AU DIX-NEUVIÈME SIÈCLE

Saint- Simon, méditant une nouvelle philosophie générale, était surtout préoccupé du désir de remire l'mxliaùrc h l'Ecole francn'me. Peut-être, s'il eût accompli son œuvre, se serait-il aperçu que cette initiative, l'Ecole française ne l'a jamais perdue. C'est là une assertion qu'il ne serait pas très difficile de justifier; nous laissons cette œuvre à d'autres plus cornpétens que nous.

Si toutefois le plan de ce recueil et la spécialité de nos études ne nous permettent pas de soutenir cette thèse en ce qui concerne la philosophie générale, on ne s'étonnera pas sans doute que, dans le domaine du droit, nous osions revendiquer la place qui appartient à l'École française, et protester contre la modestie de nos compatriotes, qui ont pris trop au sérieux les prétentions scientifiques de l'Allemagne.

La supériorité pratique, voila ce que les docteurs d'outre-Rhin veulent bien concéder au jurisconsulte français ; mais pour ce qui est de la conception théorique, de la science des principes, ils se posent en maîtres, et ne parlent qu'avec un superbe dédain des noms les plus illustres de l'École française. A leurs yeux, Montesquieu est un esprit étroit et incomplet, et les rédacteurs du Code ne sont que d'infimes greffiers (4).

L'babileté dans la pratique ne serait pas, après tout, un mérite à dédaigner; car la science pratique est le signe d'une saine logique, la pratique exacte n'étant qu'une déduction rigoureuse de la théorie. Nous irions même jusqu'à penser qu'une bonne application du droit vaudrait mieux, pour le bien-être des peuples, qu'un ambitieux enseignement.

Mais s'il nous est permis de revendiquer davantage encore, si la vérité historique, bien plus que la vanité nationale, nous oblige à combattre de fausses prétentions et à réparer d'injustes oublis, nous n'avons pas le droit de renoncer à la

(I) Voyez la critique du Codo français, par Savigny : — focalion de notre siècle pour la législation el la jurisprudence.

Il INTRODUCTION.

réhabilitation de notre pays, dans la crainte mal fondée de paraître trop bien penser de nous-mêmes.

Pour accomplir sûrement notre tâche, il nous faut remonter aux sources mêmes du droit, l'interroger dans son essence ; nous pourrons apprécier ainsi les services réels ou fictifs rendus à la science, et la valeur des titres de chaque Ecole.

a La science du droit, dit Ulpien, est la connaissance des choses divines et humaines, n Cette définition est heureuse en ce qu'elle résume complètement tout ce qu'il y a dans le droit : le nécessaire et le contingent, l'absolu et le relatif, l'immuable et le transitoire, ce qui est indépendant de l'homme et ce qui dépend de lui, enfin, pour tout dire en deux mots, le divin et l'humain.

Montesquieu a dit : « Les lois sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses. » C'est profondément juste, mais ce n'est définir que la loi naturelle eu divine. Aussi ajoute-t-il plus loin : « Les êtres particuliers intelligens peuvent avoir des lois qu'ils ont faites, mais ils en ont aussi qu'ils n'ont pas faites. » Nous retrouvons ici la pensée complète d'Ulpien. Mais l'homme ne fait dès lois que parce qu'il est dans sa nature de pouvoir en faire, ou, en d'autres termes, parce que Dieu lui a donné la liberté d'en faire. Le droit est donc, daus son sens le plus général, ce qu'il y a de divin dans la législation ; la loi, dans le sens de formule écrite, est ce qu'il y a d'humain. C'est pour cela que la formule change et doit changer, tandis que le principe est toujours le même. Le juste est en soi inaltérable, parce que l'idée du juste et de l'injuste est naturellement, divinement née avec l'homme ; mais les applications de l'idée sont essentiellement variables, parce que alors intervient la liberté humaine.

L'histoire du droit n'est donc, à proprement parler, que l'histoire des modifications du principe contingent dans ses rapports avec le principe nécessaire, ou, pour nous en tenir aux termes d'Ulpien, l'histoire du développement des eboses humaines dans leurs rapports avec les choses divines.

