V. OTITE BISPO^ISLE

575. — Mais i! a été jugé que la disposition de I art. 135, C. av., n'est pas applicable au mandataire qui. en vertu du mandai qu'il a reçu de celui dont l'existence est depuis devenue incertaine, demande le paiement du loyer d'une maison dont la propriété avait été recoùnue appartenir h ce dernier, antérieurement à son absence ou a sa disparition.— Brua~elles% I* nov. 11197, Druon-Ansiaux. — On conçoit, en effet, que le mandataire ne doit pas être tenu de prouver l'existence du mandant au nom duquel il réclame une somme , car la somme n'en serait pas moins due, quand même le mandant serait mort, et ses héritiers pourraient alors l'exiger du mandataire, qui leur doit compte.

576. — Jugé encore que l'héritier légitime d'un absent dont le titre n'est pas contesté, et A qui un tiers, débiteur de sommes dues à la surcession, oppose qu'il a existé et qu'il existe peut-être encore un enfant naturel du défunt, n'est pas tenu de prouver que cet enfant n'existe pas, pour ol 'tenir que la totalité de ta somme lui soit payée. — Lolmar. 28 fév. 1815, Herlelmcyer c. Henn.

577. — Le défaut «le preuve de' l'existence de l'absent n'emporte pas la déchéance du droit, mais seulement la nou-recevabilité de l'action. — Jugé en conséquence que le curateur d'un absent peut bien être déclaré non-recetable à exercer au nom de ceiui - ci un droit échu depuis sa disparition ou ses dernières nouvelles, mais qu'il ne peut être déclaré mal fondé. - Bruxelles, 49 juin 488.1, N...

578. — S'il s'ouvre une succession à laquelle soit appelé un individu dont l'existence »•"«»< pas reconnue, elle est dévolue exclusivement à ceux avec lesquels il aurait eu le droit de concourir, ou à ceux qui l'auraient recueillie à son défaut.— 0. civ., art. 135 ; — Paru, 6 juillet 4812, Augibeau.

579. — Mais, dit M. l>uranton (no 5*6 /, dans les cas des art. 7*0, 7*4 et782,C.civ.,la présomption de survie résultant des diverses circonstance* énumérées dans ees articles tient lieu de preuve et établit suflisauiment que celui dont l'existence à l'époque de l'ouverture d'une succession a laquelle 11 élait appelé n'est pas reconnue, existait eu effet: qu'il a recueilli le droit et l'a transmis à ses héritiers. La présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe.

5»o. — La loi (art. 435) ne fait aucune distinction entre l'absent présumé et l'absent déclaré. Il suQll que l'existence de Payant-droit ne soit pas wonnw, c'est-à-dire qu'il ad disparu de son domicile sans avoir depuis donné de ses nouvelles, et sans qu'on sache le lieu de sa nouvelle résidence. —Douai, 45 oiv. an XII , Marion ; Liège, 48 prair. an Mil. Zoude c. Pasquet; Bruxelles, 31 germin. an XIII , Vanderhaegen c. Mayhertnan: Poitiers, » avr. 4807, Durand c. Ragot; Cass., 46 déc. 4807, Sergeant c. Lamarre ; Agen, 4 ianv. 4808 , Marcna ; Rennts, 9 avr. 4840, Quiutin ; lolmar, 34 déc. 4846 , Feberev c. Bauer , et 36 juin 4833, Frulser c. Bariel.— V. aussi, en ce sens, Proudhon, t. i9r. p. 438; Touiller, L n» 477; Merlin, Rép., «• Absence; Talandier, p. 258, et Duranton, t. 4«, n« 535.

581. — Toutefois ce principe ne saurait s'appliquer à l'individu qui a quitte son domicile depuis peu de temps pour des motifs connus, ni même a celui qui se serait embarqué depuis un temps trop récent pour qu'on puisse supposer son décès, ni enfin à celui qui aurait envoyé une procuration dont la date serait récente. Dans ce cas, dit Duranton (n° 53e;, l'individu serait simplement considéré comme non. présent. Au reste, la question est laissée à l'arbitrage des tribunaux. — V. aussi en ce sens de Moly, no 733; Malleville, sur l'art. 456; Plasman. t. 4", p. 330. — Cependant, Proudhon i L, l »r. p. 368) pense que, même dans ce cas, les héritiers pi ésens pourraient entrer en possession . sauf la question ultérieure relative a la perception des fruits.

383. — Le principe résultant des art. 135 et 436 ne reçoil pas son application au cas où un testa-

ABSEHCE , t ...,; 4. -11

leur a disposé que la portion de biens par lui lé-

Riée à un individu absent ne pourra être rerucllî par ceux i qui e||« serait dévolue a son défaut, qu'après un temps déterminé. — BruxelUs, 3 juin 1809, Heyendrykx c. Dolen. — V. si ccsamov

585 — 'jugé cependant que, lorsqu'il s'ouvreune succession a laquelle est appelé un individu dont l'existence n'est pas reconnue, les parens les plus proches ont le droit de l'appréhender, alors même que le défunt aurait chargé un exécuteur testamentaire de l'administration de ses biens jusqu'à ce que le sort de l'absent fût Dxé. — Aur, so août 4844,Giraud c. Durand.

