chapitre il. — De la présomption d'absence

94. — On entend par présomption d'absence l'étal d'un*' personne uni n'est point au lieu de sa résidence accoutumée et dont ou n'a point de nouvelles, mais dont la disparition n'a pas encore duré cinq ans. — Leroy (de l'Orne), Happ. au trib., Loere, t 4. p. ISS,

25. — S'il y a nécessité de pourvoir à l'administ ration de loul ou partie des biens laissés par une personne présumée absente, et qui n'a point de procureur fondé , il y est statut* par le tribunal de première instance sur la ileinande des partie» intéressées.— G. civ., art. IU.

26. — Mais à quelle époque commence la présomption d'absence . et quand V a-t-il lieu i|e pourvoir à l'administration de* biens Je l'absent • «Il scrj'il dilUcile. disait M. Porlalis, de User le délai dans lequel ou doit pourvoir à la conservation des biens d'un absent; c'est par les circonstances qu'il fuul en juger. Il n'y a pas de danger à ce que les tribunaux aient le droit de se régler, à cet égard , par l'urgence, cl de prononcer suivant les cas. > — PUstnan, de» Absent, t. t<-r, n. u.

27. — Le tribunal peut, -i la présomption d'absence ne lui parait pas sullisammenl établie, ordonner de» mesures propres à l'éclairer. Ainsi il pourrait provoquer I.i convocation 'l'un conseil de famille , ou un acte de notoriété. — Arg. art. S5t, C. proc, el 155, C. civ. — Plasman.t. I", p. 15.

98.— Cependant, suivant IMasmau, il ne pourrait pas ordonner une enquCle, allendu que celle mesure e>t présente pou: la déclaration d'absence.

— Trtitit drs nhtem, t. I«"r, |». 15. — Celle raison est loin d être décisive; de ce «pic le Iribiui.tl doit, cinq ans plus tard, à propos de la déclaration d'absence, ordonner une enquête, il ne s'ensuit pas qu'il doive, sans s'éclairer, autoriser un administrateur à s'immiscer dans les affaires de celui qui est à tort présumé absent. Il s'agit, d'ailleurs, d'un fait à l'égard duquel la preuve testimoniale est toujours admissible.

S».— Dans tous les cas, c'est la nécissiU qui doit servir de règle au juge, el il doil être très sévère dan* son appréciai ion. — De Moly, du Atvcns, no M.

50. — L'abandon où se trouveraient les biens de l'absent présumé ne serait point un motif suffisant pour s'immiscer dans le» secrets de ses affaires. — Toullier. 1. !•«", no 386 ; de Moly, no si 5 Duranlon, t. If, n« 392.

51. — Mais on devrait considérer comme constituant la nécetttlé voulue par la loi, la circonstance que le présumé absenl aurait des Intérêts communs avec des tiers, par exemple, qu'il ferait partie d'um* société où les associés préseus ne pourraient agir seuls el disposer de l'avoir de la société.— Duranlon, 1. I", no 303; Toullier, t. I«r, U« 3*9.

33. — De même, dans le cas d'un dépôt dont il y aurait preuve par écrit , le déposant étant en droit de se faire rendre les effets déposés avant le lelour incertain de l'absent, il y aurait nécessite' de faire ouvrir la maison pour les y cberdier.— Toullier, 1. t«, no 389.

33. — Dans l'exposé des motifs (Locré, Lt'g. civ., t. 4, p. 130;. M. Bigot de Préameneu met au nombre •les affaires urgentes, emportant nécestité d'agir, l'exécution dt$ Cûngil de loyer», leur paiement, celai de» autre» dette* ejriyiblet.—\ . cependant Toullier, l. l*r, no 3W et la note.

34 — Il y aurait encore nécessité s'il s'agissait : l* de subvenir à la nourriure et à l'enlrelien des enfans ; — â« d'interrompre une prescription, d'intTjetcr un appel, d'acquitter une dette a raison de laquelle l'absent est poursuivi en justice; de recueillir ou de vendre des récoltes qui dépérissent, He.fDuranton.t. I">r,n° 397; Toullier, t. 1«r, n<>389).

— Enfin, dit ce dernier auteur, il faut qu'il existe des preuves positives de faits particuliers qui ne Permettent pas de douter qu'on ne peut abandonner les affaires de l'absent au cours des événemens.

, cliap. 2.

sans causer un préjudice notable, soit à lui-même,

soit à des tiers. .

33. — Mais l'appréeiaUon de ce qui constitue la nécessité étant laissée à la sagesse des tribunaux, le* juges pourraient décider qu'il n'y a pas nécessite de pourvoir a l'administration des biens de l'absent, si un ami ou un parent veillait et annonçait la résolution île veiller plus tard encore a la conservation des biens de l'absent et à tous sesmtérèls, alors même que ce tiers n'aurait pas reçu de pouvoir à cet effet. — Marcadé, Elém. dt dr. civ. fronçai», sur l'art. 112.

30. — Quel est le tribunal compétent pour ordonner les mesures prov isoires au cas de présomption d absence ? — Duranlon (t.

n° 424}, voyant dans la question soumise au tribunal, en vertu de l'art. 112. une sorte de question d'étal, soutient que le tribunal du domicile du présumé absent, ou. s'il n'y a pas de domicile connu, le tribunal du lieu de sa dernière résidence, es! seul compétent |iour décider s'il y a présomption d'absence, sauf à renvoyer, pour la détermination des mesures à prendre, au tribunal de la situation des biens, i.onf. Dclv incoiirl , lit. I*r, p. 4", note 6, éd. de 1824 ; Proiidlion, Etat de* personnes, t. I«r, no tSf). — C'est aussi ce qui , suivant Toullier (t. I*r, 11» 390) , el Locré [Esprit du t'ode cir., I. 2, p. 301 el suiv.), paraissait avoir été adopté au conseil d'état dans la séance du 4 frim.anX, sans cependant que la rédaction définitive contienne, rien de formel a cet égard. — Le principe pose par ces ailleurs devrait sans doute être adopte s'il y avait Heu, a proprement parler, de rendre un jugement déclarant la présomption d' absence. Mais il en e-t autrement. * Ici, comme le dit avec raison M. Demanle{ Encyctop. du droit, v° Absence, n° 38), le recours est ouvert directement au tribunal, pour qu'il statue sur l'administration des biens : le fait de la présomption d'absence et celui île la nécessité sont seulement des conditions à vérifier avant de statuer, conditions dont la vérification doit naturellement appartenir au tribuliai saisi. Or, ceci posé, c'est évidemment par I objet principal que doit se régler la compétence du tribunal, el comme l'objel principal est l'administration de tout ou partie des biens , il semble une la situation des lieux pourrait, suivant le cas, déterminer cette couq>étencc. >• Déniante ajoute au surplus i,'n° 40j qu'en principe le tribunal du domicile sera en général plus a même de statuer, mais qu'il ne faut pas considérer su compétence comme exclusive. — Conf. Valette, sur Proudhou, t. Ier, p. 258 (note a).

37. — Les mesures à prendre dans l'intérêt du présumé absent doivent, dit l'art. 112, être provoquées par les partit* interetstet; il est dès-lors essentiel de bien connaît requelles sont les personne»» qui peuvent être regardées comme telles. Suivant plusieurs auteurs il faut , pour être considéré comme tel, avoir un intérêt légal, c'est-à-dire un intérêt pouvant servir de base a une demande judiciaire (ainsi , les créanciers , les associés , les locataires, car ils ont un intérêt ne et actuel).— Toullier, t. !«', n« 394 ; Marcadé, Elément du droit ciril françai* , sur l'art. 112, n° 3 ; Merlin, Rép., v* Absent; Locré , t. 9, p. 322 et suiv. ; Proudnon, Etat det personnes, t. 1er, p. |3I.— Ces auteurs n'admettent pas qu'un intérêt puremer.l éventuel puisse conférer qualité.