Ainsi sommes-nous ramenés à la distinction si claire de Montesquieu entre les lois que rhomme a faites et les lois qu'il n'a pas laites; ainsi pouvons-nous voir ce qu'il y a d'immuable dans le droit, ce qu'il y a de temporaire.

Nous aurons non moins facilement la solution des subtiles querelles qui divisent les Ecoles allemandes.

L'Ecole qu'on appelle philosophique, représentée par Hegel et ses disciples, proclame la souveraineté de l'idée dans le domaine des lois, comme dans les autres sphères de l'iatelbgence. D'où il suit que le droit serait une création toute humaine, que l'homme seul déterminerait le juste et l'injuste, que tout serait conventionnel, relatif, transitoire.

L'Ecole dite Ecole historique, ayani> Savigny pour chef, prétend, au contraire, que l'hoiane n'a que faire d'intervenir dans le droit, qui se développe en vertu de sa propre spontanéité.

Voici le résumé de la théorie de Savigny :

bes législations ne sont pas et ne doivent pas être le produit des spêculaiiens bumaine& Le droit ne s'invente pas, il existe de lui-même, M a ses racines dans le corps même de la nation, il grandit et se développe avec elle, en vertu de ses

énergies internes; c'est un élément nécessaire, fatal, de ce vaste organisme, et il doit le suivre dans toutes les phases de sa vie. L'homme ne saurait y toucher légitimement : ce serait contrarier la nature et vouloir la soumettre à la tyrannie de

ISTlOIMCTtOK. Itl

la pensée. Il en est du droit comme de ta langue : on peut dire qu'il existe en germe dans les mœurs, dans te* croyances, et en quelque sorte dans les entrailles de chaque peuple; il vient du dedans et non pas dn dehors, et il obéit, dans ses Pointions, a une loi secrète, à un principe invisible et mystérieux, qui échappe au caprice ou à -In volonté da législateur. In présence de cette végétation du droit, l'homme n'a rien à faire : il ne lut reste qn'a s'associer à son développement. Toutes tes manifestations du droit sont légitimes et par là même sacrées. Comment accuser la vie dans les formes qu'elle revêt? f) faut donc accepter le droit sans loi demander compte de son existence. L'esprit humain s'égare irrémédiablement chaque fois qu'il veut substituer ses théories à ce travail intérieur qui fait édore mystérieusement la législation dans le sein même des sociétés (1).

Il est évident que chacune des deux Ecoles n'a entrevu qu'une partie de la vérité : l'une ne tient compte dans le droit que de l'élément humain ; l'autre, que de l'élément divin; l'une ne voit que le contingent et le variable; l'autre, que le nécessaire et l'absolu. EMes se partagent entre elles la définition dTIpien, en n'en prenant chacune que la moitié.

A l'École philosophique il est facile de répondre par les paroles de Montesquieu : * Avant qu'il y eut des lois faites, il y avait des rapports de justice possibles. Dire qu'il n'y a rien de juste ni cFmjuste que ce qu'ordonnent ou défendent les lois primitives, c'est dire qu'avant qu'on eût tracer de cercle, tous les rayons n'étaient pas égaux. »

Avec l'École philosophique du moins on argumente à son aise. On sait ce qu'elle veut, elle s'exprime clairement ; ses propositions s'enchaînent avec méthode, et ses erreurs sont pleines de logique.

Il s'en faut que Savigny ait le même mérite. Il y a dans ce qu'il dit une confusion de termes, un luxe de contradictions, un conflit de propositions mal sonnantes, qui, si l'on n'y prend garde, déroutent l'argument, éblouissent la critique.

Ainsi, quand Savigny affirme que le droit ne s'invente pas, mais existe de luimême, il a raison sans doute; mais quand il dit en même temps que les législations ne sont pas et ne doivent pas être le produit des spéculations humaines, il tombe dans une erreur grossière, en mettant sur la même ligne le droit et la législation, l'absolu et le relatif, l'immuable et le transitoire, le nécessaire et le i*ontin£ent.