584. — Les enfans de l'absent peuvent-ils venir i la succession de leur aïeul concurremment avec les frères de leur père absent } — Cette question est controversée. — D'une part, Proudhon Cl. 4*', p. 347) soutient la négative en se fondant sur ce qu'on ne peut recueillir une succession du chef d'une autre personne que de deux manières, ou par droit de représentation ou par droit de transmission : par droit de représentation, quand celui du chef duquel on vient est mort avant celui de la succession duquel il s'agit (art. 744); par droit de transmission, quand il est mort après. Or, dit-il. l'héritier présent repoussera les enfans de l'héritier absent par le dilemme suivant Venez "m- par droit de représentation ? Comme on ne représente pas une personne vivante, prouves que votre père était mort lors du décès de votre aïeul. Venezvous par droit de transmission t La transmission suppose que celui qui a transmis existait au moment du décès : prouvex donc que votre père existait à cette époque. Et, comme ces enfans sont dans l'impossibilité de fournir l'une et l'autre de ces preuves, Proudhon en conclut qu'ils doivent être exclus de la succession. — V. aussi, en ce sens, Locré, Espr. duC. civ., t. 3, p. 506; Favard, Réperl., vo Absence, t. 4«, p. 33 ; Plasman, t. 4«r, p. 337. —Mais ce dernier auteur reconnaît que le système contraire serait plus équitable.

585. — D'autre part. Delvincourt (t. 1", p. 406) se prononce en faveur du droit des enfans : « Les neveux, dit il , ne iieuvent-ilspas répondre avec avantage -■ Il ne peut yavofr de milieu : notre père était vivant ou mort a l'époquedu décès de notre aïeul? S'il élait vivant, il a recueilli sa part dans la succession et il nous l'a transmise avec la sienne propre ; nous pouvons donc la prendre par droit de transmission. S'il était mort, nous pouvons le représenter, et par conséquent prendre sa part par droit de représentation. Certainement, continue Delvincourt, cet argument est beaucoup plus fort que celui de l'oncle, et il a pour lui l'avantage de favoriser le parti de la justice et de l'humanité ». M. Valette, Proudhon (foc. cit.}, se prononce en faveur du droit de représentation. — El il a été jugé en ce sens que les enfans de l'absent peuvent venir en quai lié de ses représentans au partage d'une succession ouverte à son profil, sans être tenus de prouver son décès. — Metz, 38 juin 1814, Francard c. Devis.

58». — Merlin ( Rép. , vo Absent ) résout la question dans le même sens, mais en se fondant sur d'autres raîsonnemcns : il reconnaît que, même après sa déclaration d'absence, la vie et la mort de l'absent demeurent également incertaines; que, si on combinu ce principe avec celui de l'art. 744, savoir, qu'on ne représente pas les personnes vivantes, mais seulement celles qui sont mortes naturellement ou civilement, on arrive naturellement avec Proudhon A la conséquence que la mort de l'absent étant la condition du droit de ses enfant à le représenter, ils doivent être exclus de l'exercice de ce droit, s'ils ne prouvent pas que leur père a cessé de vivre. - Mais, ajoule-t-il, n'est-ce pas ici le cas de dire : Summum jus. %u mma injuria? El peut-on supposer que le législateur, pour se ménager la satisfaction de raisonner toujours conséquemmenl au principe qu'il avait adopté sur l'incertitude de la vleou de la mort de l'absent , en ait tiré un corollaire aussi injuste envers des enfans déjà assex à plaindre d'être privés des soins de leur père ? » — Merlin examine ensuite par quelles filière» l'art. 136 est arrivé au point où il est maintenant Puis, interprétant les termes de l'art. 45», savoir, que la sue-

ri

cession est rVvolue exclusivement h ceux avec lesquels fabsent Aurait eu droit de concourir, ou à ci mx qui l'auraient recueillie à son défaut, Merlin P»nse qu'il ne résulte pas de ce* terme* que le* rni'tnn de l'absent ne seront appelé* qu'autant qu'il ne laissera pas de mhéritiert ; nue dans ce cas la • Ilsjou clive ou a tout l'effet de la conjonctive et, comme lorsque jimtitue Pierrt ou Paul mon légataire unirernei, et que Pierre u exclut point Paul, «4on la décision de la loi romaine, Owum ifuidam, ff . Dr lerhorum liyntficalinne. D'où it,résulte qu'aux termes de l'art. 136 sainement entendus, les cohéritiers et lesenfansde l'absent «Mit appelés concurremment a la succession de l'aïeul. - V., au reste.lasavantcdisserlationdecet auteur, toc, cit., et. dans le sens de son opinion, Duranton, t. 1", no» M7 et suiv.; de Mnly. Traité dru abten,, n« 64o et suiv.; Talandier. Traité det ofrirm, p. 254 cl suiv.; Déniante, /<«•. cit., v» Absence, n« 419.