3ti.— D'autres auteurs, au contraire, pensenlqu'il suffit d'un intérêt purement «rtntuel. — Ainsi, suivant eux, un substitué dont le droit peut ne jamais s'ouvrir; un créancier conditionnel, ou dont la créance n'est pas exigible; un donateur avec stipulation de droit de retour; un vendeur avec faculté de radiât, etc., auraient qualité pour requérir les mesures conservatoires des biens de l'absent. — V. eu ce sens Plasman, t. t«<\ p. 99 et suiv ; de Moly, no* 10e et suiv.; Malle ville, sur 'l'art, lit, C. civ. ; Talandier, Tr. des absens, p. 47; Pavard de Langladc, Rép., x<> Absence , seel. 9*.— M. Duranlon, t. !•», no 401, enseigne la même doctrine, pourvu toutefois que l'intérêt éventuel ail son principe dans un acte.

39. — Favard de Langlade, /oc. cit., reconnaît même comme suffisant l'intérêt éventuel qui résulte de la qualité d'béritier présomptif. — \ . conf. Dcmante, Encyclop., \o Absence. ll« 45 (qui çénéra-

22 absence, chap. 2.

lise en disant : «Toute personne ayant de» droiU subordonnés au décès »• ; Valette, sur Proudhon, t. 4««\ p. 257 (note a).— V. rori/nlDiiranton , loc. rit. (attendu que eel intérêt éventuel ne repose pas sur un acie); Toullier et Proudhon , foc. rit.

40. — Pour nous, Il nous semble que, de ce qu'un intérêt n'est pas actuel . on ne saurait en conduit* que Celui qui pourra le Taire valoir un jour ne puisse des à présent prendre ou provoquer des mesures conservatoires qui , loin de nuire à l'absent, ne peuvent que lui être profitables. D'un autre côté, la loi en appelant les par lies. Intéressées n'a

Iias distingué entre les intérêts actuels ou éloignés. I faut donc admettre les uns et les autres.

41. — A plus forte raison doit-on ranger le conjoint cl les enfans parmi les personnes intéressées. C'est ce que n'hésitenl pas a Taire Del *i incourt, /or. fil., et Duranlon, t. !•«', n» 404. — Ce dernier auteur accorde également au père, qui a droit à des aliraens, l'action ouverte par l'art. 442.— Y. dans le même sens Dcmante, n°46.

49. — On est, au surplus, généralement d'accord qu'en principe le simple intérêl d'affection ne sufllt pas pour autoriser l'exercice de celle action.

43. — Le ministère public eA incontestablement au nombre des personnes qui peuvent provoquer des mesures conservatoires. En le chargeant spécialement de veiller aux intérêts des personnes absentes, l'art, tu lui donne par cela même et nécessairement ce droit : elle lui en impose même le devoir. — Mets, 45 mars 48*3, Gclinet ; — Duranlon . t. 4«», n« 396-, Demante, n« 43.

44. — Et il peut interjeter appel du jugement qui rejette sa demande. — Même arrêt.

48. — La loi. sauf le cas particulier de l'art. 413, n'a pas décide quelles mesures seraient prises ; elle ne le pouvait pas: la nature des biens de l'absent, la diversité de tes intérêts peuvent seules déterminer le genre de précautions à prendre. S'il est nécessaire de fouiller dans les papiers, cette mesure, quoique extrême, peut êlre ordonnée; mais dans une matière aussi délicate, les tribunaux do.vent apporter la plus grande circonspection. — Duranlon, 1. n» 399; Touiller, t. 4*»', n» 394.

4e. — Ainsi , rien ne s'oppose à ce que le tribunal nomme un curateur au présumé absent. — Duranlon , t. 4«, n« 400; Toullier, t. 4«r, n« 391 ; Plasman , t. t"r. p. 33 et suiv. : Marcndé, sur Cari. 442. — C'est ce qui se pratiquait avant l'ordonn. de 4667. Mais cet usage avait été aboli , non sans de graves inconvéniens, par l'art. 8 de cette ordonnance.

47. — Toutefois, quelques auteurs (Dalloz, Abtent, p. ir«, et de Moly, n© 464), ont contesté la légalité de la nomination des curateurs. Ils se fondent sur l'art. 143. C clv., qui porte que • le tribunal commettra, à la requête de la partie la plus diligente, un notaire pour représenter les présumés absens dans les inventaires, comptes, partages et liquidations dans lesquels ils seront intéressés. « — Or, disent-ils, cet article est limitatif. Il ne parle que de notaires, et non de curateurs et d'administrateurs.

48. — Mais II est utile de remarquer que si l'art. 413 parle d'un notaire pour représenter l'absent dans certains actes qu'il désigne, l'art. 442, lorsqu'il parle en Ihêse générale des mesures que la nécessite peut forcer de prendre dans l'intérêt de l'absent, garde le silence sur les personnes auxquelles peuvent être confiés les intérêts de ce dernier, sans établir ni préférence ni exclusion. Au reste, suivant Locré, Esprit du Code cirit, p. ,W6 et 5G7, l'esprit qui a présidé h la rédaction de la loi ne serait pas douteux. En effet, lors de la discussion, Bigot de Préameneu, après avoir rappelé une loi du 44 fév. 4794, qui avait une disposition semblable à celle de l'art. 143, ajoutait : « L'absent lui-même n'eût nu choisir personne qui, plus qu'un notaire, fût en état de connaître et de défendre ses intérêts dans ce genre d'affaires. Une mesure aussi sage a été maintenue. Mais II n'en résulte pas que les nominations des curateurs aient été interdites dans d'autres cas où le* tribunaux le jugeront indispensable. » Et Locré résume la discussion en disant . - L'esprit de la loi est de laisser une latitude indéfinie aux tribunaux sur le choix des me-

absence , i lui p. 2.

ordonné ni défendu de donner des curateurs aux absens présumés, elle se contente de les renvoyer à la règle générale, qui les oblige de consulter les circonstances. »

4». — Au surplus, on n'a pas agité expressément devant les tiibunaux la question de savoir si, parmi les mesures A prendre dans l'Intérêt de l'absent, on pouvait nommer un curateur pour l'administration de ses biens, on a seulement discuté, regardant la nomination comme autorisée, par qui elle pouvait être provoquée, et quelsélaieul les pouvoirs de l'administrateur.

KO — Ainsi, nu a déridé que ce n'étaient pas seulement les parti' .- intéressées qui pouvaient demander la nomination d'un curateur, mais que le ministère public avait voied'aclion pour la provoquer.

— Cass , 8 avr. 1812, Ducasse, metr, 45 mars 4823, Gelinet. — V. aussi en ce sens Toullier, t. 4*T, n° 395; Delvincourt, t. 4««", p. 43; Duranton, I. 4", n<>« 397 cl 398; Talaudier, p. 95; Proudhon, Etat det personnes, i. 4*r, p. 485.

81. — On a jugé (pie lorsque dans une instance relative à la propriété d'un immeuble, dont on poursuit le délaissement contre un présumé absent, le tribunal estime qu'il y a lieu de donner un représentant a ce dernier, il n'est pas nécessaire que ce représentant soit un notaire. Les juges peuvent nommer tout autre individu pour administrer tous les biens de l'ab.-<ent. — Cass., 8 avril 4812, Ducasse.

89. — Quant à l'étendue des pouvoirs du curateur, elle est déterminée par le jugement qui le nomme, et A cet égard les tribunaux doivent user d'une grande réserve. — Plasman, Traité des absens, t. 4", p 36; Duranton, t. t»', n« 400. — Lors de la discussion au conseil d'état on disait : « Le curateur sera une sorte de fondé de procuration dont la justice réglera les pouvoirs. »

US. — Ainsi, a moins qu on ne lui ait formelle ment attribué des pouvoirs spéciaux, le curateur n'a que ceux d'un simple administrateur; il ne peut intenter aucuue action mobilière ou immobilière. — Plasman, t. p. 36.

84. — Toutefois, suivant M. Demante, v* Absente, ii» 54, si le curateur est créé sans limitation Il semble naturel d'admettre qu'il a qualité pour représenter l'absent tant en jugement que nors jugement, et que les instances engagées avec lui doivent être repuUAcs contradictoire»1.

