Le principe a été même poussé Jusqu'à ce point (te

nés de leur liaison. — La dame Baudouin est décédée en 1833. Bientêt un débat s'élève entre les enfants des deux liU. — Les enfante Desailly ont prétendu écarter les enfants Baudouin de la snecctsion de la mère commune , disant que le second mariage était nul comme eontrMié avant la dissointion du premier. — Ceux-ci répondaient : i* que l'époux absent

ABSENCE. —ABSEKT.—CHAf. S, Swrr* H.

dire que le fait du «econd mariage de l'époux d'un absent opère , à l'égard de oei époux , une présomption légale du décès de l'absent (ReJ. 13 août 1828) (1). Mais toutefois , il a été reconnu que, dans ce cas, le décès de l'absent n'est pas réputé remonter au moment de la disparition ou des dernières nouvelles *, et qu'on doit en fixer l'époque à la date du second mariage du conjoint (V. l'arrél d'appel rendu par la oour de Bordeaux dans la même alTaire). « Et cela , dit avec raison M. Plasman , 1. 1 , p. 316, doit dire, en effet, puisque c'est le mariage seul de l'époux présent qui donne naissance à la présomption régale. Toutes les règles de l'absence se trouvent donc modifiées, au cas où l'époux présent contracte un second mariage , et cette modification prend sa source dans la pensée de l'avocat général Gilbert des Voisins, qui est devenue principe fondamental en cette matière. »

698. Spécialement encore, lorsque la femme d'un individu dont l'absence a été déclarée par jugement a d'abord fait liquider ses droits dans la succession de son mari , contradictoirement avec les parents de ce dernier, par divers actes dans lesquels elle a pris la qualité de veuve , qu'ensuite elle s'est remariée sans opposition,

seul aoraii qualité pour eritiquer le second mariage; — 2° Qu'en toos cas, CD devrait rapporter la preuve que le premier n'était pas dissous , lorsque le second avait été contracté. — Les enfants Desailly répliquaient : V Que l'art. 139 n'était applicable qu^au cas où l^absence avait été déclarée et non au cas de simple présomption d^absence; — Que cet article était une exception à l'art. 184, et qu^on devait le restreindre an cas qu'il avait prévu; S*> que c'était à eeax qui se prévalaient 'de la dissolotion du premier mariage à ia prouver, et que la célébration du second mariage n'était nulle part signalée comme formant une présomption légale de cette dijso- Intion , et anéantissant le premier acte de maristge qui était représenté.

30 déc 4836, jugement du tribunal de Dunkerque, ainsi conçu : — « Attendu que Part. 139 code civil ne s'applique qu'à Pépoui déclaré absent;— Que l'absence de Desailly n'a pas été déclarée; qu'en conséquence, les demandeurs sont, aux termes de l'art. 184, recevables en leur demande ; — Attendu que la prononciation d'un second ou ultérieur mariage , par PolBcier de l'état civil, emporte la présomption de la dissolution du mariage précédent; que c'est donc à celui qui, pour demander la nullité du dernier mariage, soutient que, lorsqu'il fut prononcé, l'un des deux qui l'ont contracë était encore dans les liens d'un mariage précédent, à prouver ce soutènement; — Qu'au surplus, cette preuve lui incombe encore, parle motif que tout demandeur doit jusllGer sa demande; qu'en l'espèce, les parties qui réclament la nullité du mariage célébré le 14 février 1828, ne prouvent pas et n'offrent pas de prouver qu'à cette époque le mariage de la dame Dupuis avec Desailly n'était pas dissous , qu'il subsistait encore; qu^elles doivent donc être déboutées de leur demandé; — Par ces motifs, les déclare mal fondées, etc« » --Appel. —16 mai 1837, arrêt de la cour de Douai qui, adoptant les motifs des premiers juges, confirme. — Pourvoi en cassation. — Arrêt.

La code; — Sur le moyen unique fondé sur la violation des art. 147 et 184 c. civ.; — Attendu que, suivant les principes du droit, tout demandeur doit justifier sa demande; — Attendu que les demandeurs ne pouvaient attaquer légitimement le second mariage de leur mère qu'autant qu'ils auraient apporté la preuve qu'en 1827, époque où f^t contracté ce second mariage, leur père exisUiit encore; — Attendu que l'arrêt attaqué constate que non-seulement les demandeurs n'ont point produit cette preuve, mais qu'ils n'ont pas même offert d'établir judiciairement que leur père existait à cette même époque; — Attendu qu'en rejetant leur demande en nullité de mariage dans de telles circonstances , la cour royale a fait une juste application de la loi 2, ff., D« probatùmibut , et n'a point violé les art. 147 et 184 du c. civ. ; — Rejette.

Du 18 avril 1838.-G. C, ch. req.-UH. Zangiacomi , pr.-Janbert, rap.- Hervé, av. gén.,c. conf.-Galisset, av.

(l)irjpêM.<^E8lanav« C. de Laprada.)— Cela a été ainsi Jugé le 8 Janv. 1826 , par un arrêt de la cour de Bordeaux , et ces termes : — « Attendu que Viclor de Laprada partit de Bordeaux pour Buénos-Ayres dans les premiers mois de 1801; qu'aucun acte ne prouve sa mort; que cependant FranqsiseDeUUtre, sa femme, s'est remariée en déc. 1809 avec Paul Estanave; que si l'art. 147 du c. civ. défend de contracter un second mariage avant la dissolution du premier, et si le décret du 17 germin. an 15 (V. ce décret infrà , n* 530) ne permet pas à la femme d'un absent de se remarier sans rapporter la preuve légale du décès de son mari , l'art. 139 du mêMe cède veut néanmoins qne Tépoux absent soit seol recevable à attaquer par lui-même, ou par un fondé de pouvoir muni de la preuve de sen existence, le seeeed maria|e fait au mépris de ces prohibitions; que de ces dispositions combinées , u résulte nécessairement que , dans ce cas , le swead mariage forme, à Pégard du conjoint remarié, une présomption légale du décès de l'époux absent; mais que cette présomption ne pouvant avoir d'effet qn'à dater de l'acte dont elle dérive , Adélaïde de Laprada est fondée à teeleair qn'e» ne doit réputer see père décédé et sa cemmuoanté dlmele qn'àewipisr du imIs de déc. 1809* date da seeend mariage de

et jouit publiquement de son nouvel état, c'çstlecaf demiaidérer l'absent comme décédé (Bourges, 33 avril 1832} (2).

699. Disons , néanmoins » que sous l'ancienne jurisprudenoe » si le nouveau mariage contracté par l'un des épouxt pendant rat»-sence de l'autre , était inattaquable à cause de l'incertitude qui pla^ nait sur Texistence de l'absent , on avait cependant admis un terme moyen, k i'aide duquel on tentait de concilier la nécessité de respecter un mariage qui avait peut-être été c-ontracté après la mort de l'absent, et l'iotérét également puissant des mœurs auxquelles ce môme mariage , en le supposant contracté pendant la vie de Tab* sent, avait porté une atteinte funeste. £n effet* en exaoïinaiit la question de savoir si la demande en nullité du mariage contracté par l'époux d'un absent pouvait être admise tantquerexiatence de l'absent , à l'époque de ce mariage , n'était pas prouvée , d'Agnesseau dit , dans son 28* plaidoyer, alT. Coliquet : « Quoiqu'il n'y ait pas d'obstacle plus invincible que celui d'un premier mariage, Ton ne doit pas pourtant prononcer la nullité du seoond engage* ment, jusqu'à ce qu'il soit absolument certain que le premier mari était vivant dans le temps du second mariage ) jiwgtte^d o»

sa mère, puisque celle-ci ne rapporte pas la preuve légale que son ntari fat décédé avant celte époque.... » — Pourvoi. — Arrêt (ap. dél. en cb. cous.).

La cour; — Attendu que la cour royale de Bordeaux a pu, sans contrevenir à aucune loi , ju^er en droit que le deuxième mariage forme , à l'égard du conjoint remanéy une présomption légale du décès de l'époux absent ; . . . — Rejette.

Du 12 août 1828.-G. G., Ch. civ.-MM. Brisson, pr.-Jeurde, h{p«-Joabert, av. gén.-Odilon Barrot, Guibout et Nicod, av.

(2) Espèce: — (Thomas C. ép. Batier.) — En 1806, mariage des époux Tbomas, qui se font donation mutuelle au sunivant, du mobilier et de l'usufruit des immeubles. — En 1812, Thomas part pour l'armée et laisse à sa femme une procuration générale. — Le 4 déc. 1814, Charles Thomas et sa femme, frère et beUe>iœur d^Alexis Thomas absent, souscrivent, au profit de ce dernier et de son épouse stipulant tant pour elle que comme mandataire de son mari, une oblîjgation de 9000 fr. peur prM, payable dans neuf ans. Le i" juin 1818, jugement oui déclare l'ahsenoe d*Àiexis Thomas, sur la demande de sa femme. — Le 15, même mois, celle-ci renonce à la communauté en se qualifiant de veuve. Le 25, elle somme, toujours comble veuve, son beau-père et Charles Thomas son beau-frère, d'assister à l'inventaire de la succession de son mari. Cet inventaire a en lieu le 29, Thomas père présent, et Charles Thomas défaillant; la dame Thomas y est qualifiée aussi de mum. — Enfin, par antre acte de méms jour, il est procédé à la liquidation des droits de cette dernière, entre eUo et son beau-père, qui, par suite de la donation contractuelle faito par l'absent, s'y trouvait seul intéressé pour sa réserve. La dame Thomas persiste à se qualifier de veuve; et, par la liquidation, la créance de 9000 francs portée en l'obligation du 4 déc. 1814 lui a été cédée.

