V. le commencement de cette étude, suprà, p

2. Cette seule raison nous oblige à nous séparer de Wâchter et de tous les auteurs qui pensent avec lui que la solution de nos questions doit être exclusivement cherchée dans la lettre et dans l'esprit delà légis-

SA DÉFINITION, SON ORIGINE RATIONNELLE, ETC

sera suivie, on arrivera par la nécessité des choses à sacrifier les intérêts généraux de la communauté internationale aux intérêts particuliers de l'Etat dans lequel ce procédé sera employé, on donnera aux lois nationales une prépondérance injustifiée sur les lois étrangères; bref, on construira une doctrine bonne peut-être pour un pays et inacceptable pour tous les autres. Il arrivera, en fin de compte, que pour avoir voulu prendre un point de vue trop exclusivement national on aura nui à la cause que l'on avait l'intention de servir. Une jurisprudence nettement défavorable aux étrangers suscite contre le pays qui la tolère des mesures de rétorsion, et, le plus souvent, chacun souffre dans sa personne le mal qu'il avait eu le dessein de faire souffrir aux autres. Nous rencontrerons dans le cours de ces études plusieurs théories qui pèchent précisément pour avoir voulu trouver dans des éléments nationaux la solution de questions internationales, mais ce défaut est surtout celui de la pratique des différents pays. Il est érigé en système par la pratique anglaise lorsqu'elle refuse de voir dans le droit international privé autre chose qu'une branche du common law. A la vérité, cette jurisprudence est moins radicale en fait qu'elle ne se vante de l'être et il ne manque pas, en Angleterre, de magistrats qui professent la plus grande considération pour les idées reçues à l'étranger, mais un juge qui prendrait au pied de la lettre l'axiome dont elle s'inspire n'arriverait jamais à rendre un arrêt dont on pût poursuivre avec quelque chance de succès l'exécution en pays étranger. Sa décision aurait une valeur nationale, elle n'aurait pas de valeur internationale. Peu ou beaucoup, les juges de tous les pays sont tous sujets à tomber dans le même excès. Leurs connaissances juridiques comme leurs occupations journalières les portent à ne pas séparer l'idée de droit de la forme particulière qu'elle a revêtue dans leur patrie, et il se trouve aussi que trop souvent leurs jugements rendus dans des questions internationales s'inspirent d'une préférence pour leur loi nationale que des juges étrangers ne sauraient partager.

lation locale. La lettre de la loi s'impose au juge, mais non au jurisconsulte. Quant au procédé qui consiste à invoquer à tout propos l'esprit de la loi, il présente le double inconvénient d'être le plus souvent arbitraire et de décider des questions communes à plusieurs peuples à l'aide de raisons particulières à un seul d'entre eux.

LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Il faut donc prendre résolument le parti de résoudre les questions internationales par des raisons également internationales. Mais que doit-on entendre par là? On pourrait être tenté de rechercher la solution du problème dans l'application d'une sorte de droit naturel que l'on déclarerait exactement conforme aux données de la raison pure, et que, pour cette raison, on tenterait d'imposer à toutes les nations. Ce système, qui pendant longtemps a joui d'une faveur marquée, ne saurait être le nôtre. Le droit que l'on qualifie de naturel et où l'on veut voir l'expression la plus élevée et la plus pure de l'idée de justice n'est le plus souvent que l'écho des sentiments particuliers du jurisconsulte ou du philosophe qui le crée pour les besoins de sa cause. Ce n'est pas sur une base aussi chancelante que celle-là que l'on peut établir un système juridique destiné à faire sentir son influence dans les relations privées de tous les peuples civilisés. Aussi le principe de notre méthode sera-t-il sur ce point beaucoup plus modeste et soucieux seulement de simplicité et de justesse. Nous remarquerons que les législations particulières présentent, à côté de leurs nombreuses disparités, des éléments communs assez nombreux, dont la présence se justifie soit par l'existence de sources premières identiques auxquelles ces législations se sont à l'origine alimentées, soit parce que la nature de l'homme, ses besoins, ses volontés ne sont jamais très différents dans un pays de ce qu'ils sont dans l'autre4. Il existe, par suite, en droit, un certain nombre d'idées juridiques qui se retrouvent les mêmes partout. Nous parlons ici d'idées juridiques et non pas de règles de droit, parce que souvent il arrive que deux règles exprimées en termes différents représentent cependant la même idée juridique fondamentale et aient au point de vue international la même valeur. Il est dès à présent possible de donner des exemples qui nous permettent de voir comment ces abstractions peuvent devenir des réalités. Les lois positives diverses varient sensiblement les unes des autres sur la matière des contrats, cependant en tout lieu on trouve actuellement ce principe que c'est le consentement qui est la base première et la cause juridique de tout contrat. Voilà une idée commune

