. 3x7), Poilroux (Manuel de Médecine légale, p. 429) et Orfila (Leçons de Médecine légale , t. r , p. 488-492) ; ils sont résumés pour les magistrats dans UMaeuel des juges d'instruction , par M. Duverger, (t. 1, u. 222.)