387. — Ennn il a été juiré que le» entons de l'absent peuvent venir à la succession de leur aïeul, concurremment avec les frères de leur père, sans êlre tenus de se faire envover en possession provisoire des biens de celui-ci, ni de prouver son décès, à l'effet de le représenter — Pari», 27 janv. 1812. Daigremont c Gauthier.

SH8. — Juué encore que, dans le cas ci-dessus, la part qui reviendrait h I aiment, si son existence était reconnue, est recueillie par ses eufans, qui succèdent jure proprio et sans le secours de la représentation, a moins qu'on ne [trouve l'existence de l'alisent.— Limoge», 41 mars 1823, Carrin c. Giraud, sous Cnm., 10 nov. 1824, mêmes parties.

Sa». — Ceux qui ont procédé, sans contestation, avec celui qui réclame un droit échu à un absent, sont-Ils censés avoir reconnu l'existence de celui au nom duquel se présente cet individu, et seraientils, par conséquent, non-recevables a la contester plus lard? — Oui. selon M. de Moly.no 682.— V. en ce sens Déniante, n° 418 (tant que dure la simple présomption d'absence). « Mais, dit-il, sauf les circonstances particulières, la lin de non-recevoir tirée de leur silence ne leur serait plus opposable après la déclaration d'absence, car cet événement ferait disparaître les motifs qu'ils avaient pu avoir dans le principe pour croire à l'existence. »

380. — Sous l'ancien droit, la dévolution n'était accordée aux héritiers présens qu'à la charge de faire inventaire cl de donner caution. — Duparc- Poullain. Prktekut du droit, 1. 2, p. 46, n« 8; Toullier, t. I«r, n<> 48.

881. — Sous le Code, n'y a-t-il pas lieu, tout en excluant l'absent du partage, de le faire représenter, conformément à l'art. 113, a l'inventaire cl à l'acte préliminaire du pai laite - ce qui supposerait l'obligation de faire inventaire.'— Y., pour l'affirmative, Riom, 20 mai 1818, Roncier (mais, dit cet arrêt, l'assistance du notaire doit se borner à l'inventaire \ J/Wr.Maout 1812. Mareon ; l'iris, SBfév. 1826, Langlois;— Duranton. t. I"". n» 391.— «L'absent, dit cet auteur, pouvant repuraitre d'un moment à l'autre, ou donner de ses nouvelles, celle mesure est conservatoire de ses droits et elle ne nuit à personne.» — V. en ce sens Delvincourl, 1. |*r, 106; Du t. du ti(»/.,vo Abnent, n° 50; Déniante, IMMHOft, du droit, V» Abnenre, n° 113, et Biret, Traité dr i'abtence. p 177.— Mais V., pour la négative, Pari», 27 mai 1808, Desfourueaux ; Turin, 13 juin 1808, Badariotli; llru.rell'», 20 juill. 1808, Chrisliaens; Rrnurt.Qhw. 18lo,(,>uiutm ; Burdemue, 40 niai 1832. Chatry c. Iledanl; — Lucre. />». cïc., t. 4. p. 101 : Merlin, \» Absent; Talandier. Tr.desabsenx, p. 253; Prondbon, t. 2. p 141 et 142; BiiH-hc et Goujel. Dirt. dr pro<:, \o Ahtrnt, n«"7el 18, cdlt.2«;

Plasman. t. p. 3*3; Total Mer, t. ••», p. 4M), et de Moly. Tr. été tmtnt. n°* 632 et suiv.

•Via. — Ju«é que l'héritier présent, lorsqu'à défaut de preuve de l'existence de l'absent, Il recueille seul la succession en vertu de l'art. 136, n'est pas tenu de donner caution pour le cas où l'absent se représenterait. — Hennés, 9 avril 1810, ^uintin.

583. — L'héritier présent, appel '• à recueillir la totalité de la succession, a l'exclusion des successibles dont l'existence n'est pas reconnue, «-si réputé propriétaire Dès-lors, ou doit considérer connue valable* les aliénations par lui consenties; elles ne peuvent êtru attaqua * par l'absent, eu cae

chap. 4.

de retour, et l'acquéreur ne peut refuser de payer son prix, sous prétexte qu'il y a pour lut danger d'éviction. -Rouen, 12 avr 1826 . Bruslé c. Delà-

bave ; Paris, 1er „,»', j*30, Legros c". Hervé-Tissier. — V. no 350.

SIM.— Lesdisposilions des art. 135 et 136, C. civ., onl uéu sans préjudice des actions en pétition d'hérédité et d'autres droit» , lesquels compétent à l'absent ou à si-s avant-cause, et ne s'éteignent que par le laps de temps établi pour la prescription.

z»S. — Le cohéritier d'un absent qui s'est empâté de la portion revenant à ce dernier n'a pu prescrire, suit contre l'absent lui-même, à l'égard duquel il y avait présomption de mort, soit contre les eufans ou autres héritiers de l'absent, qui sont réputés lui avoir succédé, tant qu'ils onl été en minorité. — Cu$t. , 10 uov. 1824. Carrin c. Giraud.

aie. - La pétition d'hérédité est une action réelle (L. 25, S 18. fL, lté lia>redit. prit t.); en conséquence, elle peut être exercée contre quiconque (aisscde la succession, ou a cessé de la posséder par dol ou fraude car, en droit, celui qui s'est frauduleusement demis de la possession est considéré comme possesseur, ytn dofo drtut \wss%4ere, pm posse*mre habetur. — L. 25. S 8. rod. lit.