Quand il dit que le droit est un élément nécessaire, fatal, de l'organisme social, il est dans le vrai ; mais quand il ajoute que l'homme ne saurait y toucher légitimement, il est dans le faux : car l'élément nécessaire ne se manifeste que lorsque l'homme lui a donné, par son intervention, par son consentement libre, une forme sensible, une vie exterieuae.

Quand il dit que le droit vient du dedans et non pas du dehors, il se trompe de moitié, ear le droit vient et du dedans et du dehors.

Le droit, dans ses évolutions, obéit à une loi secrète, à un principe invisible et mystérieux, nous l'accordons ; mais nous n'accordons pas que ce principe échappe

il) Nous avons emprunté cet exposé des doctrine de Savigny à un remarquable travail <l- M. l'aval Duprat inséré dans la Rem* indépendante, n° 45, 4« livraison.

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a la volonté du législateur ; car c'est en vertu de eeprineipe que le législateur une volonté, et c'est par l'application de ce principe qu'il parvieut à se faire obéir.

On pourrait appliquer au corps humain, aussi bien qu'au corps social, la doctrine de Savigny, avec tous les termes qu'il emploie; les conséquences en seront encore plus facilement appréciées. En effet, le corps humain existe de lui-même : il grandit et se développe en vertu de ses énergies internes ; il obéit, dans ses évolutions, à une loi secrète, à un principe invisible et mystérieux. Mais s'en- •suit-il que l'homme ne doive rien faire pour aider ce développement, pour féconder ces énergies internes, pour faciliter ces évolutions ? Parce que le corps vit de lui-même, faudra-t-il que l'homme s'abstienne de l'alimenter? Et parce qu'il y a dans le corps une flamme div ine, y aura-t-il donc un sacrilège dans l'intervention humaine ? Si le jurisconsulte de Berlin veut faire preuve de quelque logique, il devra dire de la vie comme du droit : « Elle vient du dedans, et non pas du dehors ; en présence de cette végétation de la vie, l'homme n'a rien à faire. » S'il n'ose soutenir cette proposition, il recule devant sa propre doctrine ; s'il l'ose, il ôtc à l'enfant le sein de sa mère. Et il ne fait pas autre chose pour le droit ; car si le droit contient en lui-même sa puissance de développement, c'est l'homme qui lui apporte les moyens de se développer; de même que l'enfant reçoit de Dieu ses énergies vitales, et de l'homme les alimens nécessaires pour les exercer.

L'Ecole historique peut à son aise affirmer que l'homme n'a pas le droit d'intervenir dans le droit. En dépit de ces affirmations, l'homme intervient. Quelle autre réponse faut-il à de vagues théories ? Savigny n'a plus d'autre ressource que de nier les faits; et alors nous pourrons voir l'Ecole historique protester contre l'histoire.

S'il s'agissait de l'Ecole hégélienne, elle ne s'effraierait pas de cette conséquence. Nous l'avons dit : elle a le tempérament audacieux. Aussi est-ce sans un grand etonnement que l'on peut rencontrer dans une histoire du droit l'affirmation suivante : « Le droit n'a pas d'histoire dans l'Inde et dans l'Orient (1). » Et pourquoi ? Parce que, selon l'auteur, qui répète cette formule d'après ses maîtres allemands, l'Orient avait absorbé la personnalité humaine dans l'empire de l'absolu. C'est donc, ajoute-t-il, dans la Grèce et dans Rome que commence l'histoire du droit; car l'homme devient là une puissance libre et personnelle, une individualité qui s'appartient, qui dès-lors a des droits (2). Eh quoi ! une vaste société, puissamment organisée, donnant à la |>enséc humaine une impulsion gigantesque, d'où tout est sorti, même le christianisme, n'aurait rien produit pour l'histoire du droit! Autant vaudrait dire qu'elle n'a rien produit pour l'histoire des faits; car l'histoire des faits, qu'cst-clle antre chose que la manifestation sensible de l'histoire du droit, sa réflexion extérieure, son corollaire obligé, son complément nécessaire ? Disons mieux : là où il n'y a pas d'histoire du droit, là il n'y a pas de droit. M. Laferrière semble même accepter la conséquence de sa proposition ; en effet, comme c'est en vertu de sa personnalité que l'homme a des droits, la personnalité humaine étant absorbée en Orient, il s'ensuit qu'en Orient il n'y a