En cet état, la dame Thomas se remarie avec le sieur Batier, et fiût commandement à Charles Thomas de loi payer les intérêts de robllgation de 9000 fr. — Opposition de la part de celai-ci, fondée sur ce qnUlnVst pas prouvé qne son frère soit mort , et sur ce que la liqnidatioa aurait dl être faite avec lui, Charles Thomas, héritier présomptif. — Le» époux Uatier ré[)ondent qu'aux termes de l'art. 1240, le payement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance, est valable; que la dame Batier a cette possession , qu^elIe jouit publiguement de la qualité de veuve; qu'elle est même remariée sans opposition de la part des parents d'Alexis Thomas; qu'il faut induire de là qu'ils Pont eux-mêmes regardé comme mort, et que cette présomption est la senle dominante. Le 28 janv. 1820 , jugement qui ordonne la continuation des poursuites. — * Appel par Charles Thomas. — Arrêt.

La cour, — Considérant que, dans le cas de simple déclaration d^absence , la femme de l'absent ne peut faire liquider ses droite que contre l'héritier envoyé en possession provisoire, ou contre le curateur à l'absence ; mais qu'ici, Alexis Thomas est réputé mort; — Qu'à la vérité en ne trouve que le seul jugement qui le déclare absent, et non la preuve de

de son état de femme Batier au vu et au su de fout le monde , même des appelants et du père encore vivant de son premier mari; que ees actes, cette possession d'état, font id la loi des parties , et ne peniettent plû de considérer ce dernier comme simplement absent, mais comme décédé; -*

que les droits de la femme ont été liquidés; qu'ainsi ils ront été réguliermont; — Confirme.

Du 25 avril 182^.-C, de Bottrges.-Mlf. Sallé^ pr.4>ascand. a?« gén.- Mayet et Chinoniar.

^IBSEMCE— ABSENT. —Chap. 5, Sbct. 3.

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obliffg çâtêOi qui a»t m n^orUs ^n$ ç^t éw 4'wcfHtu<k , à (kpleurer séparément, et Von ne fMrononce jpas la dissolution de leur mariage qui demeure en siupens, » — Sao^ doute , nous ne pensons pas que , sous l'empire des principes nouveaux, on pût aller Jusqu'à obliger les époux mariés dans Tétat d'incertitude à vivre séparément; on ne trouve, en effet, nulle part dans la loi le principe d'une action principale à cet effet ; mais nous croyons que les époux pourraient être autorisés sur leur demande à vivre séparés. C'est aussi l'avis deM.Demante. «...Il paraîtrait raisonnable, dit cet auteur, Encycl., \^ Absept, n<> 133, que le doute qui subsiste sur l'innocence du commerce établi entre les nouveaux époux, les autorisât respectivement à obtenir la permission de Yivre séparés. » M, Demolombe, t. 2, n? S62, «Joute que si les époux sont d'accord, ils n'ont même pas besoin d'être autorisés, ce qui est bien incontestable.

530. Des règles différentes deviennent applicables, lorsque l'absence vient h oesser. Alors il ne peut plus être question de cette Incertitude qui protégeait le second mariage^ la loi ouvre donc l'action en nullité. Mais dans quelle mesure Touvre-t-elle et à qui confère-t-elle le droit de l'exercer?

E4 d'abord , distinguons les diverses manières dont l'absence peut prendre fln. D'une part, la preuve acquise du décès de l'absent fait cesser l'état d'absence; d'une autre part, la preuve acquise de son existence le fait également cesser, et cette dernière preuve résulte soit du retour de l'absent, soit des nouvelles qu'il «ura données. Quant à la preuve du décès, elle ne peut résulter que de l'acte même qui le constate*, un simple acte de notoriété ne saurait l'établir : c'est là le droit commun et c'est ce qu'a décidé l'avis du conseil d'État du 13 germ. an 13, app. le 17(1), mêneen ce qui concerne le mode de constater le décès des militaires, — V. d'ailleurs sur cet o^jet, infrà^ cb. 7, sect. 3.

Cela posé , et sjiqs empiéter davantage sur ce que nous aurons & dire dans le chapitre suivant , sur la cessation de l'absence , si nous reprenons la question proposée» nous voyons d'abord que l'art. 139 , qui (oprnit le principe de la solution pour le cas de la cessation d'absence par la preuve de l'existence de l'absent, ne prévoit en aucune maf)ière celui où l'absence cesse par la preuve de son décès.

631. Quel serait donc , dans le silence de la loi , le parti à prendre , dans ce cas, relativement à la nouvelle union contractée par l'époux de l'absent? Au premier aperçu, il semble que la question doive être subordonnée au point de savoir à quelle époque se place le décès de l'absent. C'est, en effet, l'opinion qui a été émise par M. Marcadé : « Si l'absence Unit par la preuve du décès de l'époux absent , dit-il sur l'art. 1 39 n<> 3 , il faudra voir à quelle époque oe décès a eu lieu. Si c'est avant la célébration du second mariage , celui-ci se trouve avoir été contracté valablement et reste désormais à l'abri de toute attaqua ; mais si le décès est postérieur y il devient par là constant que le mariage a été contracté alors qu'il existait un eppécbement dirimanl » et la nullité peut en être demandée, aux termes de Tart. 184 , soit par le ministère public, soit par tous ceux qui y ont intérêt. » Cependant nous ne pensons pas que cette opinion doive prévaloir, en ce qui concerne la seconde bypotbèse* Même, dans cette hypothèse, il nous semble que ni le ministère public ni les parties intéressées ne devraient être admis à attaquer le nouveau mariage contracté par l'époux de l'absent. C'est uniquement dans l'intérêt de la morale et de l'Qrdre public, on ne doit pas l'oublier, que l'action pourrait leur appartenir : et , sur ce point, le discours de H. Bigoi-Préameneu , qui a ieté de si vives lumières sur l'esprit de la loii ae permet ni le doute, ni l'équivoque (V. Exposé des motifs.

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(I) Voici les termes de cet avis : « Le conMil d'État, qui, sur le renvoi (ait par & M. l'empeieur, a eateoilo le rapport do la Mcti(»n de législation tnr eslui da grand jugt ministre de la justice , tendant à faire décider si , en riî)tenoe de preuves positives du décès d'un militaire , on peut admettre , pour le remplacer, des présomptionc résultant soit de témoignages vocaux, soit de l'absence prolongée pendant plusieurs années;

» Est d'avis: 1* qo'ily aurait , comme l'observe le grand juge luî-mêmn, •n etiréme danger à admettre comme preuve de décès de simples actes de ■Qtoriélé feunii après coip, et lésnltant le pins sauvent de quelques témoignem achetés à la faiblesse; qu'ainsi oette veie est impraticable;^ S* qn'àl'égird de rabscnw , ses eflets sent réglés par le code civil en tout ce qui ceneem^ les bien^, mais qii'ei pe «tnl «U^r an delà, m déolarer le

0^*44 et 45). Ainsi» c'est la morale, ti'est l'ordre public mkVt qui peuvent arnier les parties intéressées -, et, quant au ministère public, il est inutile de le dire, ce n'est jamais que dans ce puissant intérêt qu'il agit. Mais la morale et Tordre public ne sont-Ils pas complètement désintéressés si Tabscnt , au préjudice duquel la nouvelle union a été contractée , est venu à mourir depuis ? Alors , dit avec raison M. Demanle, Eacycl,, \^ Absent, n» 154, (c plus d'adultère , plus de scandale, et, par conséquent, plus de raison pour s'éloigner des termes de l'art, 139, qui, déclarant l'absent seul recevable , interdit , par cela même , à toute personne, après son décès, l'action qu'elle n'a pas intentée de son vivant. » Ainsi , en cas de cessation d'absence par la preuve du décès de l'absent , la nouvelle union formée par l'époux présent ne nous paraîtrait attaquable dans aucune hypothèse.

S39. Il en est tout autrement dans le cas de cessation d'absence par la preuve de l'existence de l'absent*, et Tari, 139 ne permet pas d'en douter, puisqu'il accorde expressément à l'absent de retour ou à son fondé de pouvoir le droit d'attaquer la npuvelle union contractée par son conjoint. Mais, dans sa combinaison avec l'art. 184 du code civil, cet article 139 a fait naître les plus sérieuses difficultés.

