MARS. — COUR DE BRUXELLES

DIVORCE. -^ ADULTERE. — OOMPLIOITÂ. ^ HA.RIAGB. — BMPâOHE- MBNT. — NULLITE. — DEFAUT DE PUBLICITE.

L'empêchement au mariage résultant de Vart. 298. C. civ. est simplement prohibitif mais subsiste toujours, même après le décès du conjoint qui a fait prononcer le divorce^

Il suffit^ pour que cet empêchement existe, que le nom du complice soit contenu dans les considérants de la décision judiciaire qui a admis le divorce.

L'empêchement dont s'agit résulte non de la prononciation du di" vorce mais de la décision qui Vautorise. En conséquence les circonstances qui seraient de nature à vicier la prononciation sont inefficientes si la décision a acquis Vautointé de la chose jugée.

Le ministère public est sans droit pour attaquer un mariage contracté en violation de l'art. 298 C. civ. Mais il peut^ s'il y a défaut de publicité, poursuivre la nullité du mariage en vertu de l'art. 191 C. civ. Dans ce cas les tribunaux ont un pouvoir discrétionnaire pour apprécier selon les circonstances si le ma* riage a reçu une publicité suffisante.

TJn jugement du tribunal d* Anvers, confirmé par arrêt de la cour de Bruxelles, a prononcé du chef d'adultère de la femme le divorce des époux H... Un des considérants de Tarrôt infirmatif énonçait que la femme avait entretenu des relations adultères avec M. G...

M. H... étant décédé, postérieurement à la prononciation du divorce, sa femme convola en secondes noces avec M. G... Le ministère public poursuivit la nullité de ce mariage en vertu des art. 298 et 191 G. civ. Madame H..., devenue femme G..., et son nouveau mari répondirent en demandant notamment d'être autorisés h, faire annuler l'acte de divorce, pour violation de la loi. Gette annulation devait dans leur pensée entraîner, par application de l'art. 266 G. civ., la déchéance des jugement et arrêt admettant le divorce ; par suite le mariage ayant été contracté seulement après le décès de M. H,., serait valable. C'est dans ces circonstances que

le tribunal d'ÀDYers a, à la date du 29 avril 1864, rendu le jugement suivant :

Le Tribunal ; -* iEa ce qui touche l'action en nullité basée sur l'art. 398 du Gode civil;-- Attendu qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du titre Y du livre I*', du Code civil, que les demandes en nullité de mariage ne peuvent être proposées que dans les cas déterminés par la loi ; -^ Attendu qae ràrt. 298 du Code civil se borne à disposer que, dans le cas de divorce admis en justice pour cause d'adultère, l'époux coupable ne pourra jamais se marier avec son complice; — Attendu que si le législateur avait entendu attribuer un caractère dirimant à l'empêchement au mariage prononcé par cette disposition, il l'aurait déclaré en termes formels; que son silence sur ce point est d'autant plus expressif que, sous l'empire de l'ancienne législation, l'empêchement créé entre l'époux adultère et son complice n'était tenu pour dirimant que lorsque l'adultère avait été accompagné d'une promesse de s'épouser faite durant le mariage, ou du meurtre de l'autre conjoint (Pothier, Du contrai de mariage, no ^33 et suivants); — Attendu que, s'il est vrai que le titre Bu divorce n'a été promulgué que le 31 mars 1803, tandis que le titre Dm mariage fut promulgué le 27 mars de cette même année, il est également vrai que l'art. 293 fut adopte tel qu^il est actuellement rédigé le 9 septembre 1802, et que la rédaction du titre Du mariage ne fut définitivement arrêtée que le 28 octobre suivant (Locré, tome II, p. 371 et 548); — Attendu, d'ailleurs, que si le législateur avait eu la pensée d'autoriser une demande en nullité de mariage, hors de9 cas prévus par les art. 180 et suivants du Code civil, rien ne l'empêchait de créer cette nullité dans le titre du Divorce et d'y déterminer les conditions de son exercice; — Attendu qu'il s'en suit que l'empêchement au mariage, édicté par l'art. 298 du Code civil, doit être considéré comme simplement prohibitif; — En ce qui touche l'action en nullité formée par l'art. 161 du Code civil; — Attendu que s'il est prouvé parla combinaison des art. 165 et 191 du Code civil et par l'exposé des motifs fait par Portails, dans la séance du 16 ventôse an XI que le défaut de célébration publique du mariage et l'incompétence de l'officier de l'état civil constituent deux causes de nullité distinctes, il n'y a pas lieu d'en conclure que le mariage doive être nécessairement annulé toutes les fois qu'il a été procédé par un officier incompétent; — Attendu qu'il résulte des art.

