Loc. cit

La législation italienne admet comme principe général que chaque individu est régi par sa loi nationale; mais il ne faut pas croire que le droit étranger peut, en Italie, être appliqué d'une manière si absolue qu'il ne reçoit jamais d'exception. Avant tout, nous croyons que les magistrats italiens ne doivent pas appliquer le droit étranger, quand la loi italienne est en même temps applicable. Ainsi, en cas de contestation portée devant un tribunal du royaume au sujet de la nationalité d'une personne qui prétend être étrangère et non italienne, le juge a, avant tout, à rechercher (en se fondant sur la loi italienne) si la même personne a acquis ou perdu la nationalité italienne. Ce n'est que dans le cas où il est établi que cet individu ne peut pas être considéré comme sujet italien, que le tribunal pourra rechercher si, d'après une loi étrangère, on peut le réputer citoyen d'un Etat étranger; sauf dans ce cas, ce dernier examen serait inutile.

Et puisque Z., d'après la loi italienne, doit être considéré comme sujet italien, il ne peut pas prétendre, devant un tribunal du royaume, appartenir à une nationalité^ étrangère , môme s'il possède, par exemple, une attestation des autorités américaines qui le déclarent citoyen américain. Un conflit semblable serait peut-être la conséquence des diversités qui peuvent exister entre le droit positif italien et le droit américain. Il est certain qu'en droit international théorique on doit éviter ce genre de difficultés, et si tout le monde doit posséder une nationalité, chaque individu n'en doit posséder qu'une. Pour atteindre ce but, il faudrait modifier les lois actuelles ou conclure des conventions internationales ad hoc ; mais jusquelà les magistrats de chaque Etat ne pourront qu'appliquer les principes de leur droit national, quelles qu'en soient les conséquences8.

Il est évident que, lorsqu'on a décidé qu'un individu est, d'après la loi territoriale, un national du pays, il faut résoudre toutes les questions qui concernent l'état, la capacité, les rapports de famille de cet individu, en appliquant toujours la même loi.

8. V. Esperson, loc. cit., p. 560-562. — Cogordan, La nationalité au point de vue des rapports internationaux, 2e édit., p. 425-426. — Calvo; Le Dr. int. théorique et pratique, t. 2, p. 49.

786 DES DROITS DE SUCCESSION DUN ENFANT NÉ d'un MARIAGE

Il nous faut maintenant examiner si, au moins, Z..peut utilement se fonder sur l'art. 8 des dispositions préliminaires du Code civil italien pour exercer des droits dans la succession de X.

L'argumentation de Z. pourrait être la suivante : En Italie, les successions, tant ab intestat que testamentaires, sont, quant au fond, régies par la loi nationale du défunt; il faut donc déterminer, d'après cette même loi, quelles sont les personnes successibles. Et comme le défunt était citoyen des Etats-Unis d'Amérique , on doit juger, d'après la loi américaine, si un certain individu, qui prétend être son héritier légitime, a ou non cette qualité.

Il nous semble facile de réfuter cette argumentation. S'il fallait, en effet, appliquer, en vertu de l'art. 8, la loi du défunt non seulement à tout ce qui regarde le fond d'une succession, mais aussi à ce qui concerne la capacité du successible, l'art. 6 du même Gode, qui établit que l'état et la capacité de chaque individu sont régis par sa loi nationale, resterait lettre morte dans le cas où le successible aurait une nationalité différente de celle qu'avait le défunt.

Mais cela n'est pas possible. Ces dispositions ne se trouvent pas en opposition entre elles; elles sont, au contraire, le complément l'une de l'autre. Ainsi lorsqu'il s'agit d'apprécier l'état et la capacité d'un individu qui prétend exercer des droits de succession, il faut, selon nous, recourir, sans aucun doute, à sa loi nationale, et quand il s'agit de déterminer le degré de ses droits de succession, il faut recourir à la loi nationale du défunt. On peut donc appliquer, en même temps, les deux dispositions , sans qu'il y ait de la contradiction entre elles. Les auteurs les plus remarquables sont généralement d'accord à cet égard1.