Et d'abord, II s'est agi de savoir si les art. 184, 187 et 190 sont applicables au nouveau mariage de l'époux présent, lorsque plus tard le retour de l'absent établit d'une manière Irrécusaible que ce nouveau mariage a été contracté avant la dissolution du premier. En d'autres termes l'action en nullité doit*eIle être refusée au ministère public, aux époux eux-mêmes , ainsi qu'à tous ceux qui y ont intérêt, lorsque l'absent de retour s'obstine à garder le silence? L'affirmative a des partisans, et , il en faut convenir, celte opinion peut très-raisonnablement s'appuyer sur le sens littéral et apparent delà loi. L'art. 139 dit expressémant, en effet, que a l'époux absent dont le conjoint a contracté une nouvelle union sera seul recevable à attaquer oe mariage par lui-même ou par son fondé de pouvoir muni de la preuve de son existence. » Ainsi la loi prévoit le cas où l'absent est de retour puisque c*està lui qu'elle donne le droit d'attaquer le mariage , et c'est précisément dans ce cas qu'elle le déclare «euireoevaîrieà intenter l'action en nullité. A ne oonsulter donc que la signiflcation apparente de l'art. 139, on a pu dire que le retour de l'époux absent ne rend ni aux parties intéressées , ni au ministère public le droit d'attaquer le second mariage ; et pela est formellement enseigné par Touiller sur le motif que l'époux présent est en quelque sorte excusable d'avoir passé à un second mariage, parce qu'il pouvait croire le premier époux décédé (V. 1. 1 , n<^' 454 et 485). C'est aussi ce qui semble admis par Merlin qui , sans examiner, il est vrai, la question, signale l'art. 139 comme faisant exception aux art. 184 et t90 (V. Rép. , v<^ Absent , sur l'art. 139, et v<> Mariage, sur l'art. 184 ; V. encore, en oe sens MM. Zacbari», t. 1, p. 31 S etVazeilie, du Mariage, t.l, n« 225).-'Mais qui n'aperçoit les objections insurmontables qui s'élèvent contre ce système? Ainsi pris à la lettre, « l'art. 139, a dit M. Demanle , n"» 194, conduirait à cette conséquence que, dans le cas même où toute incertitude viendrait à cesser par le retour de l'absent, son silence suflirait pour que le second mariage (évidemment nul puisque le premier n'est pas dissous ) , subsistât de fait avec tous les effets de droit. Ainsi , une volonté privée, qui n'a pas le pouvoir de rompre la première union, suffirait pour rendre la seconde inattaquable.... A l'immoralité d'un pareil état de choses, se joindraient d'ailleurs les conséquences les plus bizarres et les plus funestes. Par exemple, on ne saurait plus comment appliquer la présomption de paternité aux enfants d'une femme qui se trouverait ainsi avoir deux

mariage de l'absent dissoni après an certain nombre d'années ; qu'A la v^ rite plusieurs femmes de militaires penvent, à ce sujet, se trouver dans une position fâcheuse ; mais que cette considération n'a point paru, lorn de la discussion du code civil, assez puissante poqr les refeverde robli^ation de rapporter une preuve légale, sans laquelle on exposerait la sociotô à de déplorables erreurs, et à des inconvénients beaucoup plus graves que les maux auxquels on voudrait obvier.

« En cet état, le conseil estime quMl n'y a pas lien de déroger au droit commun, ni d'y introduire une exception que la législation n'a jamais admise. » JL *

Du ta g«nn» an iHt avîa du Censeil d Siat, tq^prouvé le 17 du même

mois.

lao

ABSENCE.— ABSENT.— Chap. 5, SiCT. 3.

miriB. Cette même présomption, an contraire, attribuerait an mari qni se trouverait avoir deux femmes la paternité légitime des enraots que chacune d'elles pourrait avoir !» — On résiste in- YiDciblement à ia pensée que la loi ait pu vouloir consacrer de pareils résultats.

Frappé de leur gravité , l'auteur que nous venons de citer, M. Demante , a proposé un système qui tend à les écarter, et dans lequel l'art. 139 reçoit bien encore son application , mais dans un sens moins absolu. Cet auteur distingue en effet : il accorde l'action en nullité aux nouveaux époux et au procureur du roi , mais il la reftise aux autres intéressés , c'est-à-dire aux collatéraux et aux enfants de l'un des époux nés d'un autre mariage. D'après M. Demante , ce sont ces derniers que l'on a voulu écarter par l'article 139. La loi, dit-il en substance, divise en plusieurs classes les personnes qui peuvent demander la nullité d'un mariage : les nouveaux époux , tous ceux qui y ont intérêt et enfln le ministère public. C'est dans la classe des intéressés en général qu'il faut ranger l'époux au préjudice duquel le nouveau mariage a été contracté; et quand l'art. 139 dit qu'il sera seul recevable dans le cas d'absence, cela slgniGe S9ul parmi les personnes de la classe à laquelle il appartient , seul parmi les parties intéressées. Mais le législateur n'a pas songé aux nouveaux époux et au ministère public parce que, selon l'opinion exprimée par les orateurs du gouvernement, il voulait seulement écarter l'action en nullité qui, pour des intérêts pécuniaires et sans motif d'ordre public, viendrait troubler une union qui , à raison des circonstances dans lesquelles elle a été contractée, méritait la protection de la loi. — Tel est mssi l'avis de M. Duranton , ou du moins , sans s'expliquer catégoriquement sur l'action qui pourrait appartenir à toute partie intéressée, aux termes de l'art. 184, cet auteur n'examine la question que quant au ministère public, au conjoint de bonne foi et au nouvel époux, auxquels il reconnaît que l'action doit être accordée comme à l'absent lui-même lorsqu'il est de retour. — V. 1. 1, n<*5â7.

Cette doctrine , nous le reconnaissons, est de beaucoup préférable à celle de Touiller , de Merlin , etc. ; car elle donne k la morale et à l'ordre public une pleine et entière satisfaction ; mais , au fond , et sous le rapport légal , ne présente-t-elle pas quelque chose d'arbitraire? si l'on accorde à d'autres qu'à l'absent le droit d'attaquer le mariage, c'est forcément par une application à l'espèce des dispositions de la loi relatives au mariage ; puisque la loi relative à l'absence ne donne action qu'à l'absent. Par quelque motif que l'on explique celte extension, il reste toujours que le ministère public et les nouveaux époux ne peuvent attaquer le mariage que par une application nécessaire des art. 184 et 190, au titre du Mariage. Pourquoi , dès lors, scinde-t-on ces dispositions? et pourquoi, lorsqu'elles accordent indistinctement au ministère public et aux parties intéressées le droit d'agir, divise-t-on pour accorder l'action au premier et l'interdire aux autres? Nous n'y voyons pas de motifs sérieux. Aussi, préférons-nous, pour notre part, un troisième système qui, plus logique dans sa doctrine que le second, et aussi plus moral que le premier, est fondé sur cette pensée que du moment où l'absent reparaît ou que son existence est certaine, les règles spéciales établies pour la cas d'absence doivent être écartées pour faire place à une application franche et complète de l'art. 184. Dans cette opinion , l'art. 139 apparaît comme ayant seulement disposé pour le cas où il y a réellement incertitude sur la vie et la mort de l'absent , et nullement pour le cas où le retour de l'absent ou bien l'arrivée de ses nouvelles a fait cesser toute incertitude. En même temps qu'elles font cesser toute incertitude , ces circonstances établissent , sans aucun doute possible, que le nouveau mariage A été contracté eu cuntravenUon à Tart. 147, c'esi-à-dire avant la dissolution d'une précédente union, et, par une conséquence forcée, elles rendent apphcables les principes généraux consacrés par les art. 184 et 190 du code civil. Cette opinion, que Delvincourt a le premier formulée (V. t, I, p. 55, note 2), a réunidepuis l'assentiment de la majorité des auteurs (V. MM. deMoly, p. 290; Plasman , t. i, p, 319 ; Marcadé sur l'art. 139, n« 3; Valette sur Proudhon , 1. 1 , p. 302. et Demoiombe , t. 2 , n» 264) ; et , il faut le dire , les discussions au conseil d'État la Justifient complètement. En effet, dans le projet présenté à la séance du 4 frimaire an iO, on remarquait deux dispositions dont l'une portant le n^ 26 toi adoptée en ces termes : « L'absence de l'un des époux , quel-