191 et 193 du Code civil, et qu'il est id'uiljeurs de jurisprudence [constante, que leç tribunaux ont un pouvoir discrétionnaire pour apprécier, selon les circonstances, si le mariage a reçu une publi cité suffisante pour remplir le vœu de la loi ; — Attendu qu'il b' ensuit qu'il y a lieu de rechercher en fait si le. mariage contracté par les défendeurs doit être tenu pour clandestin; — Attendu que les faits allégués par le ministère public pour établir le fondement de son action, sont formellement déniés par les défendeurs; qu'ils sont pertinents dans leur ensemble et qu'W y a lieu d'en admettre la preuve; — Sur les conclusions subsidiaires des défendeurs ; — Attendu qu'en supposant que la prononciation du divorce ait eu lieu avant l'expiration du délai fixé par l'art. 265 du Code civil et que la défenderesse n'ait pas été dûment appelée devant l'officier de l'état civil, il ne s'ensuit pas qu'il y ait lieu d'admettre celle-ci, avant de faire droit, à attaquer de nullité l'acte de divorce prononcé contre eUe le 22 décembre 1846; que l'art. 298 du Code civil doit rece-, voir son application toutes les fois que le divorce a été admis en justice pour cause d'adultère, et que les décisions de justice qui ont admis pour cause d'adultère l'action en divorce intentées contre la défenderesse sont passées en force de chose jugea -, — Par ces motifs, le Tribunal, dit pour droit que le ministère public est non recevable en son action en nullité du mariage contracté par les défendeurs en tant qu'elle est basée sur l'art. 298 du Code civil ; le déclare recevable en son action en nullité en tant qu'elle est basée sur l'art. 191 du même code j; et avant de faire droit au fond, l'admet h prouver par toutes les voies de droit et même par témoins etc.

Appel par le ministère public du chef du rejet de son action fondée sur Tart. 298 et par madame G... parce que le tribunal n'a pas admis ses conclusions tendant à établir la nullité de l'acte du divorce. Arrêt.

La Cour; — Attendu que l'action du ministère public appelant tend à faire déclarer nql et et de nul effet le mariage des intimés; — Attendu que la question à décider est celle de savoir si le mariage dont il s'agit, contracté en violation de l'art. 298 du C. ^W., peut être attaqué du chef de nullité par le ministère public ; — Attendu qu'après avoir posé dans les chapitres i et ii du livre !«' du C. civ., les principes, les conditions et les formalités à suivre en matière du mariage, le législateur a fait des d^r