(1) Histoire du droit français, p«r M. Lnfcrrièrc, Introduction, p. 9. ■y. fd.. ibid

IXTROUUtTIOft. V

pas de droit. Ainsi ces pays immenses où l'homme élevait des moauraens impérissables et des empires sans fin , pendant que l'Occident , couvert de marais et dormant sous l'ombre des forêts druidiques , attendait encore les hôtes qui devaient les féconder ces heureuses contrées où s'est levé l'astre de la civilisation» pour y briller d'un si \ if éclat, et nous communiquer ensuite la lumière qui nous éclaire aujourd'hui, ont poursuivi leur longue et majestueuse carrière sans avoir* la conscience du droit, sans que le droit ait été pour rien , ni dans l'ordre qui a maintenu de vastes Etats, ni dans la morale qui a établi de puissans systèmes, ni dans les rapports incessans des individus avec le pouvoir social, et des individus entre eux ! Et cependant ceux qui nient l'histoire du droit en Orient, et par conséquent le droit lui-même, reconnaissent qu'on y trouve la propriété, les contrats, les délits et les peines, la famille et l'État. « Mais, ajoutent-ils, quand on » interroge sévèrement chacun des elémens de cette législation, on ne leur trouve » aucune précision, et pour ainsi dire aucune substance : ils disparaissent et s'é- » vanouissent les uns dans les autres, jusqu'à ce qu'enfin ils tombent dans une » unité qui les absorbe. Ainsi, le droit de l'individu disparaît dans la famille, la j» famille dans l'État, l'État dans le prince (I). »

Nous pourrions peut-être accuser M. Lerminier d'avoir inspiré les erreurs de M. Laferriére ; mais nous reprocherons plus justement encore à l'Ecole allemande d'avoir inspiré les erreurs de M. Lerminier. Aussi ne nous arrêterions-nous pas a l'étrange hérésie que nous signalons, si elle n'avait pris quelque consistance chez nous à la suite des importations scientifiques d'outre-Rhin. Comment peuton avancer que la personnalité est absorbée en Orient, lorsqu'on y trouve quelque chose d'aussi personnel que la propriété ? Cela seul suffirait à clore la discussion. « Le droit, dit M. Laferriére, c'est l'association laborieuse de la liberté » humaine et de la vie civile avec la justice et la raison. » On pourrait peut-être bien le quereller sur cette définition ; mais nous consentons, quant à présent, à l'accepter. Or, un contrat par lequel un homme s'oblige et oblige un autre homme, n'est-il pas une manifestation de la personnalité, un acte de liberté humaine? N'y a-t-il donc pas de quoi exercer la sagacité de l'historien dans l'étude de la propriété en Orient, des contrats, des obligations, du mariage, de la paternité et de tous les rapports de famille? Nous soupçonnons fort M. Laferriére d'avoir, après tons ses devanciers germaniques ou germanisés, confondu la personnalité et la liberté humaines avec la personnalité et la liberté politiques. La liberté politique n'existait pas, il est vrai, en Orient, et, par conséquent, la personnalité politique non plus. Mais la liberté politique n'est qu'un développement, un progrès de la liberté humaine ; et il n'est pas étonnant que le développement, le progrès n'existât pas dans les sociétés premières, ce qui n'empêchait pas la liberté humaine d'être hautement reconnue, d'être sanctionnée par la loi ; car elle admettait la responsabilité, soit civile dans les contrats, soit pénale dans les délite, et la responsabilité est la consécration de la liberté.

