FILOUTERIE.—-TENTATIVE. —ÉLÉMENTS. —CARTES MARQUÉES

La tromperie au jeu peut-elle constituer une tentative punissable de filouterie?

Par jugement du tribunal correctionnel de Tours, du 28 janvier 4845, et par jugement confirmatif du tribunal supérieur de Blois, du 4 mars, un jeune Irlandais, M. Conaty, a été déclaré coupable de tentative de filouterie, et frappé des peines édictées par Part. 404, Cod. pén., pour avoir, dans une partie d’écarté liée sur parole, trompé le capitaine Deshonde, en marquant les rois et faisant filer la carte. Une grave question s’est présentée sur le pourvoi, et la fausse application de la loi pénale a été proclamée par un arrêtée cassation, rendu après une discussion approfondie. Nous faisons précéder l’arrêt des lumineuses observations de M. le conseiller-rapporteur, que nous avons recueillies aussi fidèlement que possible ; et nous croyons devoir donner d’abord la substance des arguments que nous avons, a l’appui du pourvoi, présentés dans noire mémoire et développés à l’audience.

Ne trouvant pas dans le fait supposé les éléments essentiels de la tentative punissable d’escroquerie, les juges du fait ont cru pouvoir le qualifier tentative de filouterie; comme si l’art. -401 du Code péu. était destiné à venir en aide à l'art. 4o 5 . Étrange système! qui confond deux incriminations essentiellement distinctes, qui tend à élargir le cercle dès fraudes érigées en délit, par la combinaison forcée de deux textes qui atteindraient ainsi tous les faits dolosifs ; tandis que Fart. 4 e 5 , plus large que toute disposition pénale anatogue f ‘a pourtant dés limites tracées par ses termes mêmes, et par la jurisprudence de la cour régulatrice, dont les nombreux arrêts, depuis la loi de 179 c , attestent une vigilance incessante. — Les caractères de la filouterie punissable ne manquent-ils pas ici, comme cenx de l’escroquerie? Les larcins et filouteries qu’atteint la loi pénale sont de véritables vols, qui ne different du vol proprement dit qu’en ce que la soustraction frauduleuse a lieu avec une certaine adresse. L’a^imilaiion était complète dans l’ancienne jurisprudence, ainsi que l’atteste Jousse, qui employait indistinctement les expressions filoux , coupeurs de bourse (t. 4, p. x 66). Elle existait demêmédansla législation intermédiaire (L.corr., 2 a juill.' 1791, tit. 2, art. 32 ; I. 2 5 frim. an vnx, art. 17}. Elle est consacrée par notre Code pénal, dont l’article 401, placé sous la rubrique vols , se réfère à l’art. 379 pour la définition du vol, et ne se sert des expressions « les autres volsnun spécifiés dans la présente section, les làrcius et filouteries,» que pour désigner tous les vo’s simples, diffé. ant par leur espèce de ceux qu'ont spécialement prévus les articles intermédiaires. C’est ce que professent tous les auteurs : Bourguignon (t. 3 , sur l’ait. 401,0* 2), Carnot (sur lait. 4or, x r * observ. et 2 e observ. add.j, R au ter ( t. 2 , n® 509 et note), Chauveau et Hélie (t. 6, p. 614) ; c’est ce qu’a rec mna la Cour par plusieurs arrêts de cassation (7 mars 1817, â 5 mars et a 5 sept. 1824, 9 sept. 1826). — L’élément matériel du Vol, outre l’iiitenlion frauduleuse qui existe dans tous les délits contre les propriétés, est la soustraction 9 commise Ou tentée, d'unè XV. 8

