Tome ii

droit romain, épuré parle christianisme, tantôt de diverses coutumes nationales, tantôt de systèmes politiques différents auxquels un habile éclectisme est venu emprunter tour à tour les idées qui lui ont semblé applicables à Tctat actuel de la société. Combien n'est-il pas de questions sur lesquelles la doctrine ne peut répandre qu'une lueur incertaine ou trompeuse, si elle n'appelle à son aide la connaissance traditionnelle des temps et des circonstances au milieu desquels les textes ont pris naissance, et celle des diverses empreintes que les lois romaines, le droit coutumier, la révolution de 1789,. l'empire et la restauration elle-même ont àl'envi déposées dans nos codes?

Les législations des anciens peuples, oe ceux même qui remontent à l'antiquité la plus obscure et dont l'histoire garde à peine le souvenir, sont tous les jour» l'objet des recherches et des travaux de la science. Naguère encore un ouvrage étendu et remarquable a été exclusivement consacré à cette étude par un savant académicien^ très- versé d'ailleurs dans la connaissance de nos ancienne»

IDÉE GÉNËRALB

ordonnances (1). Serait-il sage de mettre moins d'empreslement et de soin à s'instruire des origines et des transformations de notre législation nationale, qu'on n'en apporte à concaitre les institutions et les lois d'antiques sociétés sans relation comme sans analogie avec la nôtre , et dont plusieurs ont, depuis des siècles , disparu delà terre?

Rien ne prouve mieux , au surplus, la nécessité de cette étude, que les paroles mêmes par lesquelles les rédacteurs du code civil résumaient l'exposé des emprunts qu'ils ont faits alternativement au droit romain et au droit coutumier. « Nous avons fait, s'il est permis de s'exprimer ainsi, disait l'éloquent Portalis, une transaction entre le droit écrit et les coutumes, toutes les fois qu'il nous a été possible de concilier leurs dispositions ou de les modifier les unes par les autres, sans rompre l'unité du système et sans choquer l'esprit général. Il est utile de conserver tout ce qu'il n'est pas nécessaire de détruire : les lois doivent ménager les habitudes , quand ces habitudes ne sont pas des vices. On raisonne trop souvent comme si le genre humain finissait et commençait à chaque instant , sans aucune sorte de communication entre une génération et celle qui la remplace. Les générations y en se succédant, se mêlent, s'enlacent et se confondent. Un législateur isolerait ses institutions de tout ce qui peut les naturaliser sur la terre , s'il n'observait avec soin les rapports naturels qui lient toujours , plus ou moins , le présent au passé , et l'avenir au présent , et qui font qu'un peuple, & moins qu'il ne soit exterminé ou qu'il ne tombe dans une dégradation pire que l'anéantissement, ne cesse jamais, jusqu'à un certain point, de se ressembler à lui-même (2).»

Il importe donc de rechercher la source primitive de nos lois , de suivre leur succession à travers les âges et les modifications progressives, parfois même rétrogrades, que le temps est venu leur apporter. La science des faits historiques et celle de la législation sont deux sœurs qui se doivent une mutuelle assistance , et c'est avec la double autorité de la raison et de l'exemple que Montesquieu donne le précepte d'éclairer les lois par l'histoire et l'histoire par les lois»

De là , le juste et sage retour de Tépoque actuelle vers les études historiques , études trop négligées par suite du grand mouvement de rénovation politique et législative, qui semble avoir fait croire à la France qu'elle avait rompu avec tout son passé. Erreur étrange , sans doute , mais qui , loin d'avoûr été le partage exclusif des esprits superficiels , a été singulièrement accréditée par l'exemple des écrivains ' les plus graves , et par les institutions mêmes du pays qui n'assignaient aucune place à l'histoire du droit dans

fl) Histoire d« U M|iili4ioa4» lik W««^ ds IMoi^

renseignement universitaire, comme elles n'en accordent enc^Teaucuneauj iirdhuî à la jurisprudence, c'est-à-dire à la science du droit dans son application prutique.