En vain l'on dit que le droit de l'individu disparaît dans la famille, la famille dans l'État, etc. Le terme n'est pas exact. Le droit de l'individu ne disparaît pas. Il est seulement subordonné au droit de la famille, comme le droit de la famille

(t) Lerminier, Introduction générale à PM$toire du droit, p. 323.

VI ÎMTAOMJCTJON.

est subordonné au droit de l'État. Et cela doit être, eu Orient comme en Occident. Mais en Orient comme en Occident, l'individu comme la famille avait son droit propre, sa personnalisé propre, et on le reconnaît même dans ces termes inexacts où l'on soutient que le droit de l'individu disparait dans la famille ; car pour disparaître, il faut avoir paru. Tant il est difficile d'énoncer longtemps une1 erreur capitale sans se perdre dans de manifestes contradictions.

Ce qui est vrai, c'est que l'histoire du droit en Orient n'est pas encore faite ; et il n'est pas hors de notre sujet de signaler cette lacune. Mais dire qu'elle n'est pas à faire, c'est une excuse trop commode pour que nous puissions l'admettre, une erreur trop saillante pour que nous puissions la passer sous silence.

Ces observations s'appliquent surtout à l'Ecole allemande, qui a la prétention de ne rien négliger des origines et de remonter toujours aux sources de la science. Néanmoins, ces érudits n'ont pas osé sonder les profondeurs des sociétés orientales ; fi leur a paru plus facile d'affirmer d'un ton dogmatique que l'Orient n'a pas vécu d'une vie humaine. « Toujours immobile, dit Gans, l'Asie » n'est pas dans le temps et ne vit que dans l'espace (1). a Ce n'est là, il faut en convenir, qu'une malheureuse antithèse. Jusqu'ici, il avait été dit que Dieu seul, en vertu de son éternité, ne vivait pas dans les temps, mais dans l'espace. M. Gans, ocoyant faire un mauvais compliment à l'Asie, lui assigne les attributs de la Di vinité. M. Cousin aussi avait dit que l'Asie est le pays de l'infini, que l'époque orientale est l'époque de l'infini ; mais il se hâtait d'ajouter : « Entendons-nous s1bien : il n'y a pas d'époque où une idée règne seule, au point qu'il n'en pa- » raisse aucune autre. Dans toutes les époques est le fini et l'infini, et le rapport » de l'un à l'autre ; car il n'y a de vie que dans la complexité; mais de ce fonds » commun se détache l'élément dont l'heure est venue, et qui, dans son con- » traste avec tous les autres élémens et dans sa supériorité sur eux tous, donne s son nom à cette époque de l'histoire et en fait par là une époque spéciale (2). »

Ainsi, M. Cousin, tout en faisant dominer dans l'Asie le principe immobile de l'infini, prend soin de faire ses réserves en faveur de la personnalité humaine, de la liberté» du droit. 11 n'imagine pas un peuple vivant dans l'espace et ne vivant pas dans le temps ; et s'il a cru devoir, suivant la méthode allemande, faire des classifications historiques très contestables, diviser le monde en trois époques, voir dans la société orientale l'époque de l'infini, dans la société gréco-romaine l'époque du fini, et dans la société moderne l'époque des rapports du fini à l'infini, il n'a pas du moins refusé à une époque les élémens des deux autres, il n'est pas arrivé à la négation de la vie humaine en Asie, par la négation du temps et du mouvement.

Il est devenu aujourd'hui de tradition dans les Écoles de représenter toujours l'Asie comme le pays de l'immobilité. L'immobile Orient est une phrase consacrée, un lieu commun à l'usage des philosophes, des littérateurs et des poètes, et l'on ne saurait parcourir un écrit sur l'Inde, sur la Chine, sur la Perse et sur rÉgypte, sans y rencontrer à tout propos la terrible formule de l'immobile Orient. Sans doute, f Orient d'aujourd'hui ne saurait protester contre cette plai-

(I) Dit droit de succestlon tt de $e$ dèvelopptmem dont l'histoire du monde <*) Introduction a Vkûùoirt de la phUotophxe, 7< leçon, «.