1. Cf. Brocher de la Fléchère. Les principes naturels du droit international privé, Rev. droit intern., 1883, pp. 313 et 86.

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à tous les peuples, vraie dans toutes les législations, une idée, par conséquent, propre à servir de base à une théorie internationale des obligations contractuelles. Une autre idée également générale et également internationale se rencontre en matière de puissance paternelle et plus généralement toutes les fois que la loi confie à une personne les intérêts d'une autre personne. Les pouvoirs ainsi connus sont organisés dans l'intérêt de la personne protégée et non de celle qui exerce sur elle l'autorité légale dont il est ici question. Un principe pareil demeure vrai en dépit de toutes les différences de législation, et le jurisconsulte a le droit et le devoir de se conformer à son esprit dans le domaine international. 11 nous est impossible d'aller ici au delà d'un simple aperçu, mais cet aperçu suffit à faire voir qu'il existe en droit certains points, certaines idées générales qui constituent le patrimoine commun de l'humanité civilisée. Tel est le terrain qui servira de base aux principes du droit international et tel est le procédé qui seul sera susceptible de donner naissance à une discipline d'une exactitude rigoureuse et d'une autorité incontestable 4 . L'insuccès relatif des théories les plus ingénieuses tient en grande partie à ce qu'il n'appartient à personne, particulier ou État, d'imposer ses propres idées à des communautés indépendantes et de prétendre les obliger à suivre dans l'administration de la justice des vues qui leur sont étrangères. Mais, si l'on parvient à leur proposer des principes reconnus et appliqués par leurs législations intérieures, le même obstacle n'existe plus : ce sont leurs propres principes et leurs propres vues qu'on les invite à appliquer, et les autorités desquelles dépend dans chaque pays l'administration de la justice se trouvent placées par le fait dans l'alternative d'accepter la démonstration qui leur est faite ou de repousser arbitrairement, en matière internationale, des idées qu'elles appliquent tous les jours en matière purement nationale. Le rôle de la science nous paraît précisément être de dégager cet élément commun à toutes les législations positives, et à retirer du produit ainsi obtenu la substance d'un système de droit international vraiment général puisqu'il s'appuiera sur des vérités premières également admises partout 2.

1. Cf. les idées exprimées par de Bar sous la rubrique : Môglieh Keit einer allgemeinen Théorie des internationalen Privatrechts (t. I, p. 7). Elles sont au fond assez semblables aux nôtres.

2. En suivant cette méthode, on se conformera à cette formule de

LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Le droit international doit être fait des idées communes à tous les peuples; par suite, à défaut d'une communauté de cet ordre, il perd fatalement toute raison d'être. L'observation stricte de ce principe pourra conduire et conduira même certainement à rétrécir singulièrement, sur quelques points, l'action de notre science, mais ce résultat n'a rien de décourageant. Il est facile ici, comme partout ailleurs, de forger, chaque fois que le besoin s'en fait sentir, des solutions arbitraires. Ce qui est plus difficile, c'est d'arriver à une conviction raisonnée des solutions que l'on propose, et il vaut mieux, à notre avis, conquérir sur quelques points seulement une lumière certaine que de se contenter d'éclaircir d'un jour douteux l'ensemble de la matière. Au point de vue scientifique , personne ne révoquera en doute notre affirmation, et, au point de vue pratique, on jugera sans doute qu'une théorie a d'autant plus de chance de succès qu'elle présente, plus de certitude à l'esprit qui la considère. Nous verrons du! reste un peu plus tard que si la science internationale présente des lacunes certaines, ce défaut n'est chez elle nullement; irrémédiable.