3:i7. — Jugé que l'action en pétition d'hérédité du chef d'un présumé alisenl n'a pu, à peine de nullité de toute procédure , être intentée par ses héritiers présomptifs, depuis le Code civil qu'après la déclaration d'absence, alors même qu'il s'agirait d'une succession ouverte avant le Code, sou* l'empire d'une Jurisprudence qui n'exigeait pas l'accomplissement préalable de celle formalité. — Limoge,, 13 fév. 4836 (t. 1«M837, p. 191), Dubois c. Braquillange.

Su». — L'action en pétition d'hérédité peut être exercée par le légataire universel ou même a litre universel (L. 3. 11'.. Dehœrtdtt petit.); elle peut l'être par l'enfant naturel, le conjoint survivant et pur l'état, dans l'ordre élahli pur la loi. — Plasman, L4«,p. 346 ; Toullier, t. I««\ n°48l. — Maislesdeux premiers sont tenus de donner caution et de (aire l'aire inventaire des biens de la succession. — C. civ., art. 771.

sua. — L'action en pétition d'hérédité ne peut être exercée que contre ceux qui possèdent jure luneditario ; ceux qui uni acquis par actial ou par l'effet d'une donation un immeuble dépendant de la succession, ne sont soumis qu'à l'action en revendication .- celle distinction est utile à faire quant à la restitution de l'immeuble, car le possesseur en vertu d'un litre prescrit par dix et vingt ans, tandis que celui qui est passible de l'action eu pélilion d'hérédité ne peut prescrire que par trente ans. — C. civ., .ni 137 et 2262; — Plasman, I. 1er, p. 347; Duranton, t. i-r n<» 580 et 581.

100. — Lorsqu'un héritier présent a recueilli la portion revenant à son cohéritier absent, les créanciers |icr*oniiel*de l'héritier [»résenl peuvent poursuivrecontre lui la vente de la portion de l'absenl, sans être tenus de prouver la mort de ce der nier, sauf à l'absent, s'il reparait, k exercer son action en pétition d'hérédité contre tout délenteur de sa portion. — Bvuen, 30 mai 1818, Cornu c. Rat et.

401. — Tant que l'absent ne se représente pas, ou que les actions ne sont pas exercées de son chef, ceux qui ont recueilli la succession gagnent les fruits perçus de lionne foi. — C. civ art. 138. — Cm principe n'est pas nouveau, il était appliqué sous l'ancienne jurisprudence. — Cas t., 3 avril 1821. Cruev c. Duvau de Chavagne.

402- Mais il n'est pas nécessaire, pour que l'héritier possesseur cesse de faire les Iruils siens, qu'il soil mis eu demeure par une sommation, de délaisser l'hérédité, il sullit qu'il ait connu le vice de sa possession. Au reste, c'est là une question de fait dont la solution dépend des circonstances. — Durante!» t. <cr. n° 585.

403. — S'est pas réputé avoir joui de bonne fol, dans le sens de l'art. 1.18, C. civ., et avoir fait les fruits siens, le cohéritier d'un alisenl qui »'est emf»aré, au préjudice des enfans de l'absent, de la l>art de succession qui revenait à leur père. — ( a**. , io nov. 1824, Carrin c. Giraud.

484. — Lorsqu'un whérltier demande sa part dans tes succédions ouvertes et liquidées pendant

fan aoscnce. on doit faire entrer flans ion loi, en déduction on ju«M|ti 'à due concurrence, tous leï ra|n»<Tt# a faire par ceux <1c »c* cohéritier* qui, par suite de son absence, ont reçu nu-delA df M qui leur revenait. — Paru, 25 janv. t»25, D.iruiairig c. B<>iui«-I.

40.J. — L'héritier qui. en raison* de ce que 1 1 xistence île son cohéritier n'était pas reconnue, a joui de la succession tout entière, ne peut. < n ea* de retour de ce cohéritier , réclamer contre loi Ip remlmursemcnt de la moitié des dépense* utiles el nécessaires qu'il a faites sur les immeuble* de la succession commune dont il a joui pendant plu stwir* années; ce* dépense* doivent être réputée» • le* charges attachées à la jouissance, et aequtt l < dans l'intérêt commun. — Cats., 3 avr. 1821, Urucy e. Duvau de l'.havague ; — Talandier, Ort abattit, p. 291. et Merlin, Mptrt,, vo Abattit. — Il semble toutefois que cela ne di»it s'entendre que des dépenses d'cnln»tien : car celles-là seule* peuvent rtre con*id«r>'»eB comme charités de la jouissance.