88. — Ainsi jugé que le pouvoir donné au curateur d'exercer un droit ouvert au proiit de l'ab- . sent emporte le droit d'introduire une instance pour cet objet. — Limoges, 43 mai 4819, cité par Talandier, Tr. des absens, p. 69. — V. aussi Plasman ,

86. — Jugé encore que le curateur nommé A un absent a qualité, après avoir interjeté appel, pour représenter l'absent dans l'instance. — Cass., 26 août 4844, Pinot c. Rouxel.

87. — Jugé aussi: I» que le curateur d'un absent, défendeur sur une demande en partage, peut, sans être repoussé faute d'autorisation de plaider sur celte question, demander par voie d'exception la nullité de la vente des biens qui doivent entrer en partage. — Bourges, 30 août 4849, Renault c. Cnpin.

2*8.— 2o Qu'il peut encore attaquer les ventes consenties en minorité par l'absent qu'il représente.

— Même arrêt.

89. — Lecuraleur nomméa un absent étranger par un tribunal étranger, peut, sans avoir fait préalablement déclarer exécutoire en France le jugement

3 ni contient sa nomination, y procéder par voie 'exécution contre un débiteur de l'absent, en vertu d'un acte d'obligation exécutoire en France. — Douai, 20 juin 1820. Frans. — Le motif de cette décision est que le jugement portant nomination du curateur n est pas le titre de l'exécution; qu'il ne fait que conférer la qualité nécessaire pour mettre le litre de l'exécution en monument; que dèslors il n'y a pas de raison pour le soumettre à la disposition de l'art. 3*6, C. procéd., suivant lequel un jugement ne peut êlre exécuté en France qu'après avoir été déclaré exécutoire par un Irfbuiial français.

60 — Jugé que les débiteurs de l'absent sont nonrecevables a prétendre qu'il n'y avait point lieu dans l'espèce A la nomination du curateur, ou que le tribunal n'a pu lui donner les pouvoirs que le

hnremenl lui accorde. — RnurrUr» . s ffcvr. t8îr>. Brrt c. Roland. — v. encore même Bcttr, 3 juin «•9. Fret r. Yerhaeven, etttiw., 6 nov. t82«, Verrier e Pauvel.

•I. — Jugé également que le débiteur 'l'un absent, poursuivi par le curateur réyulièremeni «««ki" par jugement h cet alwml. a l'effet de \»*\ivtuivre ses droits, est non-reccvable, «oit à défaut «le finalité, unit à défaut d'Intérêt, à critiquer la qualité de ce curateur, et, pnr exemple, à prétendre que, l'absent ayant laissé un mandataire, c'est à ce dernier à agir nu nom de l'absent. — Van., 6 nov. 182», Verrier c. Fauve l

«*. — Jugé enfin que le débiteur d'un présumé absent, poursuivi par le curateur ad ho>- nommé à talent par un tribunal, ne peut refîner de payer entre les main* du curateur, soit MJUi le prétexte qnll aurait été nommé sur un faux exposé, soit en se fondant s ur ce qu'il ne présenterait pas une garantie suffisante pour le* intérêt» de l'absent. — Bruxrlies, 3 juin 1819, Frète. Yerhaeven. — La raison en est que jamais le d*biïeur ne peut se constituer juge de la nomination du curateur, pourvu que ce curateur n'ait pas dépassé les pouvoir! que le Jugement lui a conférés. — Plasman,

Mats jnaé aussi que les jupes peuvent ordonner, sur la réquisition du ministère public, que le curateur ainsi nommé ne recevra les fonds qu'eu donnant des garanties. — Même arrêt.

64. — Les créanciers d'un présumé al^nl qid »nt appelé, comme exerçant ses droits, d'un juraient rendu contre lui. peuvent, si. sur l'appel, il est uomiué un administrateur aux bien* de l'absent, rester en cause devant la cour, quoique l'administrateur v soit appelé lui-même. — C<m., 8 avr. 4813. Du casse.

63. — Le* jugemens eonlradicloires et définitifs rendus contre le curateur obligent l'absent ; Ce*» la un point généralement reconnu par la doctrine : en protégeant l'absent, en exerçant une «arveillance s<«vêre cl minutieuse sur tous ses intérêt», la loi doit aussi laisser aux tiers la pleine et entière exéruliou de leurs droits. - Il doit y avoir, dans ce cas, dit Plasman (t. ««. p. M), une réi iprorilé de droits et d'actions qu'on ne pourrait méconnaître »vns violer lentes les règles du «IroH et de l'équité.. »• — V. aussi, en ce sens, l>uranton. t. I«, u<» 400; l>elvineoiirl,t. ««-, p. 84.

«8 — Jugé aussi que des héritiers qui ne se sont pas fait connaître ont été représentés par le curateur nommé a un absent, héritier présomptif, et par suite sont non-recevable» à former tierce- •ppositlon au jugement rendu rontre le renréit ; il Importerait peu qu'on eut nommé un représenter l'absent, et non un cule d'ailleurs la lionne gestion de ce j»as critiquée. — Ca*$., IS aoùH824,

Laplanrhe e 67. - L'

absent peut II. comme le mineur, se pourvoir par reqnê'e civile contre les jugemens rendus eonlradlcloirement avec son curateur.» —Lors de la discussion au conseil d'éta' (séance in M fruel. an XI ), MM. Porialis et Malleville émirent, sur cette quesllon, une opinion favorable h l'absent, mais elle ne fut pas consacrée par une disposition législative : la question est doue demeurée irrésolue.— Cependant M. Talandier, p. «6, «oulienl, en s'appuvant sur l'opinion de ces deux orateurs, que la question n'est plus douteuse. M. Plasman ( I. iw, p. 43) est d'un avis contraire • il se fonde sur ce que l'absent n'est pas compris dans le nombre des personnes que signale l'art. 4*1, C. procéd., dont le* dispositions sont limitatives. — Nous partageons d'aulant plus celte opinion que la requête civile est un moyen exorbitant de se pourvoir contre les jugcmëiis, et que, •lêMor», il v a lieu de le restreindre dans les limites que la loi lui a expressément assignées.

68. — L'art. HS n'admet la nomination d'un curateur ou administrateur que dans le Cas oîi lo présumé ab*enl n'a pas laissé un procureur fondé; dsn* le eas contraire, le mandataire seul a le droit d'agir, et aucune mesure relative A l'administra-

tion des biens de l'absent ne peut être provoquée ni ordonnée. — Talandier, p. 49; Plasman, L I, p. S*; Merlin, fley>., v© Abstnl.

. 49; Plasman,

pas lieu , en ce

cliap. J.

cas, de nommer nn notaire pour le représenter dans les comptes, pariâmes, liquidation», etc. — jtru.rrUft, n mal Ht7, Départi e. Legnler*.

70. — Le ministère public ne peut même s'opposer à l'exercice du mandai, à moins qu'il ne prouve que le mandataire e<t Insolvable*— Agun, H mars 18H, Garni e. Roques.

71. — Juné que la simple présomption de la mort d'un individu absent ne suHH pas, quelque forle qu'elle puisse êlre, pour faire considérer comme révoquée la procuration qu'il a laissée, —t'nrit,

as rot. tau Sabnon c. H. tard.

78. — Jugé aussi qu'une procuration générale ne peut être réputée révoquée par cela seul que le Constituanl , rentré dans son domicile, aurait, pendant quelque Icnips, aéré lui-même sesi" ivs. cette gestion "momentanée n'ayant que ;x-ii-/u l'effet de la procuration — Même arrêt

75 — Mais, quoiqu'un présumé absent ail la un fondé de pouvoir, il y a lieu de nommer personne pour le représenter, si les droits de cet absent et du fondé de pouvoir se trouvent en opposition. — Metz. 15 mars I8«. Gelinel.

74. — Il a élé jugé que le débiteur de l'absent n'est pas recevante à critiquer le mandat donné par l'absent de gérer et administrer ses biens. — Hftmf*, 13 janv. 4819. Mabé c. Lorvillec.