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chose, contre le pré ou à Vinsu du propriétaire: contrectatio fraudulosa rei alienœ. C’est Venlèvement, tout au moins le maniement non consenti de la chose d’autrui: c’est une sorte de voie de fait, qui s’exerce sur une chose corporelle et mobile, confiée à la foi publique ; et voilà pourquoi les peines du vol, à la différence de l’escroquerie, comprennent la surveillance de la haute police , qui est la protection des choses que nous ne pouvons avoir constamment sous la main. Si donc un autre mode est employé pour s’emparer de la chose d’autrui, la fraude ne constituera aucun vol punissable ; spécialement, il y aura escroquerie et non vol, si la chose a passé des mains du propriétaire dans celle de l’agent, par l’effet d’un consentement, obtenu même par fraude ; car la remise d’un objet, quel que soit le vice du consentement, est exclusive du fait matériel de soustraction. C’est encore ce qu’ont reconnu divers arrêts de cassation (20 nov. i 835 , 8janv. i 836 , i8nov. 1837, i 5 fév. et 14 déc. 1839; [J.cr. , art. 1686, 2090 et 2684.) — Appliquons ces principes à la tromperie au jeu . Alors même que l’enjeu a été mis sur table, et ramassé par le joueur qui a gagné frauduleusement, on peut soutenir qu’il n’y a pas vol, parce que l’enjeu , suivant une convention emportant consentement et constituant une sorte de tradition anticipée , est la propriété conditionnelle de celui qui gagnera ; et la seule objection possible serait que l’absence de toute fraude est une condition sous-entendue, qui ne s’est pas réalisée(Voy. Pothier, Contrat de jeu , n os 26-28 ; Duranton, t. 18, n° 116.) Que si la perte a été payée après la partie, il doit paraître certain que l’obtention frauduleuse de l’argent remis constituera tout au plus une escroquerie , puisqu’un paiement reçu de la main d’un débiteur trompé est tout autre chose qu’une soustraction non consentie ; aussi ne voit-on pas figurer le vol parmi les faits illicites qu'énumère l’art. 1967 C. civ., portant que ce qui a été payé pour dette de jeu n’est pas sujet à répétition, à moins qu’il n’y ait eu dol , supercherie ou escroquerie. Donc, pour que la tromperie au jeu produise plus qu’une escroquerie , pour qu’elle constitue un vol, il faut, qu’outre le jeu déloyal qui fait compter comme gagnée une partie que le hasard ou l’adresse licite auraient pu terminer autrement, il y ait eu appréhension non consentie de la part d’enjeu du joueur trompé, comme cela se rencontrait dans les circonstances du procès dit des cartes bizeautées , jugé par arrêt de la Cour de Paris, du 11 octobre i 83 3 , et dans celles d’une poursuite analogue, quia eu lieu à Toulouse en 1840 ; ou bien, qu’il y ait eu appréhension de billets obtenus du perdant, pendant qu’il était privé de toute volonté par l’ivresse, circonstance qui a été déterminante dans l’arrêt de rejet, du 14 août 1842 ((/. cr., art. 3206). Or, ici, aucune somme n’a été appréhendée, ni même touchée , puisque la partie était liée sur parole, et est restée inachevée par le fait d’un assistant intéressé , s’emparant des cartes pour prouver qu’elles étaient marquées; de telle sorte qu’on peut dire qu’il manque même un corps de délit , en ce sens, que la prévention ne peut indiquer aucune chose déterminée sur laquelle un des joueurs ait voulu exercer la main-mise qui est l’élément essentiel de tout vol. — N’y a-t-il pas, du moins, tentative punissable? L’art. 401, punissant la tentative de tout vol simple, sans fixer ici les caractères de cette tentative, se réfère naturellement aux éléments des tentatives criminelles fixés par l’art. 2 C. pén., selon la règle dont on trouve l’expression dans un arrêt du 6 sept. 1839 ( 7 . cr . , art. 2593). L’art. 2 veut un commencement d'exécution . Qu’est-ce ? C’est l exécution commencée de /*acte

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constituant le fait matériel quel auteur avait en vue , suivant la profonde démon* stration de M. Rossi, qui nous représente un voleur surpris tenant déjà dans sa main la chose convoitée, pour nous faire bien distinguer le commencement d’exécution de l’acte simplement préparatoire ( Traite de droit pénal , t. 2 , p. 3 o 3 ). Telle est la définition suivie dans toutes les lois qui ont voulu punir la tentative d’un crime comme le crime consommé (Voy. C. pén. 1791, art. i 3 et i 5 ). Elle se trouvait virtuellement dans l’art, a du C. pén. de 1810 , puisque le commencement d'exécution comprend les actes extérieurs et quelque chose de plus , comme l’a ditM. Bourguignon (t. 3 , p. 3 ); elle se retrouve dans l’art. 2 révisé, d’où les mots actes extérieurs n’ont été retranchés que pour rendre la disposition plus claire et plus énergique (Voy. C. pén. progressifs p. 72 et suiv.). Donc, pour qu'il y ait tentative punissable de vol ou filouterie, il faut commencement d'exécution de la soustraction frauduleuse d'une chose; ce qui peut avoir lieu, si le voleur a déjà ouvert l’armoire contenant l’objet qu’il veut enlever (Cass., 29 oct. 181 3 ); ce qui n’est pas, s’il y a eu simplement introduction dans un lieu c’os, à l’aide d’escalade, d’effraction ou de fausses clefs, quoique l’intention de voler soit certaine pour le juge du fait (Voy. arr. de rejet, x 3 sept. i 8 s 5 et 4 oct. 1827). — Où voir un commencement d’exécution de soustraction frauduleuse de la chose d’autrui, dans la fraude commise au jeu, lorsque la partie est liée sur parole et reste inachevée ? L’enjeu fût-il exposé sur table ou déposé en mains tierces, le moyen de fraude employé, aperçu à temps, serait seulement un acte préparatoire, tant qu’il n’y aurait pas tentative matérielle d’appréhension de l’enjeu; ici, ce doit être moins encore, puisqu’on ne voit rien de saisissable.— La fraude, dit-on, n'est pas restée stérile : plusieurs parties étaient terminées, et avaient produit une perte certaine (2,240 fr.) ; une dette d’honneur était contractée ; le paiement ne pouvait être refusé; l’obtention de ce paiement était

tentée par tous les moyens possibles, contre la volonté du joueur trompé.

La réponse est simple. Aucune dette de jeu n’est reconnue par la loi, qui refuse toute action à cet égard (C. civ., art. 1965); la conscience elle-même et l’opinion publique n’obligent point à payer des dettes de jeu excessives, surtout lorsqu’il y a quelques présomptions de fraude. (Voy. Pothier, n os 53 et suiv.) Dans tous les cas , le paiement, s’il avait lieu , serait volontaire, autant, sinon plus, que celui qui est fait par un débiteur menacé de poursuites : la délivrance de telles pièces d’argent ou de tels billets de banque serait le fait du débiteur et non celui du créancier supposé ; donc, la tentative d’obtention au paiement n’est point une tentative de soustraction violente de la chose d’autrui. Tout ce que l’on peut voir dans le fait du procès, c’est une tentative d’escroquerie,manquant d’un élément essentiel , savoir : la remise obtenue de fonds 01; valeurs. Et l’absence d’un pareil élément du délit moindre, exclut à plus forte raison le délit plus grave qui suppose le même fait matériel, avec la circonstance qu’il a eu lieu contre le gré du propriétaire .