que longue qu'eue soit, ne suffira pas pour autoriser Pautre à contracter un nouveau mariage; il ne pourra y être admis que sur la preuve positive du décès de l'autre époux. » La seconda disposition portant le n^ 27 était conçue en ces termes : « SI néanmoins il arrivait qu'il eût été contracté un nouveau mariage , U ne pourra être dissous sous le seul prétexte de l'incertitude de la vie ou de la mort de l'absent ; et tant que l'époux absent ne se représentera point , ou ne réclamera point par un fondé de procuration spéciale , muni de la preuve positive de Texistence de cet époux. » (V. Locré, t. 4, p. 34.) Sur cette rédaction, M. Bérenger fit observer que cet article et l'art. 26 paraissaient se contrarier. Le premier, disait-il, décide que l'absence de l*un des époux n'autorise , en aucun cas , l'autre époux à contracter un nouveau mariage; le second suppose qu'on tel mariage a pu être contracté. M. Tronchet répondit alors que ces articles ne se contrariaient pas, mais qu'ils érigeaient en loi les belles maximes de l'avocat général Gilbert des Voisins , lequel disait : « L'incertitude de la mort de l'un des époux ne doit Jamais suffire pour contracter un mariage nouveau ; mais elle ne doit Jamais suffire aussi pour troubler un mariage contracté. » Néanmoins M. Thibandeau ajouta que « quoique la sagesse de ces maximes ne puisse pas être contestée , il y a cependant quelque inconvénient dans la manière dont elles sont rédigées ; l'exception présente une contradiction trop formelle avec la règle. Il ne faut pas que la loi, en prévoyant la possibilité de tels mariages, paraisse les autoriser ouvertement; elle ne doit présenter qu'un remède pour un cas qui peut arriver. » Ce fut alors que le consul Cambacérès proposa d'effacer l'art. 26, d'énoncer d'abord la disposition de l'art. 27, et de rédiger ainsi la fin de l'article : « Néanmoins , si l'époux absent se représente , ce mariage sera déclaré nul. » M. Thibaudeau s'emparant de cette idée dit qu'il rédigerait un article en ce sens, que l'époux absent pourra seul attaquer U mariage de son conjoint. Et le procès-verbal ajoute immédiatement : la proposition du connU Catnbac^ès est adoptée (V. pour cette discussion , Locré, loe. cil., p. lOi et 102). Rien de plus n'a été dit sur cet article 139; les discussions ultérieures ne fournissent pas de document nouveau; en sorte que c'est bien là et pas ailleurs qu'il faut rechercher quelle est la pensée réelle de cet article. Or, nous le demandons, y a-t-ii rien de plus précis que la proposition faite par le consul Cambacérès? N'esNi pas de toute évidence que si cette proposition avait été simplement reproduite , aucune difficulté ne pourrait s'élever sur le point de savoir si les parties intéressées et le ministère public peuvent ou non , lorsque l'absent est de retour et qu'il garde le silence , demander la nullité du nouveau mariage contracté par le conjoint présent? Et comment douter de leur droit à cet égard? Si l'absent se représente , portait la rédaction proposée par le consul Cambacérès , le mariage sera nul; et par là , on disait clairement que la certitude de l'existence de l'absent replaçait les choses sous l'empire des règles ordinaires, sur la nullité du mariage contracté en contravention à l'art. 147, règles qui , on le sait , donnent au ministère public et à toutes les parties intéressées le droit d'attaquer un semblable mariage. Eh bien! c'est précisément la proposition du consul Cambacérès qui a été adoptée; le procès-verbal en contient l'attestation expresse. L'article 139 doit donc être entendu dans le sens que cette proposition lui assigne , et que M. Thibaudeau a pris le soin de bien préciser en disant qu'U rédigerait un article en ce sens , quo Vépoux absent pourrait seul attaquer le mariage de son conjoint. Donc la pensée intime de la loi , la pensée que révèlent ses interprêtes les plus naturels , c'est que l'époux seul, tant qu'il esi absent^ c'est-à-dire tant que son existence est incertaine, peut attaquer le mariage, parce que lui seul alors connaît son existence; donc , par une conséquence nécessaire , dès que 'son existence est certaine pour tous, la loi spéciale et exceptionnelle, se tait et rend tout son empire aux règles générales et ordinaires. C'est du reste , ijoutons-le , ce qui a été virtuellement admis par l'arrêt de rejet du 18 avril 1838, aff. Desailly, rapporté sous le n* 526, et par celui du 21 Juill. 1831, aff. Blanc, rapporté infrà, sous I9 n» 537 , lequel rejetant l'action du second mari d'une femme q«i s'était remariée , nonobstant une première union contractée avec un individu absent , ne le décide ainsi que par ce seul noitf que l'existence du premier mari n'était pas prouvée; d'où II siift que

ABSENCE. — ABSENT.— Chap. 5, Sect. 3.

h décision eût été toute différente si, au contraire , l'existence de ce premier mari avait été certaine. — Concluons donc qu'en définitive* l'art. 139 suppose un cas spécial d'attaque dirigée contre le second mariage de l'époux de l'absent ; et qu'en debors '4e ce cas , il devient inapplicable.

Mais du reste, dans ce cas, l'action une fois intentée par Tabsent peut être continuée par ses enfants et descendants. — ^V. eo ce sens Mitlevilie sur l'art. 139.

AS8. D'ailleurs, dans le cas qu'il prévolt, l'art. 139 n'otlige pas l'absent à agir par lui-même ; il l'autorise encore à intenter son action parun/bncitf de pouvoir; ce qu'il était, d'ailleurs, assez inutile de dire, car la faculté de donner mandat à reflet d'intenter une action quelconque en Justice est essentiellement de droit commun.

Quoiqu'il en soit, le législateur a cru devoir parler du fondé d$ pouvoir; de plus, il a exigé que ce fondé de pouvoir fût muni de la prmjwe de Pexistence de l'absent; et de là sont nées des difficultés nouvelles. Faut-il que le fondé de pouvoir soit porteur d'une procuration spéciale? ou bien doit-on supposer qu'il s'agit du fondé de pouvoir laissé par l'absent avec charge de le représenter dans toutes ses affaires? La condition imposée au mandataire d'être muni de la preuve de l'existence semblerait devoir foire supposer que c'est du fondé de pouvoir laissé par l'absent qu'il s'agit. On peut dire, en effet, que si le législateur n'avait eu en vue qu'un mandataire agissant en vertu d'un mandat spécial que l'absent lui aurait envoyé , ce mandat aurait été iui-méme te preuve de l'existence de l'absent, et que dès-lors, il n'aurait pas exigé, comme une condition nouvelle, que le mandataire fût en outre muni de la preuve de l'existence. A l'appui de cette opinion on pourrait argumenter des termes de la loi comparés avec l'article correspondant du projet du code : l'art. 38 de ce projet parlait en effet d'un fondé de procuration spéciale , tandis que l'art. 139 du code dit simplement «on /bndé de pouvoir^ ce qui semble s'entendre de celui que l'absent a laissé (V. en ce sens M. Marcadé, sur l'art. 139, n<* 3). II serait cependant difficile de concevoir comment le droit d'intenter une action aussi grave que Taction en nullité de mariage pourrait être compris dans les limites d'un pouvoir générai. En outre, ce pouvoir cessant par la déclaration d'absence, il faudrait admettre que le législateur se serait référé uniquement au cas de simple présomption d'absence, c'est-à-dire à celui auquel il était le moins naturel de songer. C'est pourquoi la procuration générale laissée par l'absent nous paraîtrait insuffisante. Nous ne croyons même pas que Pon doive admettre le terme moyen proposé par M. Duranton , 1. 1 , n<^334 à la note, et adopté par M. Demante,Encycl., y^Absent,n® 137, d'après lesquels une procuration générale et même èveutuelle serait suffisante, pourvu qu'elle contint formellement le pouvoir d'attaquer le mariage. Nous pensons que ce pouvoir tout à fait hypothétique, ce pouvoir qui agira s'il y a lieu, c'est-à dire st un mariage est contracté , n'est pas moins repoussé par l'esprit de la loi que celui dont nous venons de parler. Lorsqu'il s'agit d'une action aussi grave que celle qui a pour objet l'annulation d'un mariage, ce n'est pas trop d'exiger que l'absent se prononce en pleine connaissance de cause , c'est-à-dire lorsque le mariage contre lequel il s'agit de diriger l'action est un fait accompli et parvenu à sa connaissance. Alors seulement, il peut apporter à sa détermination cette maturité de raison et cette ré* iexIOD qu'elle exige, et que n'aurait pas demandée, au même titre, une résolution prise éventuellement et dans la supposition où un mariage viendrait à être contracté par son conjoint. Celle-ct, d'ailleurs, a pu naître sous l'influence d'impressions qui se sont peut-être effacées , en sorte que l'événement supposé par Fabsent, venait ensuite à se réaliser, son esprit en serait autre- Bient affecté ; dès lors, une procuration comme celle que MM. Duranton et Demante considèrent comme suffisante , ne présenterait rien de certain à la iustice, parce qu'on ne peut pas être asaiiré que le parti indiqué par l'absent, sous une forme tout hypothétique, serait celui auquel il s'arrêterait encore en présence 4e la réalité. La procuration spéciale offre , au contraire toute la certitude désirable; et c'est pour cela qu'elle nous paraîtrait, dans le cas prévu par l'art. 139, une condition nécessaire pour ^admissibilité de l'action que l'absent n'intenterait pas person- •ellenient. Enfin , si un mandat hypothétique était iulfitanti en Tom II.

pourrait l'invoquer cinq ans, dix ans après la disparition et les dernières nouvelles, c'est-à-dire à une époque ou l'absent serait peut-être décédé, et où il serait non moins déraisonnable qu'in* Juste de rompre un mariage légalement contracté.