Il n'est pas moins vrai cependant que le droit international privé reposant sur des similitudes dans l'ordre juridique des nations chez lesquelles il est appelé à s'appliquer, il faut que ces similitudes existent, et ceci nous conduit à poser notre troisième principe.

3° Le droit international privé ne peut avoir son application qu'entre nations parvenues sensiblement au même degré de civilisation.

Dans chaque pays, les lois ne sont point arbitraires. Le droit est une science sociale, et la loi reflète les caractères de la société pour laquelle elle est faite aussi naturellement que le miroir réfléchit l'image de la personne placée devant lui. Sans aller aussi loin que Montesquieu ou que Pascal dans sa boutade bien connue, on peut affirmer avec confiance qu'une doctrine faite pour les besoins d'une certaine catégorie d'hommes s'inspirera, à peine d'être inutile et même dangereuse, de la nature de ces besoins, qu'une discipline établie

Mohl sur la tâche de notre science : « fur die internationalen Rechtsbeziehungen der heutigen Zeit diegenigen Normen neu aufzufinden, welche auf die Thatbestânde dieser Beziehungen am rationellsten anwendbar sind. » (Rapp. par Meili, l. c, p. 158).

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pour servir de soutien à un ordre social déterminé, devra être modelé sur les particularités qu'il présente. Tout cela est l'évidence même. Mais de là il résulte qu'une communauté juridique ne pourra exister qu'entre nations présentant une similitude d'existence et de mœurs assez grande : l'existence de cette communauté juridique est nécessaire au droit international privé, nous le savons. C'est donc seulement entre nations se trouvant dans cette condition qu'il pourra prendre naissance et être appliqué. Cette distinction n'est pas une pure création de l'esprit : elle a été appliquée d'instinct et sans hésitation dès le moment où l'on a songé à étendre l'action du droit aux relations des peuples entre eux. C'est ainsi que l'on a parlé successivement d'un droit des gens européen, puis d'un droit des gens des peuples civilisés. Récemment, un savant écossais, le regretté M. Lorimer, marquait très bien cette distinction dans sa séparation de la reconnaissance parfaite et de la reconnaissance imparfaite d'un peuple par les autres. Sa formule est même plus expressive et plus exacte que toutes les autres. Celles-ci pourraient laisser croire que les peuples moins civilisés, et, à plus forte raison, ceux qui ne sont pas civilisés du tout demeurent en dehors de la communauté internationale en dehors de l'action du droit par conséquent. Une pareille affirmation choquerait à bon droit nos idées d'humanité, et serait de nature à donner une notion singulière du rôle qu'il appartient aux premiers déjouer par rapport aux seconds. Non, les peuples même les moins avancés ne sont pas exclus de la communauté internationale ; ils y sont compris, mais non pas au même titre que leurs aînés en civilisation. Ceux-ci sont égaux entre eux, il n'en est pas de même de ceux-là par rapport à eux, et les principes qui gouvernent les relations réciproques des premiers ne vaudraient plus rien, appliqués à leurs relations avec les derniers. .

La même distinction n'a pas moins de valeur au point de vue du droit international privé qu'au point de vue du droit des gens, et, de tout temps aussi sur ce terrain, il en a été tenu compte. On connaît l'origine ancienne des capitulations conclues entre la Porte et les nations occidentales, on sait quels pouvoirs étendus et vraiment exceptionnels ces instruments donnent aux consuls des nations chrétiennes. Ces consuls sont des juges, ils ont la disposition d'une certaine