1. V. Bianchi, Corso elementare di Diritto civile, t. 1er, p. 241 et 272. — Fiore , Diritto int. privato, 28 éd., p. 520. — Lomonaco , Trattato di Diritto cit>. int., Naples 1874, p. 145. — Catellani, Il diritto int. privato e i suoi recenti progressi, t. 3, p. 741-742. — Laurent, Dr. civ. int., t. 6, n. 134. — Savigny dit aussi : « La capacité personnelle de ceux appelés à recueillir la succession en totalité ou en partie se règle d'après leur domicile, non d'après celui du défunt, et d'après leur domicile à l'époque du décès ; car c'est alors que s'ouvre leur droit de succession.» {Traité de droit romain,

Puisque les magistrats italiens, comme nous l'avons démontré, doivent considérer X. comme sujet italien, ils auront à juger de son état et de sa capacité en se fondant sur la loi italienne, quelle qu'ait été la loi personnelle du décédé X. Il s'en suit que Z. ne pourra certainement pas, en Italie, être réputé être en possession d'état d'enfant légitime.

Quelques juristes allemands ont pourtant soutenu que la capacité pour succéder doit être jugée d'après la loi qui régit universellement la succession et non d'après la loi personnelle de l'héritier1. Voilà une opinion qui, exprimée d'une façon si générale, est fort discutable en théorie , mais qui n'est pas , selon nous, soutenable en présence des dispositions du droit positif italien 2.

Nous croyons, au surplus, pouvoir démontrer que même, à supposer que l'état et la capacité de Z. puissent être appréciés d'après la loi américaine, celui-ci ne pourrait pas non plus exercer, en Italie, de droits comme enfant légitime de X. Si, en effet, le législateur italien a admis pour les étrangers l'application de leur propre droit (articles 6-10 des dispositions préliminaires du G. civ.), il a pourtant décidé (art. 12) que les lois d'un pays étranger ne peuvent jamais déroger aux lois prohibitives du royaume qui concernent les personnes, les biens ou les actes, ni aux lois qui regardent d'une façon quelconque l'ordre public et les bonnes mœurs. Il en résulte qu'aucun étranger ne peut prétendre être régi en Italie par sa loi nationale, dans le cas où cette loi est considé-

trad. par Guenoux, t. 8, p. 309.) — En faisant abstraction de la diversité qu'il y a entre l'école allemande et l'école italienne en ce qui concerne la loi personnelle des individus, le principe est le même que celui que nous soutenons.

1. V. Von Bar, Lehrbuch des internationalen privât und Strafrechts r

"2. Il ne faut pas confondre la capacité qui dépend de l'état légal des individus et qui est indépendante de leur volonté avec les incapacités qui peuvent dériver d'un fait délictueux volontairement accompli. Lorsqu'il faut apprécier cette dernière espèce d'incapacités, par exemple lorsqu'il faut juger si un individu qui a commis un certain crime ou délit est ou non indigne de succéder à sa victime, on ne peut pas faire abstraction de la loi personnelle du défunt (Voir Diena, Glunet 1893, p. 40). Dans l'autre cas, la situation est tout à fait différente; nous pouvons donc soutenir, sans qu'il y ait de contradiction de notre part, qu'en général la capacité des individus, et dans l'espèce, leur capacité pour succéder, doit être appréciée d'après leur loi personnelle.

DES DROITS DE SUCCESSION d'un ENFANT NÉ Il'uN MARIAGE

dérée comme contraire aux principes d'ordre public du royaume.