Reste cependant l'objection prise de ce qu'indépendamment de la procuration, le mandataire doit, aux termes de cet article, être muni de la pretwe de l'existence de V absent» Cette condition de la loi a embarrassé plusieurs interprètes , à ce point quequek^ ques-uns l'ont considérée comme une inutilité échappée au législateur. « Elle parait d'abord singulière, dit notamment Maleville sur l'art. 139, car l'époux n'a pu donner un pouvoir sans exister,

et le pouvoir seul Justifie l'existence J'aime donc mieux

croire que ces termes : muni de la preuve de son existence^ sont une inutilité et sont échappés au législateur » (V. dans le même sens, MM. Valette sur Proudhon, t. 1, p. 30i, etPIasman, t. I , p. 321). Cependant ces termes de la loi y sont-ils absolument inutiles? Nous ne le pensons pas; et les auteurs que nous venons de citer se sont trop exclusivement attachés, pour décider le contraire, à une idée qui n'est pas complètement exacte, à savoir que le pouvoir seul justifie ^existence. Un acte portant procuration , peut très-bien prouver le pouvoir de celui à qui la procuration est donnée, sans établir suffisamment l'existence de la personne qui a transmis ce pouvoir; c'est, par exemple, lorsque cette procuration est faite sous seing privé. En effet , la preuve légale de l'existence parait ne pouvoir résulter que d'un acte reçu par officiers publics ayant qualité pour délivrer des certificats de vie , et avec toutes les formalités requises pour ces sortes d'actes ; tandis qu'au contraire un écrit sous seing privé suffit habituellement, dans le silence de la loi , pour établir qu'un pouvoir a été donné (c. ci V. 1985). — Conf. MM. Duranton, loc, cit,\ Demante, n« 139 ; Touiller, n^ 484 etDemolombe, t. 2 , n<» 263.

6Sâ. On comprend donc en quel sens la loi a pu dire que le fondé de pouvoir serait, en outre, muni delà preuve de l'existence. Mais à quelle époque doit se rapporter la preuve exigée de l'existence de l'absent? Au premier aperçu , il semble que c'est à l'époque où l'époux de l'absent a contracté le nouveau mariage , car la nullité de ce mariage résulte précisément de l'existence de l'absent au moment où il a eu lieu (V. en ce sens Maleville sur l'art. 139). L'existence de l'absent à cette époque sera , en effet , nécessairement suffisante , dans l'opinion de ceux qui considèrent comme attaquable , même après le décès de l'absent, le mariage qui aurait été contracté, pendant que cet absent vivait encore, par son conjoint présent. Mais, si l'on admet, au contraire, la doctrine que nous avons émise suprà^ u^ 532 , à savoir que le mariage contracté pendant l'absence et que l'absent pouvait attaquer de son vivant, ne peut plus, après son décès, antérieur ou postérieur, être attaqué par personne, II faudra bien admettre, par voie de conséquence, que c'est à l'époque où l'action est formée que doit se rapporter la preuve exigée de l'existence de l'absent. Conséquent avec lui -même, M. Demante, dont nous avons adopté la doctrine sur la question traitée an n^ 532, se prononce en ce sens, avec d'autant plus de raison, dit-il, n<» 140, « quelamort éteignant le mandat, la qualité de fondé de pouvoir est incertaine, si la vie du mandant estdouteuse. »Noui ajouterons , d'aiUeurs , avec le même auteur qu'il est bien entends qu'il ne s'agit pas ici , en exigeant la preuve de l'existence actuelle, de réduire le fondé de pouvoir à l'impossible, par la néceasité qu'on lui imposerait de fournir la preuve de l'existence au Jour précis où il intente l'action. Il suffit que la preuve qu'il pro» duit soit d'une date assez récente pour qu'on ne puisse pas raisonnablement mettre l'existence en doute, ce que les tribunaux devront diversement apprécier suivant les circonstances.

&S6. 11 nous reste à examiner une dernière difficulté que l'art. 139 a fait naître. Cet article accorde l'action en nullité contre le mariage du conjoint présent à l'époux absent^ et par là il est bien certain que la disposition en est applicable au cas de mariage contracté par le conjoint de l'absent après la déclaration d'absence. L'est-elle également au cas de mariage contracté pendant que l'absence n'était encore que présumée? C'est là une diffi* culte; elle divise les auteurs et la Jurisprudence.

Proudhon enseigne que l'art. 139 s'applique limitativement an cas de mariage contracté après la déclaration d'absence; et il se fonde sur la nécessité d'un Jugement de déclaration d'absence

la

ABSENCE— ABSIÇNT.—Chap. 5, Sect. 3.

pour fonder la bonne fol de Ptoonx présent, et snrlesens dH met àbiefii employé dafiid fm.'^lSQ, et qui, selon lUi, né éômfiféndpas le'pYi^snnlfé HbSenCC^. t. f, p.'SiSd). Cette opinion M ^lelAttiiéliC adoptée paflff.Dèmànfe, V l^^.'Et ë'ést aussi en principe le sentiment dë'M. DUranton qut adhiet cé{)éHddintqu^une graiidèf'l«teértft«de**sut* la' vie de lllb^enf simplement pré^uAié, poiiit¥ait,«iiiv«lnms' drcénstances ; donner Heu à1*à{ijt)ridatToil de î'arl. I5».'-^*V. t'i; n«»'î«6. • " - ' ' * ' " '

i 'IMGk AJoiiloés qiTé I^)pinion de Prondhon a été Judiciairement ooéufcf ée ; en prfticTpe , et que, par application de lit' t*è^é posée pÀ^lriC àutear,'Yl a été spécialement décidé que des enfants dont la mèftf fi^t remâilée dans'uH kM^ 6ù l'absence dé leur père était ilitfj^meiltprésttttiéeetnoindéefarée èn( qualité' pour demander âpt^ Iftdéeèsdtf'feQr rtièt^la bullité dd second marià^é' (Douai , ♦6 iûai' I85T; affj f)eSfall!y C/BâWdbîh).— V. cet arrêt rapporté adbs^e ii^926 dVed Vieluf dh i» aVrif 1838 rendu par la cour de éiASatfoii dans Iff même affaiire: • * '

-^-6SV. O^ndant, -^elte doctrine n'a pas généralement prévalu. li8'^urdeca)iKktion'1iotammtent Ta rejetée en décidant que le -^ëdeil d matrld^ùné femtÀe' qui à'ést' remariée, nonobstant me^éinlèl-e Urfiohtotftr'aétée'àVee un indlVfdu absent, sans libiivêUe^''dle^urfè un grand nombre d'années | n'est pas recevabld à demander lui-même là fitiltité du mariage, 3*n ne piroi^e pas^ l^xisfénce du premier ffiart, éhcore b)en que Pab- 0ènoe deeedernief n*ait pas été décorée (Req;,21Julh 1851) {i). *^ Dans cette espèce, où Fabsent (iubtqué non déclaré tel, était éloigné depuis tra grand nombre d'ànné'é^, on trouve bien cette inoeflituUe,eneonsldérationdè'IâJittè11é M. Duranlôn râitHéctiir, par une sorte de terme moyen, list-r^gte d^àpfès laquelle'i'art. 139 ne âterait, selen lui; applicable qu'Iti Cas' de mariage contracté après la déclaration d'absence. Mais en se pénétrant dé' Tàrrél^

(1} JPtpie»: — (Blanc C. Delorme.V^ En 1795, la demoiselle Delorme épouM le sieur Ribier. En 1800, ceiui-cî sVmbarque à Gènes; en 1804» fi écrit de la Noofelle-Orléans, et depuis on D*a plus de ses nouvelles, (^a demoiselle Delbrme, restée à Milan', j forma une association atec'le sieur BlaaeaM ootapatriolto ^ et après avoir quitté leur ^lablissement , illi se re- ^renl'^^ili H l^aiitre à Paris, où Mb se nmriè^nt le 11 janv. f896. La jtemoiselU . I)elonM' prjt, dans iVte de' Qélébniioii,la>quaiiCérâe/f//â majeurû. Mais le mariMe n^ayant pas été heureqT, le sieur Blanc en démanda la nullité en se tondant sur ce que le premier mariage de la- ^e* moiselle'Delorme n^était pas dissous. — La demoiselle Delorme se prévaut de VnrU f39 ; mais le sieur Leblanc soutient que cet arlicle est sei^lemeot àpiriieilblé'^ cas'd^absence déclarée, et cjne, dans Pespèce, celle du sieur Miev'étailenedre présumée, la déelafaliota n>ft ayant jamais eu lieu.