>'»• — Jugé aussi que l'héritier qui ne s'est point présenté pour exercer ses droits dans la succession et s'est abstenu de prendre qualité, ne doit, lorsqu'il rient plus tard réclamer sa portion hér>mi taire, obtenir contre ses cohéritiers qui ont joui <]e tous les biens de l'hérédité, la restitution de* fruits qu'à dater du jour «le la demande en justice, et non du jour de l'ouverture de la succession, et re|a quand bien même les cohéritiers auraient fait nommer un curateur pour représenter Vah&ent. — t'a*»., ta déc IH28, Murice t Herman.

4«>7. — La restitution des fruits ne se fait que sous la déduction de* frais de semence et de labour.

— C. clv.,art. 54»; lUiranlon, t. pf. n" M»7.

*e«t. 3*.— Des effets de l'absence relativement au mariage.

4<W —On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du pr< mier(C civ., art. 1*7 . et la présomption qui résulte de l'absence In plus longue n'est point admise comme pouvant suppléera la preuve du décès de l'un des époux. Il en était île même sous l'ancien droit.— Hretonnier. Qutit. de droit, 3* édil., vo |Wr.«. ch. 2 ; Duranloii,

t. t*r, n« ni; Toullier. 1. 1", „o m.

400.— Tontefols. suivant l'art. 1 39. C. civ., l'époux, absent dont le conjoint a contracte une nouvelle union est seul reeevable à attaquer ce mariage par lui-même nu par un fondé de pouvoir, muni «le la preuve de -on existence ■ Si I incertitude de la mort de I un des époux, «lit Proudhon Cl. I«r, p. 300 , ne doit jamais sufllre pour nutorimt l'autre A contracter une nouvelle union, la in- me incertitude ne doit pas sufllre non plus pour troubler un mariage qui aurait ainsi été o.n- I raclé. »

HO. — L'art. 139 est-il applicable au cas de maria,!»- contrarié par le conjoint de I absent pendant la simple présomption d'absence, aussi bien qu'au uuria«eronlraeteaprè*quel'ab«i nef a élédéclarée' -N-». /to-ca, if. mai 1H37< t. 2. 1*37. p.t>l2>.De*ailly c. ltauduiu.— Dutautoii. t. I«r. n° ,VW; l'roudhon, t. p. |«A (sauf toutefois s'il s'était écoule un très long temps depuis la disparition au moment de la célébration de ce mariage, et s'il régnait une grande incertitude sur la Vie de l'époux qui a disparu ) ; Déniante, Encyclopiitt du droit, \o Abuhc. n» 145.

41t. — Jugé en conséquenecque le* émana de l'absent sont reeevable* à provoquer la nullité du deuxième mariage contracté par leur mère à une époque où l'absence n'était que, présumée, vis-àvt*des enfans issus de ce mariage.— Même arrêt.

— V, cependant Déniante, Encyclopédie du droit, v» .t*<»cficf, n« 1*6.

«18. — Jugé, en sens contraire , que l'art. 139 s'applique aus*i bien au cas d'absence présumée qu au cas d'absence déclarée. — Lyon, 3 fév. 1830, Blanc c. Delnrrne, rapporté avec fVm.. 21 juin IH31 mêmes parties) —V. aussi, sous cet arrêt, le* observations du rapporteur — Plasman. I. ter, p. ,M7.

415. — Mais l'art. 13'.» met-il obstacle à ce qu'en cas de retour de l'absenl l'aclion en nullilé du mariage soit intentée en vertu des art. 1«4. 187 et 490, C "civ., et par les personnes indiquée» dans ces

article* ? — SI l'art. 13» était pris à la lettre, il pourrail en résulter le* conséquence* les plus scandaleuses et les plus regrettables dans l'intérêt des > nfan* - Ainsi, dit M. Déniante En> ycloptdit du droit. v° Abêeift , n° 124), on ne saurait plus comment appliquer la présomption de paternité aux enfans d une femme qui se trouverait avoir deux maris • et celte même présomption, au contraire, attribuerait à un mari qui se trouverait avoir deux femme* la paternité légitime de* enlaus que. chacune d'elles pourrait avoir.

414.— Diverses opinion* se sont produites sur cette importante question. — Dune part, Delvincourt , t. I", éd. 1824, n° 2, p. 55) enseigne que l'art. 139 dispose seulement pour le cas où il y a réellement incertitude sur la vie ou la uiorl'dc l'absent. Mais, suivant lui, du moment ou 1 absent reparait ou du moment ou son existence est certaine, les règles établie* pour le cas d'absence doivent cesser d'avoir leur application, et l'on doit, ao contraire, appliquer l'art, Ih4 qui permet, soit à l'époux, soit aux parties intéressées, soit même au ministère public, d'attaquer tout mariage contracte avant la dissolution de la première union. — Tel est aussi l'avis de huranton (t. !•», n° 5*7), au moins en ce qui touche l'action du conjoint de t«)iine foi. du nouvel époux et du ministère publie.