— Mais cette décision est trop générale. — Kn ellel, l'art, t**\ en parlant d'une autorisation de iuslice, ne suppose-t-il pas la régularité et 1a validité de celte autorisation» Si la nullité en est évidente il s'ensuit qu'elle n'a pu conférer aucun pouvoir h celui qui veut s'en prévaloir. Or. l'intérêt étant la mesure de toutes les actions, il est vrai qu'un débiteur ne peut critiquer la qualité du tiers porteur d'un mandat ou d'une «uiorisalion de loucher pour In créancier, qu'autant que celle qualité ne serait pas établie sur un titre de nature à mettre sa responsabilité h couvert; mais il ne suit pas de là que re droil du débiteur se borne à extirer la représentation de ce titre, indépendamment même de sa sùrelé: il semble qu'il ne peut être forcé dépavera un attire qu'au créancier, ou à un autre qu'a celui qui est fondé de pouvoir** «flJaMea.

76 — L'administrateur provisoire des biens d'un absent, dont la mission est de recevoir les fermages et de compter avec les débiteurs de cet absent, n'a poinl qualité pour Tonner tlerce-opposllion à un jugement qui a été rendu eontre un de» débiteurs, après toutefois qu'on a notilié audit ndminlslrateur provisoire le jugement d'envol en posses-ion; car ce dernier jtijîcment lui a enlevé toute administration, et il est devenu simple comptable de sa gestion à l'è-ard des envoyés en possession. — OrUnn», 29 nov. 18*0 . Leeompte.

77. — Le curateur d'un absent ne doit pas les intérêts des inlérêls des sommes perçues pendant sa gestion.- Votmnr. Slaoùl I84t (t. 1 184t. p. 507), Dier baeh c. Sleinmetï.

78. — Ce curateur, comme mandataire judiciaire, ne doit même pas d'intérêts dé plein droit, il ne les doit que de» sommes emplovées k son et I dater de cet emploi. — Même arrêt.

79. - La curatelle d'un absent n'est pas llcllemenl gratupe en conséquence, des Trais de gestion peuvent être alloués par le juge au curateur.—Même arrêt. —V. aussi analogue, en ce sens, Cast., Si juill. 1832, de Rarnawal c. Pugens.

8«. — Les présumés absens n'ont pas hypothèque judiciaire ou légale sur les biens de leurs curateurs. — V. nvroimo. r et BveoTHfcoiK légale.

«i.— Les juges h'ont toute latitude pour le choix des mesures à prendre et pour la nomination d'un curateur gne lorsqu'il s'agit de cas tout autres que celui prévu nar l'art. 113. — S'il s'agit, au contraire, d'invcnlafres, comptes, liquidations et parlages, l'art. 113 veut que le présumé absent soit représenté par un notaire, lequel est nommé a la requête de la partie la plus diligente.

8S. — La généralité des termes de l'art. H3 ne permet pas de douter qu'il ne doive recevoir son application, non-seulement au cas de succession , mais dans tous les cas où le présumé absent se trouve intéressé dans des inventaires, comptes, liquidations et partages, et notamment au cas de

24 absence ehap.2.

société — Demantc, Encyclop. du Dr., vo Absence, no 33; Plasman, sur l'arl. 113, t. 1«, p. 58 et suiv.; de Molv, de» Absent, n« 96.— V. cependant Locré, £jpr. Cod« cir., t 2, p. 235, et Toullicr, t. !«', n<> 310.

83. — La question s'est élevé* de savoir si l'absent doit être représenté dans les inventaire*, liquidations, etc., des successions ouvertes seulement depuis sa disparition. Celte question a été diversement résolue par les auteurs et la junspru denee. V. infrà n° 391.

84 — Au surplus, encore bien que l'existence de l'absent ne fut pas positivement établie, si elle était reconnue par tous les béritiers, il est bors de doule qu'il devrait être représenté.

88. — Jugé que le notaire commis eu vertu de l'art. 113, C. civ., est sans qualité pour intenter une action en reddition dé compte, au nom du présumé absent; que ses fonctions se bornent à représenter l'absent, lorsque les demandes en compte, partage, etc., sont régulièrement provoquées. — Bruxelles, 8 avr. 18(3, Mayeusous c. Plelers. — Plasman, t. |w, p. 63.

86. — La doctrine consacrée par cet arrel est, au reste, conforme a l'opinion de Merlin (Bépert., \Q Abtent),i\\\\ pense qu'il devrait en être de même, <i fortiori, s'il s'agissait d'une action en partage. « Le partage, dit-il, étant considéré comme un échange que les coparlagcans font entre eux de portions indéterminées dans des biens qu'ils possèdent en commun contre les portions indéterminées qu'ils v ont respectivement, ou comme une vente qu'ifs se font respecli veinent les uns aux autres, le droit de le provoquer n'appartient régulièrement qu'à celui qui a le pouvoir d'aliéner. » — V. aussi en ce sens Birel, Traité de l'absence, p. 64; Duranlon, t. 1er, tfl 95. — • Mais, ajoute cet auteur , les circonstances pourraient être telles que le ministère public dût provoquer la liquidation et le partage. » — Tel n'est pas cependant l'avis de Delvincourl; après avoir rapporté l'arrêt ci-dessus cité, voici ce qu'il ajoute (t. p. 237, noies) : « Peul-êlrc y avait-il, dans l'espèce, quelque motif particulier qui a influé sur cette décision; mais je ne crois pas qu'en puisse l'adopter en principe général. Le notaire est chargé de représenter l'absent; Il peut donc faire tout ce nue pourrait faire l'absent; or, l'absent aurait droit de provoquer le partage. »

87. — Suivant M. Marcadé (sur l'art. 113), le pouvoir donné au notaire de représenter le présume absent n'emporte pas de plein droit celui de provoquer

. le partage ; mais si les circonstances étaient telles qu il y eût, dans l'intérêt du présumé absent, nécessité de provoquer le partage en sou nom, le tribunal pourrait, sur la demande des parties intéressées, ou, à défaut de parties intéressées, sur la demande du ministère public, commettre un notaire pour provoquer lui-même, au nom de l'absent, les opérations dont il s'agit. Ce droit rentre din» la généralité des pouvoirs conférés aux tri— nunaux par l'art. 112.— V., dans ce sens, Demanle, Encyclopédie du droit, v° Abtence, n* 58.

88. — Toullicr ne donne pas précisément son avis sur cette question, mais on peut soupçonner qu'il serait conforme à l'arrêt de Bruxelles ci-dessus cité, d'après ces mois qui se trouvent au t. !««■ de ses œuvres, p. 341 . « Pour faire représenter un absent ou un présent dans un partage, il faut qu'il y ait une demande de partage, et, par conséquent, une assignation donnée a personne ou domicile. » — Son opinion est combattue par de Moly ( p. 93),

Îui fait observer que, suivant le système de oullicr, les intérêts des présumés absens seraient souvent compromis, parce que les parties avec lesquelles l'inventaire, le compte, etc., devraient avoir lieu, auraient, dans bien des cas, le plus grand intérêt à ne pas y faire procéder, afin de se perpétuer dans la jouissance du tout, afin d'éloigner des liquidations par lesquelles ils pourraient être reconnus reliquataires.

558». — si, incidemment à un compte ou à un partage, il s'élevait une contestation entre les parties, Merlin (Bép., *° Absent) soutient que le notaire n'aurait pas qualité pour la porter en justice ni pour v défendre.— V. conf. Proudbon, Etat de» per*„nnet, t. 1«r, p. 135; Talandier, p. 81 et 82; Plasman, 1. I«, p. 65.

oo. — Jugé cependant que le notaire nommé d'office pour représenter, à la levée des scellés, des béritiers présumés absens, a qualité pour les représenter dans tous les incidens élevés dans le cours de l'inventaire. — Colmar, H nov. 1831, Misselbergcr.

91. — Mais il ne peut transiger. — Delvincourt, t. I", p. 84: Duranton, 1. 1», no 39s,

92. — Ni faire, en général, toutes les affaires de l'absent. — Ainsi il ne peut distribuer aux créanciers de l'absent l'argent qu'il a reçu dans un partage où il est intervenu. — Limoges, 19 mars 1823, Brunelaud c. Delaage. — Plasman, t. t", p. 66.

93. — Le notaire ainsi commis est responsable des fautes graves commises au préjudice de l'absent. — Plasman, t. 1«, p. 63.

94. — Tout ce qu'il a fait en debors de son mandat doit être apprécié d'après les règles relatives aux quasi-contrats, et l'oblige comme neyotiorum oesior. — Limoges, 19 mars 1823, Brunelaud c. Defaàge.