^0 aVM 1829, ju^ment en teé termes : « Considérant qu^en méditant mmrensanlle du système de législatiorr relatif h 4a matière , on e^ Eilehtdt cooTaincii«|ue tes auteins ont été dominéff parla pensée dei Tinceitltùde dd sort de tfabscBi} qa*iU ne l'oal eonsidéré, • ni'^ emnae vivaiil, tii'eomne mort, ou, mieui encore, sous la double présomption de vie* ou id» mon; *^Qu*on aperçoit aussi quMls ont proporyonné ou gradué'<lesmesttl«s à prendre dans'f intérêt de |a conservation des biens donl il était saisia Té^ poque de sa 'disparition , ftelon que le temps ou les circonstances devaient alléniier, ou faire prédominer la présomption de vie; — Qu'au contraire, la • présomption- de mort prend un empiré plus absolu, lorsqu^il ^agît des (Iroita^oal. des 'biens qui peuvent compéter ou édioir à l'absent après sa «iisyarition; — Qw eette incertitude s'attaicbe-a sa personne ab moment méfneoù il a (jjsparu, ou -à celui où il <a donné les iéraèèfes nonveliesi -^Que telles sont, les seules bases qui motivent ft rendent raisonnables «t utiles les distinctions et gradations des règles, plus ou moins rigoureuses, qui modifient et filent le sort de la fortune de rabsent; — Que si la véritable- hiterprétation' des art. 120, 135, 136, telle qu'elle est donnée par lef'aatetreVtte^ermeft pasde dOUt^ que c'est au moment de la dispari-

Ton ne pût pas de son cbef , réclamer naoTeote via^mv et qu'il 'iXû(,~cependant, permis d'intenter, en son nom r une ac(îon< en nullité de ma^ riagè , pour bigamie , sans prouver son existence; — ûue si Ton est cooifWnèa bue, dans l'intérêt de la morale et de la religion, le légis|âti*ur , «aoiqu'H ne faii^pas dit formellement, ait voulu prohiber tout mariage à Aépote 'présenli mi est également forcéde periser qu'il n'est pas permis dtatUqaes» inéistîiRtemeal; celui qui aurait été contracté conln> sa prohibition;-^ Qu?iiVene84 expliqués pesitivement^danëfaili 139/oû il détermine l'eiercice d'un droti selatif k la personne, comme M détermine dans l'art. 135, celui d'un droit relatif auxtieas; --^ Que, plein de celte pensée morale si bien développée par d'Aguesseau et Gil))ert des Yoisjns^ et reproduite, en termes énergiques ^ par {'oraleof Jroncîiet v ^ Qii'aq

et notanunent dç celui d'appel, que la eour de cassation a ev^reir

sèment maintenu , on volt qu'elle est allée au del^} et qu^^'eil parce qu^en principe Var^- i?^ serait applicable au^ l^i^aiimM d^absence présumée qu'à celui d'absence déclarée, q<^4Vt^ttonm été écartée dans l'espèce. — Au surplus , s'il en faijiaii Mnefireorif de plus , on 1^ trouvçraif dans l«s observations qiH (wreul pré* sèiÀéés par M. le coiîsei^iler rapporteur, observations qi# wnO reproduisons icf comme contenait là plus énergique réf«îla|i^ te l'argument puisé p^r ProudUon et les auteurs qiii opttvivisa doctrine sur le àioi absent (^pnt se sert l'art. 13i^.« ••;'Celai1l|#^ disait M. le conseiller Moreap , ne faisan^ aucune disMnofionenIrc l'absent dont l'absence est seulement présumée^ et rabseql4wt l'absence a ètè déclarée , pn ne volt pas trop sur qyoi Toir pourrai se fonder pour prétendre qu'il doit s'appliquer>exc)usiYeill9illî l'époux dont Tabsence a été déclarée. Par ceja gouj qi|e Ip kîl^lar teurS^est servi de l'expression générique d'abrea^^ eiqu'tt h^ parlé ni iV absent présumé ni d'absent déclaré , 'pe- faat4l çês a» conclure qu'il faut donner au mot aMa/» dont il s!esl seryh l'acception que ce mot reçoit dans le langage de la législatÂ(Kf ? Or, tous lès auteurs sont d'accord , et M. Proudhon lul<^mémt> que , dans ce langage , la qualiflcatlon d'absent s^applique à toni individu qui a quitté son domicile , et dont l'existence est devem» incertaine , par la r^ison^ qu!on ignorç absolument le lieu de aà résidence. Quelque imposante queaoit l'autorité de cejuriscoDsulli^v n'y à-t-il pas lieu de s'étonner de voir qu'après avoir donné ceifta définition du mol abeeni^ et après avoir reconnu que , si l'Iaew» tltudê de la mort d'un des deux époux nedoitpas aulofinerra^tisi ^contracter une nouvelle union , )a même iocertiHide ne doitpti^ suffire pour troubler un mariage qui aurait été ainsi «ootracléi il ajoute que cette décision n'est applicable qu'au cas où il yain» rait eu déclaration d^absence avant le second mariage.. 3.'> "^ <"

mariage, illégalement conclu pendant l'absence, derait être respecté A toute personne autre que l'absent; » le législateur n'a pàiêit^ d^peuia cette nécessité de le respecter , de l'accomplissemeDi d'aae {éiinaltté qîi peut être remplie plus tôt ou plus tard ; qui n'a d'utilité que pour les bjent; qui n'est prescrite (^ue comme condition essentielle de leur envoi ea pes^ session, et qui serait frustratoire , lorsqu'il n'en eiisle paâ; — Qu'on sW* frayerait en vain , dans IMntérM des mœars , de la possibilité d^une ctfltàsion coupable pour feciliier le maintieD du second mariage ;''8c/us le roBe d'une aiisenceaimuiée, parce <|ue^'daM lôuf les cas, l'action publique^, fondée str la simple preuve de l'exislenceihi premier manligé et dtf^pl^ mier époux, suffirait, «n portant une plainte o<i une accusaliwa^e bifaminv po|ir faire dissoudre, par voie de conséquence, la deuxième onien9-<*^ — Qu'aussi j le législateur n'a pu que vouloir, dans l'art. 139, éten^ni sa pensée stir toute espèce d'absents , et n'admettre d'action en nullité aa mariage deé' individus en état de présomptf6^,'que comme dé la paH de celui qui' est en élac de' décl&l-atioo i que , dans cette matfère , la foi a ai laissera la «oAstienoB des magistrats 'l'appréciation des 'crrConstaritéd'qtt pourraient faire croira à «ne absence réelle et caractérisée, et faiit<f1f|ftfé celle qui ne serait pas sérieuse; — Qu'il est constant que Ribiér d'art «ftt patrie en 1800; au'il a, alors, quitté le continent eurqiéen; qacdèa 1804, il a cessé (je donner de ses nouvelles j et que toutes les reoberc^ pourconnanre son sort ont été inutiles; — Qu'enfin, le dol, en méypt temps qu'il vicie te contrat, fait naître une exception de nature à repoi^ser toute action dirigée par celui qui ert serait l'auteur ou le complice: aile, dans la cause-,* Blanc n'a pas ignoré la position de là femonle'ftlbieF/^ qu^aprés avoir cdopéré au contrat coupable qu'il argué> maintéhM',^i!'T#' vêlerait sa propre, turpitude en recherobant une voie de nuttKéi;* i# 11» quelle le ministère public garde un silence prudent, fondé wat ont dhpfs rilion sans nouvelles prolongée pendant vingt-quatre ans; — Déc{arefHHb non recevable et mal fondé dans son action. » Sur l'appel, arrêt df la^Wt de Lyon , do 3 fév. 1850 , qui conGrme en adoptant ces motifo.

Pourvoi pour violation des art. 147 et 184 c. civ. ^ ArréU

La coua; — Sur le moyen unique fondé sur la violation des art* |4ff et 184 c. civ. : — Attendu que, suivant }es principe^ du droit opq^pmi tout demandeur doit justifier des faits à l'appui de sa deman4é{ -^ à\m

raier mari de ladite Marie Déforme, existait v et que cetCs dernière^ tflMk vail engagée dans les liens d'un premier mariage; -^ Attenia qoelVtttêf

altcoqué constate, en fait, qu'Anloine Blanc n'a pas justifié de l'existeaoi d'Etienne Ribier, et qu'on rejetant, par ce motifs la demande d'AoCoîiit nin...^ cet arrêt n'a lait qu'une juste application de fa loi 2, fl ^ pt iroftn f

M, et bV pas violé les art. 147 et 184 c. ci?.; — Rejelley etc.