mandes ehnullUéde mariage, la matière d'un chapitre tout spécial, le IV* du titre Du mariage même, et qu'en agissant ainsi il a manifesté clairement l'intention de rassembler, dans ce chapitre, tout ce qui se rapporte aux nullités pour lesquelles un mariage peut être (attaqué, et aux parties qui ont qualité pour les faire valoir ; — Attendu que les seules nullités qui donnent au ministère public le droit d'attaquer un mariage par action directe, sont les nullités appartenant au droit public^ cooime le dit Portails dans l'exposé des motifs au Corps législatif, lesquelles sont énoncées dans les art. 184 et 191 du C. cIy. ; — Attendu que parmi ces nullités ne figure pas le mariage contracté en contravention à l'art. 298 du G. civ. ; que par suite, iK le législateur a mis tous ceux qui voudraient se prévaloir de » l'empêchement établi par l'article précité, ainsi que par les 9 articles 295, 297 et 228, pour faire annuler les mariages con- » tractés au mépris de l'obstacle qu'il y apportait, dans Tim- » puissance de le faire » (Meriin„ Question de droite Y» Nullité, § !«', no 7) ; —Attendu que quelque déplorable que puisse être, au point de vue de la morale publique, l'existence d'un mariage comme celui dont il s'agit, le législateur n'a donné à personne le droit d'en poursuivre la nullité, et ce serait, comme le dit encore Merlin, Question de droit y V** Mariage, section YII, § 2, « une doctrine bien alarmante que celle qui per- » mettrait d'aller puiser des moyens de nullité contre le ma- » riage, hors du titre du mariage; une pareille excursion est » impossible, elle est en contradiction avec les principes les » plus élémentaires » ; — Attendu qu'en n'attachant la peine de nullité {qu'aux empêchements dirimants signalés dans les art. 184 et 191 du G. civ., et en ne donnant action au ministère public que dans les cas spécialement déterminés, le législateur a pensé qu'il suffisait, pour faire respecter les empêchements prohibitifs» de s'en rapporter aux lumières et au zèle des officiers de l'état civil et surtout à la vigilance et à la surveillance active des magistrats exerçant le ministère public; et que, s'il arrivait que cette surveillance fût quelquefois trompée, il y avait moins d'inconvénients à laisser exister un semblable mariage qu'à en faire prononcer la nullité; que, dans ce cas, il y avait lieu à l'appUcation du principe : MuUa fieri in jure prohibentur, quœ si facta fuerent tenent ;

Attendu que cette intention du législateur résulte clairement des paroles de Portails qui, après avoir rappelé que « le minis- » tère public peut s'élever d'office contre un mariage infecté de

» quelqu'une des nullités qu'on a énoncées comme appartenant

» au droit public, disait: Mais gardons-nous de donner à cette

> censure, confiée au ministère public pour l'intérêt des mœurs

» et de la société, une étendue qui la rendrait oppressive, et

» qui la ferait dégénérer en inquisition. Le ministère public ne

» doit se montrer que quand le vice du mariage est notoire,

» quand il est subsistant, ou quand une longue possession n'a

» pas mis les époux à l'abri des recherches directes du magis-

» trat. Il y a souvent plus de scandale dans les poursuites indis-

» crêtes d'un délit obscur, ancien ou ignoré, | qu'il y en a dans

» le délit même. » Qu'elle résulte encore tout aussi clairement

du rapport fait par Gillet^ le 17 ventôse an XI, et ainsi conçu:

« Cest un désordre social, sans doute, que des noces ourdies

» en fraude des lois, mais lorsqu'une fois elles sont subsis-

» tantes, souvent c'est un plus grand désordre encore de les

» rompre. Une telle union, quelque imperfection qu'on lui sup-

» pose, a toujours pour les associés des suites ineffaçables et

» souvent la naissance des enfants y ajoute des effets plus im-

« portants encore, etc. » et plus loin, résumant l'esprit et

l'économie des dispositions spéciales en matière de nullité de

mariage, il ajoute: « Les pensées qui dominent sont: l» Qu'il

» n'y a pas de nullité irréparable absolument, hormis celles où

» le mariage devient un crime, comme dans les cas d'inceste

» ou de bigamie; 2* Que l'attaque en nullité ne puisse pas être

» également dirigée ni en tout état de chose, ni par tous; mais

)» qu'elle soit proportionnée, sous les restrictions les plus

1) exactes, à l'importance des droits qui ont été violés, à la

» nature de l'infraction, au temps et aux circonstances qui ont

» pu la couvrir, à la protection due aux intérêts qui réclament; »