9». — Et s'il excède sa mission, il peut être condamné aux dépens. — Bruxelles, 8 avr. 1813, Mayensous c. Pieters.

96. — Lorsqu'il y a plusieurs présumés absens. Proudhon ; t. Ier, p. 134) enseigne qu'ils peuvent être représentés par un seul nolaire. — Mats nous pensons avec MM. Déniante {Encyclopédie du droitt v* Absence, no 54) et Marcadé (sur l'art. Il 3) que, si les présumés absens ont des intérêt» distincts, il doit être commis un nolaire pour chacun d'eux.

97. — Le jugement qui a commis un notaire pour représenter un présumé absent dans une succession ne met pas obstacle à ce que, ultérieurement, les autres héritiers fassent déclarer que la succession doit leur être dévolue exclusivement, aux termes de l'art. 136, C. civ.,, en établissant qu'il n'existe aucun absent qui y ait des droits. — Houen, 31 janv. 1829, Bellon c. Leguist.

98. — Le ministère public, spécialement chargé de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes, doit être entendu sur toutes les demandes qui les concernent. — C. civ., art. 114.

99. — Mais a-t-il droit et qualité pour exercer directement les actions qui compétent au présumé absent et pour contredire les demandes formées contre lui ? — La question est controversée.

100. — D'une part. Touiller (t. 1", n« 39») s'exprime d'une manière formelle dans le sens de ralllrmative : « Le ministère publie, dit-il, a deux fonctions : l'une, de former lui-même le» demande» qu'il juge convenables pour les intérêts de l'absent ; l'autre, d'appuyer ou de contredire les demandes formées par les tiers intéressés. » — (V„ en ce sens, Proudhon, t. M*, p. 184; Delvincourt, t. !•«■, p. 47.) — Voici comment ces derniers auteurs motivent leur opinion : Les mineurs sont défendus par leurs tuteurs, le» femmes par elles» mêmes; il suffit de les soutenir el de les protéger dans leur défense sans agir pour elles; mais on doit agir pour l'absent qui n'a point de représentant, et qui ne peut rien par lui-même ; autrement, la protection de la loi serait nulle, ou du moins trop imparfaite à son égard ; au reste, le pouvoir d'agir résulte de l'art. 414 lui-même; car la disposition qui charge spécialement le ministère public de veiller aux intérêts de l'absent présumé est tout autre chose que celle qui porle qu'il sera entendu sur toutes les demandes qui pourront le concerner. La première lui impose nécessairement l'obligation d'agir, sans quoi elle serait sans objet ou ne présenterait qu'une inutile répétition de la deuxième.

101. — Au contraire, MM. de Moly (n° 120) et Talandier (p. 83 et suivA sont d'un avis opposé ils soutiennent que la lettre et l'esprit de la loi repoussent également l'interprétation de ces auteurs 1 —la lettre, car toutes les fois, que le législateur a voulu autoriser le ministère public à agir d'office, il l'a dit en terme» exprès ; il suffit, pour s'en convaincre, de lire les art. 184, 190, 491, 2138 et 2191, C. civ. L'art. 114 est loin d'être exprès sur ce point ;— Y esprit, car les motifs qui ont fait donner un tuteur au mineur, ont fait décider que les intérêts du présumé absent seraient surveillés par le ministère public ; or, malgré ces mêmes motifs, ce dernier n'est pas autorisé à requérir la convocation d'un conseil de famille, à provoquer la desli-

chap. 3.

i d'un tuteur qui prévarique, etc., il ne peut agir pour la conservation des reprises dotales qu'en requérant des inscriptions hypothécaires — La véritable interprétation de cet article est, selon ce» auteurs, que le ministère public peut requérir, de son chef, ce qu'il croira utile à l'absent, mais non exercer lui-même ses actions.

lus. — M. Duranton avait d'abord adopté l'opinion de Toullier, mais dans sa dernière, édition (t. |tr n« 395;, il refuse au ministère public l'action directe pour exercer les droits îles présumés absens. et il ne lui reconnaît que le droit, et même le devoir, de requérir la nomination d'un curateur ou l'application de mesures conservatoires. — En- !)n M. Plasman, tout en repoussant la doctrine de Toullier, Proudhon, etc., admet cependant l'intervention activo du ministère public , lorsqu'il y a péril en la demeure, i un procureur du roi, dit-il, ne doit jamais agir en son nom quand il peut faire nommer un administrateur, et il n'a la voie d'action que lorsqu'il y a péril en la demeure.

tos. — Telle est, suivant nous, l'opinion qui doit prévaloir comme la plus conforme aux pnnripcs sur le* attributions du ministère public— Au reste, la doctrine qui refuse au ministère public l'action directe pour exercer les droits des présumés ubsens, et qui ne lui réserve que le droit de requérir la nomination d'un curateur ou administrateur, a été consacrée par l'arrêt de la cour de Mett , 15 mars 1833, Gelinel.

104. - Quoi quiil en soit, on juge que la communication au ministère public est de rigueur dans toute* les affaires qui concernent les absens. — Renne», 24 déc. 18H, liamon kerhello c. Suant.

toa. — Le procureur du roi, chargé par l'édit des successions vacantes de 1781 de représenter dans les colonies les absens, relativement aux successions i eux échues, était leur représentant d une manière absolue, en sorte qu'on pouvait opposer aux absens l'acquiescement donné en leur nom à un jugement par le procureur du roi. — Cou., 21 mars 1821, Faujas c. Ambert et Nau.

— De la déclaration d absence.

106. — La déclaration d'absence était inconnue des Romains, et notre ancienne jurisprudence n'a laissé aucune trace de son existence. Autrefois on constatait l'absence d'un individu par un simple acte de notoriété.— Toullier, t. 1", n«39«; de.Moly, n» 3W; Talandier, p. 98; Plasman, t. 1er, p. 93. Les rédacteurs du Unie civil, qui avaient trouvé cette mesure établie, l'avaient conservée; mais, sur les observations de la Cour de Lyon, un nouveau système fut adopté. — V. Plasman, p. 94.

107. — L'arl. 115, C civ., porte : « Lorsqu'une personne aura cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, et que depuis quatre ans on n'en aura pas eu de nouvelles, les parties intéressées pourront se pourvoir devant le tribunal de première iqslance, afin que l'absence soit déclarée. •

108. — Cette formalité est maintenant indispensable. — Ainsi une cour ne pourrait accueillir les conclusions subsidiaires à fin de déclaration d'absence ou de constatation de décès que l'héritier de l'absent prendrait devant elle. — Renne», 36 juin 18l9,Boussart.

100. — Celui qui se prétend héritier d'un absent doit donc, avant d'agir en cette qualité, faire déclarer l'absence. — Colmar, 16 therm. an XII, Brobeckerc. IHelmann ; Ca»:, 1er prair. an XU1, Perron j Renne», 3 fév. 1815, Legr's c. Pillât et Har-

110. — Et l'action intentée ou la procédure commencée en qualité d'héritier présomptif de l'absent, avant la déclaration de l'absence , ne peut être validée par une déclaration d'ubsence postérieure. — Limoge; la août 1813. Lemasson.

111. — Les dispositions du Code civil, relatives à la nécessité de faire déclarer l'absence avant d'obtenir l'envol en possession provisoire, sont applicables même au cas où, avant le Code civil il y a eu succession ouverte, partage demandé, et jugement ordonnant le partage. — Limoges, 8 juin t«w, Mourinet, cité par talandier, p. 98?

lit. — Et lorsque les poursuites en déclaration

d'absence n'étaient pas terminées lors de la promulgation du Code, on a dû faire déclarer cette absence conformément à ses dispositions.— Limoom,30 fév. 1815, Jamed; Pottier», Il pluv. an XIII, Bourunin c. .Manché. — Y. aussi Talandier, p. 98.

US. — Bien plus, il a éléjuué nue I héritier présomptif d'un absent qui, avant la publication da Code, s'était fait envoyer en possession sur simple requête, mais sans rapporter préalablement un acte de notoriété constatant l'absence sans nouvelles depuis dix ans, a dû, depuis le Code, faire déclarer judiciairement cette absence. — Pottier», 11 pluv. an XIII, Bourgoin c. Manché.