SI juin I831.-C. Ci, cb.'req.-MM.'Desùoyer t, t '^ P N-^^U|

Diane Uonibut Dn

ABSENCE.— ABSENT.— Chap. 5, Sait. 4.

|h8 k ces ol)?,^rvatiop3 ^vl ^éiru^ent si,.pomplélçwiil p ^rise au mot absent, que qelléque.roa (jre de la bQ(kO^ Tépoux présent , après li^ décls^raùop d*8L|;>sence „ est xnoioa êncorç. D'une parl^en effet, il se p^utqVil y eût bonne foj Inique la déclaration. d'^sence fût pçouonc^e » coqime U se '^;'éait y au contraire qu^iî. j eût mauvaise foi ,. après la.déciara- ^n d'absence. D'une autrp p^^rt , et ceci est. plus déçisir., la loi ^^^*<|ccupe en aucune façon, du point de savoir si répûui préqui , cotftracte un nouveau ms^rlage pendant J'abse^pe de spn |8lnt est de bonne oif de^ mauvaise foi« l^a disposition de TaiU f^H^ajias eu d'autre principe, ^ous Tavons ^lal^ii, que riqcer- » de,rexislencç.dêj'absen(. Y.a-t-il incertitude , ra^rUcIe est UÊitné^ a-t-ellQ cessé.,. rarUcie u'e^j^ plus sps-

[îdiq; d^application. C'est uniquement à cela gue conduit mOmié de la loi. Or n'est-il pas manifeste, qu'il y a in- ^ùde, même. pendant Ja période de présomption d'absence;? le peut être contesté. Par cela mén^e, ,ti est éiàW que J39 doit .recevoir son application ,' aussi bien au cas de contracté, pendant la .simple présçmption d'absence, répoux présent ir nu'au cas de mariage .après, la.fî^çjarat^o.^ 'â)^sence. Le principe mis en avant p£^r proudi^on, pe peut donc ,tâf être adopté; et .eh elîj^t, Û a été r^eté par la piia^prilé des i&teùrs.— V. MM. Plàsm^, {. 1^ p. 317; Valette sur Proudhon , fcêlctï. .• Bkarcadé, sur i^arl. 159, n? i, ,

i4i«A94- A plus foj;!^ riaiSQP, doU-ou.fifjiet^r ia conséquence dér ^i^^rj^ tQ^p^ auteur (tu. princige «u'jl ^,pa3é,.à»3avoirque Je gn^fiiarij^e c^nlr<^c(é pendant la.préspmpUon d'abge^ice.povr- ^HiAA -A^J^ «iW''^ :^ déclaratt(9«s poj^lér^uret élr». attaqué . 4fÇ narJli^ iDlér.essées et par le^iliii^tèrç pui^Uc A cet.ég^rd, (f ^^jj^{\(eJuirméme,.bj^n qu'il^ai^^a^wis le prhici9ie.,,aTéiP«dié '^^|éqû^ivce. .f .U ne. faut pas ^er.Ure de V:U^» djt cet avteiir atec >;)}'' MP» que, quaqd il y^»iBeJoi§;jKésomplioa4'âb8eiice, ;KW^, i^c^riMude sur la vii^>ou la..mortv pr,.il suffit daceUe fUi||0p pour qu^ la.nifUi(é4u P^on^ m^iag^ «oit» allenmétte 'r^^^, ce qui. exclut aéce^^airpmeDl .toute aotioo f ua i'4MiaA- Ï^.P^ i^^ ^^* Ui7 et 184^<U «'estpa^ mto^ besoin., pour IK^]if»i:^ /cetl^. exclusion, de llapp.uj^er aar Tart. iîS8>) o'eattaut sji^Weq^ i'japp|ii;atipa de la rëjgie qui oblige touidemandeur à |£0^yer,.^.préiention. » A^ou^q^ que, l'arrêt^ cWessua.f apparié 4,(^ur (iejppuai , l^ut ep, 9dipe.tt^nt,^.|wij^cj«ia CiqappKealûn i.4de irarU. I^jsp |iuiçi^df9 mariage i|Q)itr9cl0 pendant laprésompr Ijl'al^sen^, a^^K.^«^lQP^lconKQi la^prétentiao de Pfoqt ion, puisque, après avoir PQ^.l0 pnnoi|H)f. il. jrfjeftle.l^actjoa 4^ ej»f)M>t«,f|e^ljit^6pt, ^t l^déelar<^ mal joini^ par le moliro'ils 9ÇJM'^Hvent,.ct^iqH'à répoK||^,dM.¥Coiid marla^ia deJflun^mère, I^^RT^i^i^r n'était .pa^ die^Qua (D.o.uai» 16 mali |837v >aiL> Besailly Cy«Jiaudoiuliv r-y* cet arrêt rapporté soua le.n® Jiâl6^iaveo celai tQ^u par lj\,C.,de c^âs. dapsla m^i|iea£raiTe).-7-iCon«luQaaidone ^ (f^^^U^ If^ ç^ r.c^x, qui attaqufiiu le mafiai^ contracté I^U|^ épAU)^ fi^ès, 1^, disparition de.l'c^utrQ* dolycAl prouver fi^^J['î)bsep|, é^i(, \i\apt, lora du. ^pond mariage ^ en d'antres terqi9%||^Mp)Ye(it proMv^ la bigamie. .. ...

SS9. Si le mariage est déclaré nui^ il fN-odutl néanmoins^ an^leciBW.derarU M! e. civ., les effets civils, tant à Tégard imê^^n qu'à l^égatd des enfants , lorsqu'il a été ooMracté de keHieloUBtvd'aprèer«*t. 209 du méine code v si la bonne foi iWste'qtM de laipar^defun des époux, le mariage ne prednft tm dfÉta cÉviié ({u'ea ffeveur de cet époux et des enfante Issus du

•ll<eil à peftie nécessaire dédire qne l'en ne -pourrait e»«MÉM jMNilère dttaquér le inariage éont l'acte de célébration repl*ésenté:-4>n ne saurait, en eflel , attaquer que ce qui )^€eta',néalinfti6ins , a été mis en question ; et, comme on le •éapnod bitHylla étéjugé q^e la disposition de l'art. 139, qui aicoîrda à l'époux absent le droit d'attaquer le mariage que

«•(l7(Dumaiî C; 'Debézieiix.) ^ La côpR....; Sur ïa.l'* partie, du IP Wfèa'f -^ AtteiMtiV ^ droit, qtft Tépiônt absent ^ont le conjoint É«Mtraclé«ttneaoatéll0:tf«ioa est leal rècetablé à allacrncr ee mariage (Hliiiaft«. àrk)v*^Mais atteeda qu'il a été recMira «eo fait /par l^arvM attaqué, qoe la demandereise en cassation ne Rapportait a^une prouvo

s^ cpiyolpt a, contracté pendant, l'absence » n'est pas appUeable dan9çecas(]^eqM30août,i833)(l)*. .. . .. , . ^ ......

, .64t.. Terminpn^ par quelques mots sur les ,^ffet3,de .('aba^ce relativement au mariage mém^.de l'absent^^^'absenc^ nacbang^a^l point l'et^f personnel des époux ^ il en fa^U co^c^re ^v>al^,femme dont ^e . m^ri,.a. disparu, ne peut ester ep Jugeipqnl ni^^tractpr sans y élxç î^utqriséci.par |çjuge (^rl. .2?2 .ç,,çiv,), «Mlsqûe âoi^ ^t,.d>çapacitér.çlatJiv.e f:cstaljO m^no^. Dirons, néapii^a^ ay^ IîroudÙbQp.,;t,.l,p, 3p^,.q^;ap^:è8 la déclaration .4'a^pc^, 8^1 que lai fep^f^e, optai^^ poqr.la^cqntiajiatip^^de^lfi comipunau)^ rti?M^npj9\|:^dffiin^srf;ay(m. )i$ga|p ^ ftiena.niftm^. ,4u ;WWU %!tf quçj^.préférant la di^spUition p^p\isqi|fp. 4p (^..çommup^Ktt^ ,.^ se tr,ou\e envoyée en po/sse^ipu^dp^^ cppris^^ (fs^s^fp^ iÇPfflOI^ dan^ l'autre (^, le Jugemeqt,.qui lui,çonÛpr.a,l>^Qprinist|^atioi(^,4p ses propres ) ou celle des bje^ns dê.soA n^^r^i'^JVJ^^i^^i^ÇïBAiiMr rement d'unç.ipanière générale jk fa^r/f^lput./^ W'^ ^^pc^Bi^i^f pour administrer , comme lorsqu'il s'agit d'une femme séparée de