'— Que cette interprétation de l'intention du législateur est con-

firûiée par les travaux préparatoires du Code civ.; qu'on lisait

en effet, dans le projet primitif du Gode civ. présenté par le

gouvernement, un article, le neuvième du livre préliminaire,

mis en tête du Code civ., ainsi conçu : « Les lois prohibitives

* emporteront nullité quoique cette peine n'y soit pas formel-

» lement exprimée ; » Mais que cet article fut rcjCté au conseil

d'Etat sur la simple observation du tribunal de cassation que

cet article était inutile et dangereux (Fenet, t. II, p. 419); —

Mtendu qu'il suit des considérations qui précèdent que ce serait

méconnaître la volonté expresse du législateur et proclamer

<iu'ii a laissé son œuvre incomplète et inachevée que d'admettre

qu'un mariage puisse être attaqué par d'autres nullités que

214 1865, — JUBISPRUDBKCE

celles énumérées dans le chapitre iv prémentionné; -^ Que vainement on objecte que ce chapitré ne prévoit pas tous lescas de nullité, puisqu'il ne range pas parmi ceux-ci : V le mariage contracté entre personnes du même sexe; 2» le mariage contracté par une personne atteinte de mort civile, et 3» le mariage contracté entre l'adoptant et l'adopté ; qu'en effet, pour écarter ces exemples, il suffit de faire remarquer qu'à la différence des cas prévus par les art. 184 et 191 du Code civ. dans lesquels il s'agit d'actes annulables qui ont une existence véritaJ^ie, mais qui se trouvent entachés d'un vice pour lequel la loi permet de les faire casser, il s'agit dans les trois premiers exemples cités d'actes radicalement nuls, qui n'ont qu'une apparence sans réalité, qui n'existent pas légalement, et qu'aucune cause postérieure, quelle qu'elle soit, ne peut valider ou confirmer, quoi nullum est, confirmari nequit; — Qu'en un mot, il est impossible de faire annuler parce qu'on ne peut anéantir le néant (discussion au conseil d'Etat, Fenet, t. IX, p. 15 et suiv., 50 et 99); — Qu'on objecte à la vérité que, pour empêcher les résultats qu'on voudrait faire produire à ces actes nuls, il faudrait encore s'adresser à la justice ; que cela est vrai, mais dans ce cas, on ne demandera pas à la justice d'annuler les actes dont il s'agit; il suffira de se borner à lui demander de reconnaître et de proclamer que ces actes n'existent pas et qu'il n'ont jamais légalement existé: — Quant au quatrième exemple^ le mariage contracté entre l'adoptant et l'adopté, l'art. 348 ne crée pas une nullité qui n'est pas prévue par le titre du mariage, puisqu'il ne fait qu'appliquer au cas de la parenté adoptive les prohibitions établies par les art. 161, 162 et 163 pour la parenté naturelle, et la nullité écrite dans l'art. 348 se réfère nécessairement et se rattache par voie de conséquence aux art. 161 et 184 précités;

Attendu que si la loi générale du 20 avril 1810 a élargi le cercle des attributions du ministère public en lui donnant le droit d'agir par voie d'action pour l'exécution des lois dans les dispositions qui intéressent l'ordre pubUc, elle ne contient aucune dérogation aux lois spéciales du G. civ. relatives aux demandes en nullité de mariage; que c'est donc aux lois spéciales seules qu'il y a lieu de recourir en cette matière, suivant la règle exprimée par Pothier : Cum dum leges contraria videntur quarum altéra specialiter de casu de quo judicandum aut respondendum est^ disponit, altéra generalit^r duntaxat disponitj praevalere dehet illa qvae specialiter disponit (Pothier, Fan-

bu DIVORCE. — 1865. 215

dect. justinia, lib. 1, t. III, no 25); — Attendu que Ton comprend d'autant mieux que le législateur de 1810 n'a^t pas entendu déroger aux dispositions limitatives des lois spéciales concernaôt les demandes en nullité de mariage, qu'il s'agit d'une matière qui touche à la fois aux intérêts les plus sacrés de Tordre social et aux intérêts privés les plus graves et les. plus légitimes ; que c*est en vue de concilier ce double intérêt que le législateur n'a pas voulu abandonner à l'appréciation et à la discrétion sans limites du ministère public la question si délicate et si périlleuse de décider dans quel cas il y a lieu de poursuivre d'office la nullité d'un mariage contracté malgré les prohibitions formelles de la loi; — Par ces motifs et ceux des premiers Jugôs, la Cour met l'appel au néant...

Belgique judidairef 1865, 465.