Un Essai surrhistoire générale du droit français nous a ponc semblé devoir être l'introduction naturelle et servir de préface à cet ouvrage, destiné à embrasser toutes les branches de la législation , du droit et de la jurisprudence française; mais, quoique nous l'ayons placé au frontispice de cette nouvelle édition dont il remplira le premier volume, nous n'avons jamais eu la pensée de le publier avant l'achèvement de l'ouvrage entier.

Cette histoire , dans laquelle nous nous efforçons d'exposer les théories etles systèmes des diverses écoles françaises et étrangères, soit sur la philosophie du droit, soit sur l'origine des lois, soit sur leurs modifications successives, est nécessairement un travail d'ensemble et de généralisation ; mais nous voudrions qu'il ne fût pas seulement un travail de pure érudition , et nous appliquons tous nos soins à la diriger vers un but d'utilité pratique. Son plus grand intérêt , à nos yeux, est de servir à l'interprétation usuelle de la législation existante. Dans cette pensée, notre Essai sur l'histoire générale du droit doit s'enrichir d*une foule de documents que renfermeront les historiques particulien que nous offrons sur chaque matière. En nous référant par de simples renvois à ces documents de détail , nous pourrons tout à la fois compléter fort utilement notre œuvre, sans en altérer le caractère, et nous abstenir d'un grand nombre de répétitions que son impression actuelle aurait rendues inévitables.

Cette disposition nous permet d'ailleurs de donner en« core plus de maturité à ce vaste et difficile travail , qui forme, à vrai dire, un ouvrage distinct, et de mettre à profit les lumières que de récentes pubKcations viennent dfr répandre sur cet inépuisable sujet.

Eo effet, le» travaux sur l'histoire du droit» couMuencâi au, W siècle par Ilotomaa , Coq/mille, le9 frères Outillât ,. les deux Pithou , Pasqvuer et DujaiolUin ,. contimiés , danslQi siècle suivant, par Kagueau., Rucange, Loisd, Eusëbe de Laurière, Secousse et Bréguigny, mais ^\\ n'ont pro-^. duik que des recherches partielles et sans ensembh», aï l'on en excepte toutefois TUistoire du droit français, et lea Éludes du droit public, du savant et judicieux abbd Fleury , ainsi que U Théorie de& loia poUli(|uea de bb monarchie française que M"^ de Lézardiàre 4r publia vers la fin du dix-huitième siècle, ont été repris deops^ jours, non-seulement par l'école allemande, dont nous admirons la science , sans partager toutes ses vues , niaiD

mim

(1) Bi0eoar§pfélki>dtt€odecivil(iMt#, t« f|fhtM)i

DE CETTE NOirVELLfi ÉDITION

encore par des jurisconsultes «tdes eavanlB fraBçais^que rècotamandeni àla foisTélévation del espritetrétudedes iftottuAéttts ôrtêinaux. MM. Hugo, Nîefeuht^, Savîgny, IklttefAV&S)^ el Eîôlihoi'n ont eu chet nous pour émules des hlUtôffeiïs, tels (\\te Mm. Caizot, Augustin Thierry, Làbotrtàj^, tJéb'ûéhni, et des jurisconsultes, parmi lésifùAn hïHÛ^ aimons % citer M. Laferrière, qui donne une ÉièCàfCtile M\l\à(i de àôù Histoire du droit , avec des dêveto)^|)èt£)'etits dôïit l'ëteAduè fait de cet ouvrage, déjà rciMI&Tt{Uàbté, ÛD Tivrô t)re8qïïè nouveau , et M.Clraud , qui pubt1d,en 'ôe ïïioment môme , un Essai surl^istoiredu dHrfl bti ïïiôyétt àé^, dont lès deux derniers volumes, jAétàk a^ûn'é sàihé érudition , donnent un vif désîr de lire lé ti*ôteiè'me, destiné à compléter cet excellent ouvrage. Ajoutons tjù^ûn 8àvantjurisconsuIte,qui pendant longtemps & ^^pîEiYténu à là JPrànce, M. Warnkœnig,proresseur de dh)il & Ll<èjQ(e , auteur d'une histoire approfondie du droit iâktiàiïri,'€^tlsdi^ le point, d^iaprès ce qu'annonce M. Giraud, dé J)Ublief Ûïle hiîsboire dû droit français.