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force armée, ils jouissent de privilèges réservés dans d'autres pays aux seuls ambassadeurs : une nation civilisée n'oserait même pas solliciter de son égale la concession de privilèges semblables, sa demande seule passerait avec raison pour une injure. Si cette situation a été acceptée sans résistance d'Orientaux à Occidentaux, si elle se maintient en dépit des tentatives qui peuvent être faites pour la modifier, c'est qu'elle correspond à une inégalité réelle, et, que tant que cette inégalité subsistera, elle subsistera avec elle. Pense-t-on que les coutumes d'un peuple sauvage puissent convenir aux civilisés qui se sont établis sur leur territoire, que cette législation informe puisse s'imposer à leur respect comme s'imposerait la législation d'une nation égale ? Entre les uns et les autres, il n'y a aucune ressemblance, aucune communauté, et si, en pareille circonstance, on peut rêver de l'existence d'une sorte de droit international privé, ce droitdu moins ne serait en aucune façon semblable à celui dont nous avons à nous occuper. Naturellement, nous n'avons le dessein d'étudier que le seul droit international des peuples égaux en civilisation. Ce n'est que lorsque ce droit sera bien déterminé qu'il pourra être intéressant et utile d'examiner quelles modifications il doit recevoir dans les rapports des civilisés aux non civilisés.

V. Nous connaissons ainsi le domaine dans lequel le droit; international privé doit faire sentir son effet ainsi que les con-. ditions générales auxquelles il faut qu'il satisfasse à peine de renoncer au rôle que sa définition même lui assigne, et nous pouvons maintenant, abordant le point le plus délicat de cette étude préliminaire, nous demander quel est le but qu'il doit poursuivre. Essayer de définir le but du droit international privé, c'est chercher à déterminer avec toute la rigueur possible la direction de la marche que l'on devra suivre dans l'examen des problèmes qu'il embrasse, c'est arrêter l'esprit dans lequel devra être conçue toute contribution à ses progrès, c'est fixer à l'avance le résultat auquel il faut arriver et qui mérite de former perpétuellement l'objectif que les jurisconsultes voués à son étude doivent se proposer d'atteindre. Nulle question, on le voit, n'est plus réellement importante que celle-là, nulle erreur plus redoutable que celle que l'on pourrait commettre à ce point de vue. Il nous semble cepenlant que Ton peut dès à présent déduire des prémisses que

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nous avons posées une suite de conclusions importantes sur cet objet.

La question a été peu étudiée jusqu'ici. On se borne généralement à dire, comme Brocher et M. Jitta 1 , par exemple, que le droit international privé a pour objet d'assurer aux relations internationales, cet ordre et cette sécurité qu'elles ne peuvent attendre que de l'application constante d'une règle générale, d'une règle de droit. Ces vues sont exactes, mais aussi bien superficielles. Elles ne nous apprennent nullement par quelle voie notre science marchera à ce résultat social d'une utilité, voire même d'une nécessité incontestables. Elles ne nous fournissent donc rien d'immédiatement utilisable, rien qui puisse guider le jurisconsulte dans l'accomplissement de sa tâche.

Un jour plus vrai a été jeté sur la question par quelques phrases de l'illustre Savigny2. D'un passage de sa dissertation sur les droits locaux contradictoires existant dans des pays différents (§ 348), il ressort nettement que le but de notre science aux yeux de ce grand jurisconsulte n'était autre que de pousser le principe de l'égalité du national et de l'étranger à son dernier degré de perfection, ce qui conduirait à l'établissement d'une véritable communauté de droit entre eux. Cette idée est ingénieuse et exacte. L'égalité du national et de l'étranger est à la fois le point de départ du droit international privé et le terme assigné à son action. C'est son point de départ, car si l'on n'accordait pas à l'étranger sur le territoire national certains droits, si, à certains points de vue, au moins, on ne le plaçait pas sur un pied d'égalité avec le national, il n'y aurait pas de conflits, il n'y aurait pas davantage lieu de se demander si et dans quelle mesure les droits acquis à l'étranger doivent être respectés à l'intérieur. C'est aussi son but final. On se tromperait en effet étrangement si l'on croyait que l'application indistincte et aveugle de la loi du pays (lex fori) au national et à l'étranger réalise la forme la plus parfaite de l'égalité. Il y aurait là une sorte d'uniformité, mais non pas une égalité véritable. D'abord un principe semblable (si jamais il était pratiqué) rendrait impossible toute reconnaissance de l'autorité d'un droit acquis à l'étranger,