PREUVE

la fin de non-recevoir qui résulte du défaut par la femme de s'être conformée aux prescriptions de Vart. 269, peut être proposée en tout état de cause.

îl en est de même de celle tirée de la réconciliation.

Le long temps écoulé, entre les faits qui motivent la demande eh divorce et l'introduction de cette demande, ne constitue pas une présomption de pardon.

En 1826, les époux W... se séparèrent de fait; en 1842, la femme intenta une action en divorce pour des sévices dont elle aurait été victime de la part de son mari de 1822 à 1826. Le tribunal d'Elberfeld admet la demande. Appel par le mari qui fait valoir pour la première fois devant la Gour : lo que la femme a quitté le domicile conjugal sans se faire autoriser par le tribunal ; 2» qu'il y a eu réconciliation.

La Cour ; — Attendu que la fin de non-recevoir que J'intimée reproche à rappelant d'avoir tardivement opposée, parce qu'il ne l'avait pas proposée en première instance, n'est pas une de celles qui portent sur un vice de forme susceptible d'être couvert, mais qu'au contraire^ c'est une exception péremptoire qui a une influence décisive sur le fond, que dès lors elle doit, par sa nature et aux termes de l'art. 248, pouvoir être proposée en tout état dé la cause, même en appel ; qu'il importe donc d'examiner, si la fin de non-recevoir que l'intimée conteste, est fondée ou non; - Attendu que cette fin de non-recevoir repose sur la triple assertion : lo que l'intimée ne s'est pas conformée aux dispositions de

l'art. 269 du Code ci^il ; 2* que par son long silence, elle avait renoncé à l'action en divorce que les mauvais traitements et les sévices commis de 1822 à 1826 auraient pu autoriser ; 3« que dans tons les cas elle les avait pardonnes ainsi que le prouvait la cohabitation qu'elle a accordée plusieurs fois depuis cette époque, selon son propre aveu ; — Attendu, quant à la première allégation, que les articles 268 et 269 donnent au juge un pouvoir discrétionnaire de fixer la résidence de la femme demanderesse pendant ia poursuite, que dans l'espèce l'exercice de ce pouvoir était devenu inutile parce que l'intimée avait déjà quitté le domicile conjugal ^t s'était déjà établie à Ronsdorf, longtemps avant l'introduction de la demande, et que par là le but des articles 268 et 269 se trouvait déjà atteint, sans Tintervention du tribunal ; que d'ailleurs, l'appelant lui-même ne s'est jamais opposé à cet établissement séparé ; — Attendu, quant à la deuxième allégation, que le long silence gardé par l'intimée ne peut être considéré comme une renonciation à Taction résultant des mauvais traitements, puisque, aussi longtemps que l'appelant ne s'opposait pas à la séparation de fait qui avait lieu entre les époux, et qu'il n'y avait pas de biens communs, l'intimée ne pouvait avoir aucun motif de demander le divorce, et que ce motif n'existe que depuis qu'elle a recueilli une succession ; — Attendu, quant à la troisième allégation, qu'en règle générale la cohabitation, même volontaire, survenue depuis les faits qui ont donné lieu au divorce^ ne peut pas être considérée, d'une manière absolue, comme une preuve de la réconciliation, mais que dans l'espèce, selon la propre déclaration de l'intimée, elle a consenti plusieurs fois à recevoir son mari chez elle dans un domicile séparé, et à partager sa couche ; qu'elle lui a même à plusieurs reprises procuré de l'argent à sa demande ; que dès' lors, ces circonstances doivent être interprétées comme une preuve d'amitié conjugale, et por. tant de la part de la femme comme une renonciation à son action et comme un pardon des injures antérieures ; que d'après l'art. 272 du Code civil, l'action en divorce est éteinte par la réconciliation des époux et qu'il n'est plus permis d'y reve^ nir ; — Par ces motifs, la Cour, réformant le jugement dont est appel, déclare non-recevable l'action de l'épouse W..., etc.

Belgique judiciaire^ 1843, 817.