418. — ouant a Toullier (t. 1", n°* 454 et 485), il applique l'art 139 dans toute sa rigueur : tout eii reronnussant néanmoins que le premier mariage n'est pas dissous, et eu refusant dès-lors à l'absent ipn se tait le droit de contracter un deuxième mariage n<>529). — Merlin {Hep., v» .4>>- »t>nt, sert. 3« i dit ausoi que l'art. 139 fait exception aux art. IH4 cl 190.

4 H>. — M. Déniante I Encyrlop. du droit, loc. cit.) pense que l'ait. 139 doit continuer à recevoir son application, même après que l'incertitude a cesse, mais il explique d'une manière qui nous parait très juste les mots de cet article, « que l'absent sera »ent reeevable à attaquer le second mariage ». i.ela veut dire, suivant lui, qu'il exclura tous ceux qui, dans un intérêt pécuniaire, pourraient v enir porter le trouble dans le* familles, tels que les collatéraux et les enlaus du premier lit. —nuant à l'aclion réservée au ministère public et aux nouveaux époux, elle appartient à une autre série d'idées, clh est fondé< sur des motifs de inorale et d'Ordre public dont il est impossible que le législateur n'ait pas voulu tenir compte dans la rédaction de l'art. 13t.

417. — Il est certain, au surplus, que le ministère public rl les nouveaux époux ne pourraient intenter leur action pendant la durée de l'incertitude, — Déniante, for. cit. — Seulement, le même auteur pense que l« doute (lui existerait sur l'inuneeiiee du commerce établi entre les nouveaux époux pourrait leur faire accorder l'autorisation de vivre sépai é*. — Il cite même un plaidoyer i28« pL,all.O>lliquei)dans lequel d'Agueâitau soutient que, jusqu'à la certitude acquise, on doit obliger les nouveaux époux à* demeurer séparément.

4tu. — La faculté réservée aux époux et au ministère public de demander la nullité du mariage après que l'iiieoiiitudeacessé, étant fondée sur des considérations d'ordre public et de inorale, cette faculté cesserait d exister avec le* motifs qui lui donnent naissance : ainsi . par exemple, si, depuis l'union contractée, malgré I existence de l'absenl, ce dernier était mort. — Démaille, Encyclopédie du droit, V» Abtent, n« 435.

41!». — Pour pouvoir exercer au nom de l'absenl le droit que lui réserve l'art. 139, il est nécessaire, selon nous, que le fonde de pouvoir soit muni d'une procuration »pèc%ale. Il s agit en efïel ici d'une action tellement grave, qu'on ne doit l'admettre qu'autant que l'absent a évidemment agi en pleine connaissance de cause, c'est-a-dire qu'autant que, connaissant le second mariage, il a pu réfléchir sur l'opportunité d'une mesure qui. outre, le scandale qu elle produit toujours, peul porter le trouble dans une nouvelle famille. — L'opinion contraire se fonde, pour considérer comme «nuisant un pouvoir général, sur ce que le mo\ spéciale, qui se trouv ait dans le projet du Cod. civ. div. <er, tit. »^arl.28). '|,'atpnaç^r^rjJuU^re^''irJ' ,39'

il amcxce, rhap. 5.

absence, chap. S.

ne saurions admettre davantage l'espèce de terme moyen consistant i dire que, s'il n est pas absolument nécessaire que la procuration soit donnée uniquement pour cet objet, il faut au moins qu'elle renferme formellement le pouvoir d'attaquer le mariage : comme si, par exemple, la procuration laissée par l'absent contenait mandat de se pourvoir, $'tl y avait lieu, en nullité de mariage. — Demante, toc. cit. ; Duranlon, t. !•», n° 594, note. — Autre chose est de prendre une mesure comminatoire dans la prévision d'un événement possible, autre chose de l'exécuter après l'événement accompli, et rien ne prouve que dans ce dernier cas on doive nécessairement persister dans une résolution prise le plus souvent sous l'influence d'impressions qui ont pu s'effacer.

49t>. — n faul, au surplus, que le fondé de pouvoir soit muni de la preuve de l'existence de l'absent, et cette preuve ne résulte pas du pouvoir luimême, car ce pouvoir peut être sous seing-privé (art 1985), tandis que l'existence d'un individu ne saurait être également constatée que par un officier public ayant qualité pour délivrer les certificats de vie. — Demante, toc. cit. ; Duranton, 1. 1", n» 5*4; Toullier, t. I", n» 4M. — V. cependant Malleville, t. !•», p. 158, qui considère les mots muni dt la preuve de ton t.i < i U <•• t comme une inutilité échappée au législateur.

4SI. — La preuve exigée de l'existence de l'absent se rapporte aussi bien a son existence au temps de l'action en nullité, qu'à son existence au temps du second mariage. — La raison en est .- \ > que le second mariage ne peut être attaqué que du vivant de l'absent ; 2° que l'existence de l'absent est nérosaire pour que le mandat continue A produire son effet. — Il est évident, au surplus, qu il ne s'agit pas de prouver celte existence au ymr de l'action d'une manière rigoureusement précise , ce qui serait impossible. Les tribunaux apprécieront. — Demante, loc. cit.