Nous n'avons pas besoin de démontrer que, d'une part, le mariage est une institution qui intéresse l'ordre public, et que, d'autre part, la loi doit en établir les formes, et que ses dispositions à cet égard sont obligatoires pour tout le monde sur le territoire de l'Etat. La loi exige que les individus qui veulent contracter mariage, y consentent en présence d'un officier de l'état civil qui déclare, au nom de la loi, que les parties contractantes sont unies en mariage. Si l'on n'observe pas cette prescription, le mariage est non seulement nul, mais bien inexistant, c'est-à-dire qu'il ne produit pas le moindre effet légal, même lorsque la nullité n'a pas été prononcée par le magistrat. Si l'on exige, dans un intérêt d'ordre public, une certaine forme pour la validité des mariages, il est hors de doute que cela regarde aussi bien les nationaux que les étrangers qui veulent contracter mariage sur le territoire de l'Etat. Il serait donc contraire à l'ordre public d'admettre qu'un mariage célébré sur le territoire italien, d'une façon telle qu'il n'a jamais eu d'existence juridique, puisse, en Italie, produire un effet légal quelconque. Z. ne pourra donc jamais, devant un tribunal italien, en vertu du mariage célébré en présence du consul américain entre sa mère et X., prétendre exercer des droits comme enfant légitime dans la succession de ce dernier.

On pourrait toutefois ajouter que ce mariage a été déclaré nul à l'égard seulement de X. et de Y., qui ont été les parties en cause dans le jugement de nullité, mais non pas à l'égard de Z. qui n'est pas intervenu au procès. Cette objection ne tient pas, car le mariage par devant le consul américain (il nous faut le répéter) est non seulement nul, mais n'a jamais eu en Italie d'existence juridique. Or, tout le monde sait qu'un acte nul se distingue d'un acte inexistant en ce qu'il n'y a nullité que si celle-ci a été déclarée par un jugement, mais qu'au contraire l'inexistence juridique est indépendante de toute déclaration. Il s'en suit que l'inexistence juridique de ce mariage, célébré dans une forme illégale est opposable non seulement à X. et à Y., parties en cause, mais à tout le monde, Z. non excepté.

Moins de valeur encore aurait l'objection qui consisterait à dire que puisque la dame Y. a cru de bonne foi contracter

un mariage valable par devanl le consul américain, celle célébration doit avoir les mêmes effets que s'il y avait mariage putatif, conformément «à l'art. 116 du Gode civil1. Il est facile, en effet, de comprendre que la solennité de l'acte doit être considérée comme une condition essentielle de la bonne foi. La personne dont le mariage a été annulé ne peut invoquer sa bonne foi que si elle a pu se croire valablement mariée. Or, il n'y a pas de mariage sans célébration en présence de l'officier de l'état civil ; l'acte qui n'a pas eu cette solennité est donc nul, sans qu'il puisse y avoir exception, à raison de la bonne foi 2.

Nous avons maintenant à rechercher si Z. peut exercer clés droits de succession en qualité d'enfant naturel de X.

Nous avons déjà observé que, d'après la loi italienne, l'enfant, né en dehors d'un légitime mariage, ne possède pas légalement l'état d'enfant naturel de son vrai père, à moins que celui-ci ne l'ait volontairement reconnu, ou que la paternité n'ait été déclarée par un jugement, ce qui ne peut arriver que s'il y a eu enlèvement ou viol, quand l'époque coïncide avec celle de la conception3. Mais comme nous avons supposé qu'il n'y a eu ni déclaration de paternité, ni reconnaissance volontaire de la part de X., nous croyons pouvoir affirmer qu'en Italie Z. ne possède pas même l'état d'enfant naturel de X. On aurait tort d'objecter, en effet, que l'annulation du mariage peut enlever aux enfants le caractère d'enfants légitimes, mais ne peut pas les priver de l'état d'enfants naturels des parents mêmes. Cette observation peut bien valoir pour le cas où le mariage est simplement annulé, mais non pour celui où le mariage n'a jamais eu d'existence juridique. On aurait tort aussi de remarquer que si le mariage par devant le consul n'a jamais légalement existé, il a pourtant eu une existence matérielle et que cela suffit pour attribuer à l'enfant le caractère de fils naturel des personnes dont le mariage a été annulé. L'union de X. avec Y. peut bien avoir matériellement existé, mais comme on ne peut pas la considérer comme un mariage

1. Cette disposition correspond à l'art. 201 du Gode civil français.