bleo^| j , » ^ • , 'j- .«..f -iii,*!»»»»! I •. .. 'jijf*

549, Ma^ gui, aura sqln dps epfa^tff pe^d^n^ les si^ inpif, ou pendant le temps qui devra s'éooqler, ^v^ii^j^ que foq. puisse pr^çwk^.lçs ïpesiirçs prescriti^.parl'ajrt. i4^?.fcii,lql^efl|^,rien, expUcilemçat du moins, à.jcet 4^ar4>.QcpendaiU.on p^utarsur ipçpt^r, jpiar vole.a'anaIogiç„dçs ixUXi%^\ i^^^Rn^çÔet, jjl semble que, par 8on silencie, la Ipi.s'ç^t référé^e^.ap.flroit.ig^pérfyL çqnl^ré ,au ministère public. , de rf^quérU. les mesprilA qpç Munér C^^sfijé pçut cQQ)fpander. Ainsi, à; suppo^r qu^^l/ss.enf^.np soient, p^,s^rv^illés par. les p<^rents qu an)j^.a«MblUA(sJe,pèir^j^ la m^reje^.aqrait confiés, QU^.quî ^'.i^, seraient chargés spqpi^émeq^t^^ sera. le cas de i;ççourir aux ir^buna^]^, qui avisei;Qntyj 54a..A.PN (orte ^al4PQ» fut serart-U ainsj» s'il %'^\, ij^ r^pqrçe^ pécuni^resde9.o]yU)Âvr^.LQU|:,ppsili9n e^t bi^n un.4¥ cas de i^éc^si^té qu^ rentren^^^aftS' Iq,cp3 ftçéyu^ftv JVt-JAS5.i.pt qui, àijçp.M^'^.^ douA^n^ drqil.au,j(riti#P^(do,prendre des mesures pro,Yisolres.rplaliYemeni aux bl^n^^dJirafespptr .,.n •,. » i. f«. . , 54|;. .Qpq s'il était;qpjçpMoa A'^lj^Hr liH«i.dqflteia^rtgrrt,4e régler la dot ou l'avancement d'hoirie, il y aurait Iieu.fi4>pr^ Delyinç9urt,..t^,i,i.p,..3îi,.,note ^i^i^'-aPPMWV *bs jUsposlUmn de l'art, ^^4•4*apr^.leq^el»i« torsqq'if ^l:ft,.flu«sJtiQn•4^ marj^gp dQ.l>pf«^t d'un ApteriJM t la dot. pu.L'avançww^ 5>'*<*Ç*e^ rt liW aMM'i^ çppxQuMpps matrimonial^ , seront régi^. WK HP-, f^vis.^u Qopseih defAinille, bomolo^^ar la \A^ïmk m \^ c^s^ltwlqn/i du pwjfiiKeur, du rpU >» ilEq, effq^g.d^t Delvin^çourt , Un^fHUi^ ll,ir .|i absitt\wafipt parité 4e .ri^s^Mh m^^M^ eft*endi!ii,.#»urvi|.q^||i non-piCf^<^nce «ans..m>i^yeHfi9^ pèire^soit suffisamment con^ijïMft» Wqq^,8^|ppfr,4l^p^a à.artop<«ir, Wtt^.ORJnipHAflul t^nd ^çqml^ une lacune regrettable que nous avons signalée plus haut, n? 29.

SBCt. 4. — Dete^efs, ie/,abs^f^^ rnUntivefnçnf à la iurveiUance

c^s enfants mineurs de l'absenL

Sâtt. n se peut qu'en s^élofgnani l'absent ait laissé des enfants; l'absence, dans ce cas, ne pouvait pas les destituer de toute protection : i! n'était pas, àù contraire; de besoin plus urgent que celui des soins qui leur sont dus. Et cependant, rien à cet égard n'avait encore été prévu et réglé (V. Exposé des nwtifs, n« 1^. V. aussi le rapport de M. Leroy autrfbunat, n<» 24^, et celui de M. Huguet au corps législatif, n«* 83 et suiv.). II é(à|t réservé aux rédacteurs du code civil de combler une aussi regret rablè lacune dans la législation. '

Sâ«. Le codetîivll s'occupe de cet objet, qii'fl règle pâ^ te* àfJL 1 4i , 1 43et,l |3. Mais II est à remarquer que ces articles ne concernent que là surveillance des enfants mineurs du père (jui à disparu. Ainsi, d'une part, la loi ne s'est attachée qu'à la disparu lion du père; et cela se conçoit : lé père ayant autorité, sur toute la famiife, et puissance paternelle sur les enfants, la dlsparlfloti de la mère, tant que te père est t)résent, n'apporte, .en c^èn^rai.

4^n^SiHiMnW coatracifl pac ia d^moimlle.TaMiiM »««DGspttt«^ves AiMAtmêêf prétsadtt pèrs di mb mari, J

Jfaa-ADtoinc Dumiit-*

Qu'ainsi , il ne pouvait y ^voîr sujet d^^taque ni de la part du mari Jpsçu Pascal, absent, pi de ta part de (][ui que ce soit, et qUe par 1& fart, i^ deitieuraît étranger à respèce; aoui n'a-t-il paS été invoqué par devant lesjttgéBdelaeaose; — Ilejfetts. ^ . y

Du- ^ août iè38^.*C« C, eh. ni«-îlM. ziÀ^&ôaài, ff ; - Li»li](H| fipi*l4ta|mhterrii i at. |li«r l« iorfi4ll|MMll| Êh

ABSENCE.— ABSENT.— Chap. 5, SECt. 4.

MCUD Changement à l'état des choses (V. Locré, t. 2 , p. 518). Toutefois, la disparition delà mère n'est pas toi^ours sans effet; nous aurons donc k rechercher, par Induction da cas qui est prévu , la disparition du père , les règles à suivre dans celui qui ne l*est pas, la disparition de la mère. D'une autre part, les art. 441 , lia et 143 ne sont relatifs qu'à la présomption d'absence; cela est évident déjà par les termes disparaître et disparition , dont se sert constamment le législateur dans le texte des articles comme dans la rubrique du chapitre, et cela ne peut être contesté en présence de l'art. Ii2 qui, réglant spécialement le cas oàla mère surveillante viendrait à décéder, limite formellement la disposition qu'il renferme au cas de décès avant que Pabssnce du fera ait été déclarée. Il est cependant manifeste que les enfants mineurs ne peuvent être destitués de toute surveillance protectrice , dès que l'absence de leur auteur est déclarée. Nous aurons donc à rechercher encore quelles sont les mesures qu'il y a lieu de prendre dans ce cas. Ainsi, indépendamment des hypothèses qui sont formellement prévues, il y aura lieu, pour compléter cette partie importante de la matière , de s'occuper de la disparition de la mère et des effets de la déclaration d'absence relali- Tement aux enfants mineurs.

Exposons d'abord le système de la loi et les mesures qu'elle a prises dans les cas prévus. Ces cas sont au nombre de deux : dis|iarition du père lorsque la mère est présente ; «t disparition du père , précédée ou suivie du décès de la mère. -^ ^\ous parlerons ensuite de la disparition de la mère , soit dans le cas de présence du père , soit dans le cas de décès de celui-ci , et des effets de la déclaration d'absence quant aux enfants mineurs.

ft49. 1* Disparition du père lorsque la mère est présente, — Ce cas est régi par l'art. 141 ainsi conçu : « Si le père a disparu, laissant des enfants mineurs issus d'un commun mariage, la mère en aura la surveillance et elle exercera tous les droits du mari quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens, b Ainsi, la puissance paternelle passe, dans ce cas , sur la tète de la mère qui se trouve chargée de veiller , comme le ferait le père s'il était présent , à l'éducation de l'enfant et A l'administration de ses biens.

ft49. Mais , 11 faut le remarquer, le pouvoir que la loi donne à la mère n'est pas une tutelle ; car la tutelle ne s'ouvre qu'à la mort du père ou de la mère d'un enfant n^ineur (c. c. 390). Or, dans la situation où nous sommes placés, c'est-à-dire en cas <|b disparition du père, la mère étant présente, ni l'un ni l'autre ne sont morts. Toutefois une opinion contraire a été émise par Proudhon : « La mère, dit-il, p. 307, devient tutrice provisoire de ses enfants mineurs, dès le moment que le père est constitué en présomption d'absence : cette décision est fondée sur les deux dispositions du code que nous avons citées (les art. 141 et 142). La première porte que la mère aura la surveillance des enfants mineurs , et qu'elle exercera tous les droits du mari qtuint à leur éducation et à V<idministration de leurs biens ; les droits du mari , quant à l'éducation et à l'administration des biens de ses enfants mineurs y constituent la tutelle qu'il exerce sur eux : donc la mère, qui est provisoirement chargée de l'exercice de ces mêmes droits, est véritablement une tutrice provisoire. La seconde veut que, dans le cas où la mère serait morte, le conseil de famille nomme aux enfants un tuteur provisoire; elle est donc tutrice provisoire fuand elle existe , puisque les fonctions qu'elle remplit sont une tutelle provisoire , lorsqu'à son défaut, le conseil de famille les ëéfère à un étranger. » — Il y a là une confusion évidente ; les deux cas que prévoient les art. 141 et 142 sont parfaitement distincts; on ne saurait les confondre : si dans le second la loi veut qu'on nomme un tuteur provisoire aux enfants de l'absent, c'est que la mère est décédée et que, par suite de cette circonstance , le père , s'il était présent, serait tuteur. Mais, dans le premier cas , le père ni la mère , encore une fois , ne sont morts : aussi la loi ne parle pas de tutelle provisoire , mais uniquement de surveillance et d'administration , parce que c'est là précisément le pouvoir et les droits qu'aurait le père , s'il était présent , et que c'est seulement , comme le dit la loi , les droits du père qui sont transmis à la mère. — V. d'ailleurs en ce sens MM. Demante , n» 150; Duranton, n« 518; Valette sur Proudhon, lœ. cit.; Mareadé sur l'art. 141 , n« 2 , et Demolombe , t. 2 , n<» 312.