439. —Quoi qu'il en soft, l'art. 139, 0. civ., ne s'applique pas au cas où aucun acte de célébration n'est représenté.— Cats., 30 août 1839, Dumas c. Debezieux.

493. — Lorsqu'une femme dont le mari est absent a contracté un second mariage, la preuve du premier mariage ne suffit pas pour faire annuler le secqnd. Il faut, de plus, la preuve qu'a l'époque où ce second mariage a été contracte, le mari absent existait encore. — Cass 18 avril 4838 (t. 9, 1841, p. 678), Desaillyc. Baudouin; SI juin 1831, Blanc c. Déforme; —Demante, ir 193; Plasman, t. 9, p. 378.

494. — Jugé aussi qu'un second mariage forme, à l'égard du conjoint remarié, une présomption légale du décès du premier époux absent, ci dispense de toute autre preuve ceux qui sont intéressés à se prévaloir de son décès. — Catt., 19 août 1898, Eslanare r. Laprada.

49iJ. — Jugé toutefois que, dans ce cas, l'époque du décès de l'absent ne doit être fixée qu'à la date du second mariage du conjoint, sans qu'on puisse la faire remonter au jour de la disparition ou des dernières nouvelles. — Même arrêt.

496. — L'action en nullité , un« fois intenté* par l'abtent, peut être continuée par ses enfans et descendant. — Malleville, sur l'art. 139 ; Vaieille, Du mariage, t. 1«. p. 343. — Ce dernier auteur pense même que ce droit doit être accordé aux collatérauxet aux autres héritiers.

497. — La disposition de l'art. 139 ne mettrait pas obstacle à ce que, si l'époux de l'absent voulait contracter de nouveaux liens, tous ceux qui peuvent former opposition au mariage, même le ministère public, usassent de ce droit. —Toullier, L 1", n« 483; f'Iasman, L 1«r, p. 316.

chapitre — De la stirveillanee des enfans mineurs du pire qui a disparu.

498. — La loi ne s'est attachée qu'au cas où c'est le père qui a disparu. La raison en est que, le père ayant le plein exercice delà puissance paternelle, la disparition de la mère ne change rien A l'étal des choses. — Locré, t. 9, p. 515.

499, — Toutefois , si l'absence de la mère se pro-

longeait, et que le père, marié en communauté' optât pour la dissolution provisoire, comme le» droits des enfans seraient ouverts (art. 123 et 124\ et qu'il y aurait dès-lors lieu Aune sorte de tutelle, le père devrait taire nommer un subrogé-tuteur à ses enfans non émancipés, pour liquider conlradlctoirement avec lui leurs droits , soit par rapport à la communauté, soit par rapport aux biens de la mère.— Il cnnserverait.au surplus, l'administration et la jouissance des biens des enfans (art. 384-450 ).— Duranton, t. 1*rt nosis; Toullier, t. 1«r, n* 169.

450. — La même obligation de faire nommer un subrogé tuteur ne pèserait pas sur le père, en cas d'option pour la continuation de la communauté, à moins que le mariaire n'eût eu lieu sous un régime qui autorisât les enfans à demander l'envoi en possession provisoire îles biens de leur mère. — Duranlon (/or. rit.) et Toullier (/or. cit.) pensent que, même en cas d'option pour la continuation de la communauté, il y a lieu à la nomination d'un subrogé tuteur, avec lequel le père puisse contradietoiremenl consommer son option.

451. — Suivant M. Durnnton.au surplus, ces règles pourraient se modifier suivant les circonstances, surtout si le ministère puhlic avait juste sujet de craindre que le défaut de nomination d'un subrogé tuteur aux enfans, ne fût un ohslarle à ce qu'on fut instruit du sort de la femme absente. — /.or. rit.

43t. — Il est évident que. si, à l'époque de la disparition de la mère, le pèic était décédé, OU s'il venait à décéder depuis celte disparition, il y aurait lieu d'appliquer les mêmes règles de .«urveil lance que dans le cas où c'est la disparition du père qui est précédée ou suivie du décès de la mère. — Demante, Encycl. du dr., \o Abtettce, n° 148.

435. — Si c'est le père qui a disparu laissant des enfans mineurs, issus d'un commun mariage, la mère en a la surveillance, et elle exerce tout les droits du mari, tjuant à leur èdwation et à l'adminiitrotwn de leurs biens. — C. civ. art. 141.

454. — Celle disposition a son effet, non seulement durant la présomption d'absence , mais encore après que l'absence a été déclarée. — Duranton, L n<> 517.

43a. — Ainsi, en l'absence du mari, la puissance paternelle passe sur la tête de la femme, et elle exerce cette puissance comme elle l'exercerait si celte puissance résidait entièrement en elle, par le décès du père.— Valette, sur Proudhon , 1. 1"", p. :'06; Duranton, t. I«, n" 5f9.— Y. pussasck patehrklue.