114. — De même il a été juité que l'action relative aux biens d'un absent, Formée sous le Code civil, doit être intentée selon les règles tracées par ce Code, lors même que l'absence an 1 ail eu lieu sous l'empire des anciennes lois. — Ainsi, les héritier* présomptif» d'un absent ne peuvent, sous ce Code, et même dans le cas d'une absence antérieure, assigner en désistement les détenteurs de ses biens, sans faire préalablement déclarer son absence.— Limnyn, |« août 1833, Lenoir c. Bieublanc.

Ils. — Jugé aussi que les cohéritiers d'un absent ne peuvent se partager une succession ouverte, mats non recueillie, avant la disparition de ce dernier, sans avoir fait préalablement déclarer l'absence. — Cas:, 1« prair. an Xlll, Perron.

mu — Bien que l'art. 115 se icrve des mots : « Toute personne qui aura cessé de paraître au lieu de son domicile ou de ta résidence, » il est évident, néanmoins, que, pour motiver la déclaration d'absence, il faut l'éloigneiiient simultané du domicile et de toute résidence connue. En effet, la loi n'attache d'importance à l'éloignemenl que lorsqu'il est accompagné du défaut de nouvelles. — Locré, Espr. du C. cit., t. 3, p. 337 ; Talandier, p. 100; Plasman, t. 1«', p. 96, et Toullier, t. 1«r, n» 3<J7.

117. — Il faut donc, pour qu'il y ail lieu à déclaration d'absence, le concours de. trois circonstances : 10 éJoigiiement du domicile et de la résidence ; — fo défaut absolu de nouvelles; — 3° laps de quatre ans, écoulé depuis le moment de ladisparilion ou des dernières nouvelles. — Talandier, p. 100; Plasman, t. I", p. 96. — A défaut de l'une de ces trois circonstances, la demande en déclaration d'absence doit êlre rejetée. — Toullier, t. 1«r, no 397 ; Duranton, t. l«r. no 410.

1 18. -La loi , dit M. Plasman (t. 1«, p. 97), veut que la disparition soit un éloiynemenl : -Car, ajoutel— il . s'il y avait disparition subite sans éloigncmcnt probable, ce serait le décès qu'il faudrait faire constater et non l'absence. 11 peut arriver qu'on ait sur la mort d'un individu des indices très graves, quoiqu'on n'ait pas retrouvé son cadavre. On peut dire de cet homme qu'il a disparu ; mais on ne peut pas dire qu'il est absent. *

U9.— En exigeant, pour que la déclaration d'absence puisse être prononcée, que l'on n'ait pat eu de nouvelles de l'absent, l'art. 445 a par cela même reconnu que des nouvelles iWirecto suturaient pour mettre obstacle à celte déclaralion. Le mot reçu, qui figurait dans la première rédaction, et qui pouvait emporter l'idée de la nécessité de nouvelles directes, a disparu sur les observations du premier consul. — Locré. Léy. et»., I. 4, p. 56 ; Plasman, L I**, p. 98, cl Talandier, p. loi.

120. — Plusieurs auteurs enseignent que l'on doil compter le délai de quatre ans du jour de* nouvelles reçues, et non du jour de leur date Delvincourt, L t«r, p. 86, et Plasman, t. p. 98); et ils »e livrent à des calculs pour établir que le système contraire pourrait al>oulirà faire déclarer absent un homme qui n'aurait pas été quatre ans sans donner de ses nouvelles.

191.— M. Demante, au contraire (Eneye. du Dr., vo Abtent, no 66), sans placer d'une manière absolue le poiut de départ au jour de la date des nouvelle* . montre clairement qu'en s'atlachant exclusivement à l'époque de leur réception, ou pourrail arriver, dans certaines circonstances, à retarder la déclaration d'absence bien au delà du temps prévu par la loi, si, par exemple, les nouvelle* avaient été reUrdées, en route, pendant un temps plu* ou moin* long, par quelque force majeure.—

Aussi s'arrètc-t-il à l'idée qu'il faut s'attacher au «li'riiier signe de rie donné par l'absent, ni tenant compte, suivant l'art. 417, de» eau a** qui ont pu empêcher de reeevoir des nouvelles. — Tel parait êlre aussi l'avide M. Dnrantou (t. 4«r. n«4l4), bien qu'au premier abord 11 semble se rameer à l'avis de Ihdvinrourt. — V., dans le même sens, Marcadé, sur l'art. 113.

IM. — Une demande en déclaration d'absence, faite sous l'empire du Code civil, a pu comprendre dans les quatre années de rigueur le temps d'absence sans nouvelles écoulé avant le Code. — Lus., <7 nov. 4808, Do val

ISS. — Si l'absent a laissé une procuration, ses héritiers présomptifs ne peuvent poursuivre ia déclaration d'absence et l'envoi en possession provisoire qu'après dijo année» révolue», depuis sa disparition ou depuis ses dernières nouvelles. — C civ., art. 4SI.

124. — Il en est de même si la procuration vient à cesser; et, dans ce ras, il est pourvu à l'administration des biens de l'absent comme il a été dit à l'égard du présumé abseul. — C. civ., art. 122.

121». — cês dispositions sont fomlées sur plusieurs raisons : — 4° l'absent avant donné sa confiance a un individu, il est naturel de la maintenir; rbomme de son cboi\ ne doit pas être écarté par d'autres qui ne l'ont pas méritée comme lui (Duranton, t. 4«"\ n° 411; Talandier, p. 104); — 2« la précaution prise par l'absent de choisir luimême son procureur fondé doit faire croire a son retour;— so il serait injuste île ne pas traiter l'altaent prévoyant mieux que l'absent Imprévoyant (Observations du premier consul ; Locré, Lég. cir,, t. 4, p. 65), et l'altsrnl qui a laissé une procuration est parti avec sécurité, dans la confiance qu'il avait pourvu à ses affaires (Observ. de Héal ; Locré, Mu. nr., t. 4. p. 66) ; — 40 l'absent qui a pourvu à ses affaires peut se regarder comme dispensé de donner de ses nouvelles. — Talandier, n. toc.

isu. — ■ La conséquence naturelle de ces divers motifs, dit Duranton (foc. cit.), c'est que, quelle que soit la cause qui a fait cesser la procuration, telle que la mort du mandataire, ou sa renonciation au mandat, ou son refus de l'accepter, ou l'expiration du temps |tour lequel ce mandat a été donné, la déclaration no pourra toujours être provoquée qu'après dii ans écoulés depuis la disparition ou les dernières nouvelles, parce qu'en effet les raisons ci -dessus conservent toute leur force. » — Toutefois, ajoute le même auteur (t* éd., note), la décision relative au cas où le mandataire a refusé d'accepter le mandat , n'est applicable qu'autant nue l'absent n'a pas connu le refus.— S'il l'a connu, il n'y a eu de sa part qu'un simple projet sans réalisation, et il est frai de dire qu'il n'a pas pourvu à l'administration de ses affaires.

187. — Une procuration spéciale sufTlt-elle pour mettre obstacle à la déclaration d'absence jvendanl les dix ans lixés par l'art. 121, C. civ. » — fouiller (t. !««■, n° 424), Locré(t. 2, p. 389), de Moly(n° 22») enseignent l'albrmalive. — M Duranton (f. 1<r, n« 412} parait aussi de eet av is , toutefois en subordonnant l'effet de la procuration spéciale, au point de savoir si elle indique ou non de la part du mandant l'intention de s éloigner pour un long temps de son domieile.- car, dit-il, ces! à la présomption de ce dessein, résultant d'une procuration, que le législateur a voulu principalement attribuer l'iffel de reculer l'époque où la demande peut être formée.— M. Marcadé (sur l'art. 422 ; enseigne que. ni l'absent n'avait laissé qu'une procuration relative a telle opération spéciale, à tel bien particulier, comme une telle procuration ne prouverait nullement la pensée d'un retour éloigné chef celui qui la donne, il n'y aurait pas lieu d'appliquer 1 arl. 4ts ; mais que cependant il ne serait pas nécessaire que la procuration, (tour faire retarder la déclaration d'absence, s'étendit à tous les biens, qu'il suffirait qu'elle eut pour objet ceux qui demandât plus de surveillance que les autres.