Mhine avec le secours de ces importants travaux et de plusieurs autres encore , consacrés à des matières spéciales (1), nous sommes loin d'espérer de pouvoir tracer une histoire générale du droit français , qui réponde à ndée que nous nous faisons d'une telle œuvre. L'immortel auteur de PËsprit des lois en avait conçu la pensée, et il eàt été donné ^ don génie de l'accomplir, si , comme il le dit lui-même , il n'avait craint de « mettre un grand ouvrage dans un grand ouvrage (2). » Mais , en attendant

În'un autre Montesquieu vienne élever à la science du foit ce beau portique , on nous saura quelque gré peut«- £tHà de joindre nos faibles efforts à ceux qui ont été faits a^ànt ïious, et qui seront sans doute continués après nous, Ëàr^ àahs le vaste champ que nous essayons de parcourir, 3 y à place pour tout le monde , et le sol est asses riche pou^ que les derniers venus osaient pas à regretter leurs téillès»

tés notions que notre Essai sur l'histoire générale du droit , qui rempli ra » comme on Ta dit , le premier volume de cet ouvrage, doit présenter non-seulement sur les origines et les phases aes diverses branches de notre législation, mais encore sur cette partie de la littérature du droit qui

(I) lf«ns elterong entre autres le totors ïl'hfsto'ftré U droit polUiqne et emstUstionsel, et rilistoire de la législation roMaiAe de M. Ortotin; rHifteire 4ef origioes et des ioslilutions des peoples de la Gaule ahuoricaine de fit. Aarélius de Courson ; celle du régime dotal et de la comiauaauté, par M. Ginoulbiac; rHistoit>è dé la condUioh ci?ile des étrangers en France, par M. Démangeât; du Droit criminel des peuples anciens, par IL Albert Dubofs, et eurtdtit PHistoire de la procédure criminelle que vml de littbUer M. Relie , travail nouveau èl ()ui tend k rehiplir àné lacune fdi Mue a Bont^même préoccupé depuis longtemps»

(^ EaprH de» Mf ^ ftT. », rm la fin.

(ft) Là Iradaetioili italienne, oui forme 16 yros volumes iB-4% a été

embrasse les travaux des jurisconsultes et la biographie des principaux d'entre eu^cenUnt qu'elle se lieàrhistolre de leurs œuvres , ne hissent place ici <^'à tiûo exposition sommaire du ptan de celte ïtouvelle édition , expo^tion naturellement aride , et pour laquelle nous avons besoin de toute la bienveillante attention du lectéûi'.

On sait que plus de vingt années seront écoutées dep«Ai le moment où parut la première édition de ce livre, i'^un des plus vastes peut-être, malgré ses lacunes, qui ait été publié sur le droit depuisia promulgation de dos lois nouvelles, fl fut inspiré par une idée qui sans doute avait dà se présenter à Tesprit de plusieurs jurisconsultes , mais dont Tex^ cution n'avait été tentée par personne, du moins selon te plan que nous nous étions proposé. Cette idée était de téa« nirel d'exposer dans un grand cadre et en formé d^ traHé, sur chaque matière, la législation, la doctrine et fà jtt* rispr^idence^ de restituer au dernier de ces trois étémenlSi du droit la juste part d'autorité qui lui appartient en le faisant entrer dans le domaine de la science dont il était sinon eXclu, du moins comme séparé par Tabsence de tout enseignement spécial el par la coofusion de ses month ments épars dahs les recueils ; en un ttiot , de rapprocfaek* et de mettre en lumière , par oe rapprochement même ^ 1^ notions diverses dont l'ensemble seul constitue la coU'» naissance réelle et pratique des lois.