436. — Elle peut donc, aux termes de l'art. 375, faire détenir I enfant qui lui donnera de «rave* sujets de mécontentement ; mais rc droit ne pourrait être exercé par elle qu'avec le concours des deux plus proches parens paternels. — Duranton, 1. 1", n* 519 ; Plasman , t. l", p. 301; Dcl- \ incourt, t. 1er. p. 48.— La raison qu'en donne cet auteur, c'est qu il serait inconséquent de lui donner plus de pouvoir lorsque le père a disparu , que la loi ne lui en donne lorsque la puissance sur les enfans lui appartient en propre.

437. — Plusieurs auteurs enseignent que la mère dont le mari est absent ne puise pas dans l'art. 141 le pouvoir d'émanciper ou de consentir au mariage des enfans mineurs, mais que seulement on pourrait, suivant les cas. reconnaître à la mère, en cas de présomption d'absence, 1° soit le droit d'émanciper sous l'autorisation de la justice, 30 soit celui de consentir au mariage par application de l'art. 149, C. civ. — Au surplus, V. Valette, sur Proud lion, 1. 1", p. 306; Demante, Encyc. du dr., vo Absence, no |52, et les mots éha.\cipatioi«

et MAMAI.E.

438. — Proudhon ( t. I**, p. 307) a soutenu qu'il s'agit, dansée cas, du, tutelle provisoire, et de Moly (n° 900), appliquant les conséquences de ce principe, décide qu'il y a lieu à la nomination d un subrogé tuteur, surtout pendant la période de la présomption d'absence.— Au contraire, Delv incourt (t. p. 48), Toullier (1.1", n. 458)et Duranlon (1.1er, ii°5I8) excluent de la période de la présomption d'absence la nomination d'un subrogé tuteur, «A moins, dit ce dernier auteur, que. la mère n'ait A débattre ou à liquider des inlé-

chap. S.

ras contraire* à ceux de* enfans ». — V. , dans ce "er sens, Plasroau, L I", p. 311 et suiv. - Mai*, après la déclaration d'absence, la doit faire nommer un subrogé tuteur, à moins qu'elle n'opte pour la continuation de la communauté, et que le» enfans n'aient pas de biens particuliers.— Duranton, it°M8.— M. Plasman n'admet pas la nomination d'un subrogé tuteur, mime au cas d'absence déclarée 't. 4", p. 311).

440. — De ce que la mère n'es! pas tutrice, mais simplement administratrice des biens, il résulte qu'elle n'est pas soumise a Hypothèque légale.— Valette, sur Proudhon. t. 4«r. p. 306 (note.); Démaille, \° Absence, n<> 150. —V. iimiie

VIE LÊCALE.

441. — La mère n'a pas besoin d autorisation de la justice pour administrer; celle autorisation cal dans le mandat que la loi lui confère. — Duranton. t. 4**, n© 520; Plasman , 1. 4««-, p. 304.— Proudhon (t, l*r, p. *08) est d'un avis contraire.

44a. —Quant aux actes qui sortiraient de l'administration ordinaire, et que le père administrateur ne pourrait lui-même faire sans autorisation, la tnere devrait se pourvoir de l'autorisai ion du conseil de famille, homologuée parle tribunal. • Duranton, t. I", n. 520.

443. — La femme dont le mari est absent a-t-elle l'usufruit îlégal des biens de ses enfans.'— AIT. Delvincourt, t. p. 341, et de Moly.no 369. (Et cet usufruit court du jour de la disparition, car depuis cette époque, l'absent est présumé mort), —proudhon ;t. p. 344, au contraire, et c'est l'opinion qui mus parait devoir être adoptée, ne lui accorde cet usufruit que lorsque la déclaration d'absence a été prononcée.

444. m. Duranton (t. 4", Mi) penche étalement en faveur du droit à l'usufruit légal . à partir de la disparition du père, el il en conclut qu'il n'y a pas lieu de faire emploi des fruits perçus sur les biens des enfans. — Mais il ajoute aussi que , si le (>èrc reparait ou donne de ses nouvelles, la mère, qui a optépmir la continuation

(militaire), % l".

de la communauté, doit restituer au mari.comnn dépendances de la communauté, les fruits perçus avant son envoi en possession provisoire, et da les proportions de I art. 4*27, ceux perçus depuis

ans

cet envoi en possession. — Il ajoute enfin qu'en cas de mariage sous un autre régime, ou même en cas d'option pour la dissolution provisoire, la femme doit restituer au mari qui réparait les fruits perçus, sous ladéduction des dépenses faites pour I éducation des enfans el des charges mentionnées a l'art. 3H5.

445. — Quant à M. Plasman ( t. 4«r p. 307), il refuse a l'absence, même déchirée, la puissance de donner cours à l'usufruit légal, attendu que eel usufruit ne peut avoir lieu qu'en cas de dissolution du mariage: et il lait remarquer que l'art. 441, qui détermine les droits de la mère, ne parle nullement de cel usufruit.

440. — Six mois après la disparition du père, ■i la mère était décédée lors de cette disparition, ou si elle vient à décéder avant que l'absence du père ait été déclarée, la surxeil lance des enfans sera déférée par le conseil de famille aux ascendant les plus proches, el, à leur défaut, à un tuteur provisoire. — C. civ., art. 4 42.