12«. — si la procuration conç u n ui 1 ne affaire qui devait cire terminée avant la rthuv ritiou, elle n'aurait pas d'effet suspensif. — De Molv, TV. des absent, n° 223.

fin. — Mais la longue durée de la procuration (par exemple, si l'absent avait donné mandat pour vmgt an», [rente ans, etc.) ne

cle à la déclaration d'absence après dix ans écoulés sans nouvelles. — Touiller, t. 4«, n« 424; Plasman , t. 4«r, p. 208; Duranton , t. 4«r, n« 442 ; Locré, t. 4, p. 70; Marcadé, sur l'art. 422, n» 8.

ISO. — Toutefois, disent MM. Duranton et Plasman (foc. cit.), ai le mandat n'avait été donné que pour un temps qui n'excéderait que de très peu les dix ans, la demande pourrait être provisoirement repoussé.

, '*t. — Jugé que, après dix ans d'absence écoulés sans nouvelle*, l'héritier présomptif peut, bien que l'absent ait laissé un mandataire, provoquer dans son intérêt des mesures conservatoires, spécialement demander l'insertion, au cahier des charges d'une vente dans laquelle l'absent est intéressé, d'une clause portant que la portion qui lui revient restera , jusqu'à l'envol en possession provisoire, entre les mains de l'adjudicataire.— Rennes, l«raoùt 4817. Ficboux c. Evanno.

132. — Suivant l'art. 443, la déclaration d 'absence peut èlre poursuivie par lté partit* intérêt- *é*t. — Mais que doit-on entendre par ce* mots pu ri tes 1 ntéressées .*

133. — Nul doute d'abord que l'on ne doive considérer les héritiers présomptifs comme parlies intéressées. — Art. lis et 420 continués.

134. — Ce seraient même les héritiers d'un degré plus éloigné, si le* plus (.roches négligeaient d'agir (Locré, E*p. du C. cir., t. 2, p. 742 ', ou l'Elat, tn l'absence de parens (l)uranlon, I. 4«r. n» 449).

ISïi. — H faut entendre ici par héritiers, non pas ceux qui le nonl au jour où la demande est formée, mais ceux qui l'étaient au jour de la disparition ou des dernières nouvelles. — Marcadé, sur l'art. 143.

150. — On doit aussi considérer comme parttet intéressée* tous reu.r 9111 ont des droits tuttordonnét à la ronditoti du défis de l'absent, tels que l'époux, le légataire universel, à ti?re universel, ou meute particulier, l'appelé à une suhntitution dont est grevé l'absent, l'ascendant donateur dans le cas prévu par l'art. 747, le donateur avec stipulation de retour, l'enfant naturel reconnu (encore qu'il v ait des eufatts légitimes), les propriétaires des biens dont l'absent a l'u-nfruit. — Touiller, t. 4«, n°^99, Duranton. t 4", n° 4ttt; Proudbon, t. 4", p. 144 , Merlin, H*a., v° Absent.

• 37. — L'art. 423 peut, il est vrai , laisser quelque doute a eet égard, en ce qu'il suppose que tel personnes qui ouf des droits subordonnés àla condition du décès de l'absent n'exerceront leurs droits qu'après que les héritiers présomptif» auront obtenu l'envoi en possession provisoire ; mais M Valet lé, sur Proudhon (1 . 4", p. S70), dit que l'art. 12.1 n'a qu un sens très énonciatif et non restrictif, et qu'il suppose seulement le fait le plus ordinaire, c'est-à-dire l'envoi en possession effectué sur la demande des héritiers.— V. aussi Duranton, n° 4to.

138. — Kt le même auteur ajoute que, si le testament est secret, c'est-à-dire olographe ou mystique, ceux qui ont de justes sujets de se croire instituas légataires dans le testament de l'absent peuvent obtenir du tribunal que le testament soit ouvert, pour pouvoir agir en conséquence (loo. cit. 1.

139. — Mats les créanciers de l'absent peuvent-ils provoquer la déclarai ion d'absence '—M. Plasman ft. |s». p. 428j soutient l'affirmative par analogie de l'art. 40 de la loi de 4817, qui accorde expressément ce droit aux créanciers des militaires abseus. — v. aussi en ce sens de Molv, p. 434 et suiy.— V.eonlràToullier, t. te%tr>3M; Valette, foc. cit.; Merlin, Hép., \o Absent ; Duranton, ir> 419.— « Il est évident, eu effet, dit M. Valette, que les créanciers n'ont aucun intérêt à demander la déclaralion d'absence, puisqu'ils peuvent faire nommer des administrateurs et diriger contre eux leurs actions. »

1 40. — Duranton excepte toutefois le cas où fl s'agirait d'un créancier ayant fait une stipulation dont l'exécution serait subordonnée au décès do l'absent; par exemple, s'il avait stipulé que certaines sommes lui seraient payées après ce décès.— Lac, vit.

141. — Le débiteur d'une personne présumée absente, dont la dette est subordonnée pour son é. hé.uiee a l'envoi en possession, aie droit d'in- Icrvenirsurlai*

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et de la contredire, s'il rroitle poursuivant mal fondé à ae faire envoyer en possession. — Mttz, 13 fév. 18-21, Thiliaux c. François.

112. — Les créancier* de l'héritier d'un absent présumé auraient-ils qualité pour demander, </" t^<kc«à<ri7i>r,ladéc|araliond*abseiieeel l'envoi en possession «les bien»' — Nétf. J/wc, 15 fév. 1831, Thibaux e. François : .Vr/i, 7 «oui IMt, Laurent c. Theru; Colmar, 30 août 1837 (t. 3 1837. p. CIGJi, Rdler c. Weigel.

143. — Us ne peuvent pas non plus , une fols la déclaration et l'envoi en possession prononcés au profit de Héritier présomptif de l'absent , saisir sur ce dernier les sommes dues à l'absent par des tiers. — Mets, 7 août 1823. Laurent c. Theru.

144. — Jugé en senseontrairctpie les créanciers de l'héritier présomptif peuvent, comme exerçant les droits de leur débiteur, poursuivre la déclaration d'absence et demander l'envol en possession provisoire, jusqu'à concurrence de leur créance, mais à la charge de donner caution. — (olmar, «juin 1833, Fruchc c. BarxelL — Duranton, 1. 1",

us. — Ces! aussi d'après ce dernier principe qu'il a été décidé que le eessionnaire des droits de l'héritier présomptif de Calment peut demander la déclaration d'absence et l'envoi en possession provisoire. — Bordeaux, SI juin 1838 (I. 1« 1839, p. 4M), Delage c. Hoche. — Duranton, t. I", B» 419.

146. H a en effet été décidé que la prohibition de faire aucune stipulation sur une succession future ne s'applique pas aux successions de personnes absentes depuis plusieurs années. bien que leur absence n'ait pas été déclarée. — t'a»»,, 3 août 1829, Pclgnot c. Goulelle ; — BardtttUX, 31 juin 18.18 ;l. 1«r, 1839, p. 436). Delage c. Hoche.— Slalheureusemeiii l'arrêt de la cour de Cassation esl peu motivé eu droit.

147. — Mais, d'un autre côté, la cour de Taxation a décidé que le traité sur la succession d'un individu présumé absent est nul , et ne peut conférer au eessionnaire le droit de demander l'envoi en possession provisoire, comme portant sur une surcession non ouverte, lorsqu'il n'est pas établi que l'absent fût décédé au moment où il a éléconrlu.— Càtt., 31 déc 1841 ( t. I", 18*2, p. 309). îVlaje e. Koche. — Lors de cet arrêt , M. l'avocat général Ilello soutenait qu'un traité sur la succession d'un absent ne pouvait être valable que s'il avait eu lieu pendant la période qui commence à l'envol en possession défiïutir. c'est-à-dire lorsque la présomption de vie est affaiblie.

148. — Dans tous les cas, le traité devrait être réputé nul , si depuis il y avait eu preuve acquise , soit de l'existence de I al*senl, soi! de son décès à une époque postérieure. L'ouverture de la succession se trouvant ainsi déterminée après le Iratté, il ne pourrait plus subsister; car il aurait eu évidemment pour objet la succession d'un individu encore vivant. — Belosl-Jolimont, sur Chabot, art. 791, note lre. — Au reste, sous l'ancien droit, les successions des absens étalent répulées hnr$ du i-ommerce, rl leurs héritiers présomptifs, qui n'en avaient que la possession provisoire, ne pouvaient en faire l'objet d'un traité — Prosl-dc- Roycr, v» Ab*rni, et arrêt du parlement de Paris, du'is mars 1774.

14». — Quant au minlslère public, il n'a aucune qualité pour provoquer la déclaration d'absence. — Si la loi eût voulu lui Imposer à cet é/aid une obligation ou lui conférer un droit , elle s'en !ût expliquée , comme elle l'a fait dans l'ai l. 114 sur les mesures à prendre en cas de présomption d'absence. — Duranton, t. l»r, n° 420 bis. — bien plus, ajoute M. Valette, sur Proudhon . 1. 1", p. 27»), le ministère pub le (art. Ht) est le contradicteur légitime de la demande en déclaration d'absence.

l.to. — La déclaration d'absence doit être demandée devant le tribunal du domicile du présumé absent. C'est là, disent les ailleurs, une. question purement personnelle, une espèce de question d'état qui ne saurait être raisonnablement agilée que devant le tribunal dont l'absent élail justifiable. — Duranton, t. I«r, n° 4SI ; Pinsman, t. 4«', p. 99; Mareadé, sur l'art. 41».

4SI. — Pour constater l'absence, le tribunal, d'après les pièce* et documens produits, ordonne

qu'une enquête soit faite contradlctoirement avec le procureur du roi, dans l'arrondissement du domicile, et dans celui de la résidence, s'ils sont distincts l'un de l'autre (C. civ., art. 118). - Il ordonnerait même une enqurîe au lieu de toutes ks résidences, s'il y en avait plusieurs (Av. du cons. d'étal sur l'ai l. 116 . — Duranton. n<> 423.— Celle enquête est de rigueur. — Plasman , t. 3, p. 232 ; Duranton, t. t«r, n° 433.

tiiï. — Pour. proeé 1er à l'enquête dans le lieu de la résidence , le tribunal du domicile envoie une commission roaatoire. — Toullier, t. 1". n« toi ; Plasma», t. 1", p. t03; Valette, sur Proudhon, t 1er. p. 373.

MB, — Le procureur du roi doit être présent à l'enquête; il peut même requérir qu'il soit procédé à une contre-enquête ou faire citer directement des témoins. — Plasnian, 1. 1". p. 103 ; Proudhon, I. 1«, p. 374 ; Duranton , n« 423 ; Touiller, n° 4<i4

fii*.'— L'enquête doit essentiellement porter sur le point de savoir si l'on a eu ou non des nouvelles de I absent. -Duranlon, 1. 1". n» 422.

tïi.i. — Les pareil* et les wieeessihles de I absent peuvent être admis comme témoins; mais le tribunal apprécie le .lettré de confiance que méritent leurs dépositions. — Toullier. t. n» 409; Plasnian. t. 1«", p. 106: Duranton, I. 1", n« 422 - Cntra Proudhon, t. l«r, p. 275 (à l'égard «le ceux qui provoqueraient la déclaration d'absence ou qui devraient en profiter; car, dit-Il. ils ne pourraient être témoins dans leur propre cause)-— Sur ce point Proudhon esl combattu par M. Valette, son annota-

teur, foc. cil.

li*,»;. L),ins quelle forme l'enquête doit-elle être laite1— on est uénéralt ment d'accord qu'on n'est pas obliué de suivre dans sa confection les formalil •> présentes par les art. 252 et sulv. du Code de procérl. — Plasman, t. I", p. 102; Duranton, t. !'•'. n» 423.

1.17.— Mais Cenuuêle ne peut être faite sommairement à l'audience. — (nlmnr . 16 Ihermld. au XII. BrobecKer c. Dielmatin; — Talandter, p. 124; Pigrau, /'roc. t. 2, p. 371 j Toullier, t. !«', n« toi ; Plasnian, t. »pr. p. 103. — La raison qu en donnent les auteurs et la jurisprudence, c'est nue si l'on se bornait à faire une enquête sommaire, on n'aurai! . pour prouver l'existenre on la non existence de l'absent,

par ffl greffier pendant l'audience, sur la siliou des témoins.

isn. — Toutefois . le contraire a été décidé par la cour de Limoges, le 1" mai 1807 (Duval c. VIdaltn.) — Mais nous ne pensons pas que cette décl«lon soit confirmée par d'autres.

IU9. — Le ministère publie peut demander la nullité de l'enquête. — Duranton, n® 423.

100. — L'enquête ne fait pas toujours fol de son résultat; ainsi, lorsqu'elle donne implicitement à la disparition de l'absent donateur une dale postérieure nu décès du donataire, elle ne sulllt pas pour prouver que celle disparition soit postérieure, lorsque I héritier du donateur, qui n'a point été partie dans l'enquête, prouve une disparition antérieure; il v a lieu, dans ce cas. d'ordonner une nouvelle cnquelc. — Limoge», 23 mars 1822, Bonnet e. Maurv.

101. — Si. sur sa poursuite, l'enquête est annulée, la partie demanderesse en déclaration d'absence peut, sur une nouvelle requête, en faire ordonner une seconde; on n'applique poinl à ce cas la disposition de l'art. 293, C. proréd. ; s'il n en était pas ainsi , il n'v aurait plus moyen de faire déclarer l'absence, ce qui est inadmissible — Plasnian. t. !«', p. 105; Duranlon, t. 1*T. n» 423.

1«2. — H est certain, dans lous les cas, que le tribunal peut . s'il le juge convenable, ordonner d'otllce une nouvelle enquête avant de prononcer son jugement définitif. — Duranton, t. 4«, n° 427; Plasnian, I. 1«C p. 114. . . ,

l«3 — Le tribunal pourrait refuser de déclarer l'absence. •< L'arbitraire île l'homme est moins à craindre que l'arbitraire dé la loi », disait le premier consul, dans la séance du 4 frlm. an X (Locré, Léy. cit., t. 4, p. 89).— Plasman, n. U3. — Cette opinion peut se justifier aussi par l'art. 417, nul porte que le Iribunal.en statuant sur la demande , I aura d'ailleurs égard au* moUfs de l'abserioe, et

: , chap. 4.

aux cause* qui ont pu empêcher d'avoir de* nouvelle* de l'individu présume! absent.

104. — La preuve testimoniale n'est pas, au surplus, la seule preuve admise; on doit consulter les lettres, les acte* et loules pièces capable* de jus' Hier ou de détruire les faits d absence. — rouiller, t. I" no w».

tua. —Le jugement qui déclare l'absence, ou celui qui refuse de la déclarer, est, aussi bien que 1» jugement préparatoires qui ont pu être rendu», susceptible d'appel de la part soit des intéressés . soit du ministère public. - Duranton, t. ter, n<» 423 et 428.

10G. — Quoi qu'il en soit, le jugement de déclaration d'absence n'est rendu qu'un an après celui qui a ordonné l'enquête. (C. civ., art. 411».)— D*OÙ il résulte que si l'absent n'a pas laissé de procuration , l'absence ne peut être déclarée qu'aprè* cinq ans au moins, cl après onie ans s'il en a laisse une.

107. — Le procureur du roi envoie . aussitôt qu'ils sont rendus, les juu'cmrn». tant préparatoires que déllnitils, au ministre de la justice, nui les rend publics par la voie du Moniteur. — t.. civ., art. 118.

108. — L'absent de retour ne peut attaquer luimême ni la procédure qui a précédé la déclaralion d'al>sence ni cette déclaration elle-même; il est toujours censé avoir été suffisamment représenté par le ministère public. — Duranton, t. 1er, no 443; Delvincourt. t. I«. p. 88 ; Plasman, p. 105.

16».— Il ne serait pas davantage admis à former lierce-opposition au jugement de déclaration d'absence. — Cotmar, 4 mars «815, Dclacôte c. Couraux.