Cette idée répondait à un besoin sérieux de notre ère de réorganisation politique et civile; elle tendait à combler une grande lacune ; elle avait pour but de faciliter une élude approfondie à\x droit dans tous ses éléments, comme dans toutes ses parties. L'ouvrage qui fut , quoique très* imparfaitement, le fruit de cette pensée, obtint beaucoup de faveur ; il fut accueilli avec une extrême indulgence, non* seuletnenten France, mais encore dans les pays étrangers^ où il a quelque peu contribué à répandre la connaissance des lois françaises et le désir de les imiter. La première édition commencée en 1824, après d'assez longs travaux préparatoires, ne fut achevée qu'en 1832: quoique tirée à un grand nombre d'exemplaires , elle se trouva promptement épuisée , malgré le concours fâcheux d'une contrefaçon entreprise en Belgique , et celui de la traduction italienne publiée dans le royaume des Deux-Siciles^ sous les auspices du gouvernement de ce pays (3).

eiécutée avec nn grand soin et imprimée aveb 6he sorte de latë;, les traductears l^ont mélAe enricliie d^obseryations intéressattles sur À législation dû royaume des Denx-Siciles. Mais nous n^en dirons pas aék tà&t de ta contrefaçon belge ; elle offre, au contraire, de graves altéralionc et oh y remahttfé dë^ lacunes nonibreused {produites par des hetrâncbemènts qu>i dictés un intérêt purement mercantile, celui d'éviter les sacrifice^ fll^ cessaires pour reproduire entièrement Tédition originale, dans laquelle Vt» teur a offert gratuitement au public tout ce qui a eicédé les limites dil prospectus , en publiant des Volumes deui et même trois fois plus i^tendus que eeox qui araient été promis. Les Intérêts de t& tetence sdlitfftltk autant que ceux 4a pays du peu de pfoteeiisà aeiordé i la f h>|HM littéraire.

IDËE GENERALE

Une nouvelle édition était depois longtemps attendue , et Tanteur y a élé souvent convié*, mais, bien jeune encore quand il a mis au jour cet ouvrage que , malgré la bienveillance publique , il n'a dû regarder que comme un essai , il a senti le besoin de faire de nouveaux et laborieux efforts pour compléter son œuvre , pour la rendre moins imparfaite , et se montrer ainsi reconnaissant de l'accueil qui a (^ fait à ses premiers travaax. Cette pensée ne Ta pas abandonné un moment au milieu des préoccupations du palais, et c'est elle qui, jointe au sentiment des devoirs d*une situation nouvelle , Ta décidé à une retraite prématurée à la faveur de laquelle il a pu consacrer à son ouvrage tout ce que ses fonctions législatives lui ont laissé de loisir. L'édition qu'il donne aujourd'hui est le fruit de sérieuses méditations, mûries par l'expérience qu'il a pu acquérir soit pendant sa longue et active carrière au barreau , soit dans le cours déjà prolongé de sa carrière parlementaire.

L'ouvrage est augmenté et amélioré dans toutes ses parties \ il est même un assez grand nombre de sujets sur lesquels cette nouvelle édition offre un travail pour ainsi dire tout nouveau. U en est ainsi particulièrement pour les matières contenues dans les deux ou trois premiers volumes de la première édition , parce qu'à l'époque déjà éloignée où ils ont été publiés, l'auteur n'avait pas encore donné à la partie doctrinale de son ouvrage les dévelop* pements qu'elle a reçus dans les volumes suivants.

n est aussi des matières à peine effleurées et d'autres qui ont été omises dans le cadre trop resserré , malgré son étendue, de la première édition, que nous nous tsommes efforcé de traiter aussi complètement qu'il a été en notre pouvoir. Ainsi, par exemple, le droit des gens, dont l'étude a été pendant quelque temps trop négligée , le droit public, si profondément modifié par nos institutions nouvelles, le droit canonique, dont l'oubli contribue plus encore que l'esprit de parti à altérer les bons rapports qui doivent régner entre l'Église et l'État, ont été pour nous l'objet d'un travail dont la première édition n'a pu donner qu'une idée imparfaite. Nous nous sommes aussi attaché à traiter le droit administratif, science nouvelle sous beaucoup de rapports et qui a fait depuis quelques années de grands progrès , avec autant de détail et de soin que le droit civil. Cotte nouvelle édition s'étend même à plusieurs branches de l'économie politique, telles que les banques, les établissements de bienfaisance , les monnaies et autres du même genï^. Toutes les parties du droit civil et commercial , du droit pénal , de la procédure civile et criminelle et les matières spéciales qui sont eu si grand nombre, ont reçu une extension considérable, tous le rapport de la doctrine comme sous celui de la législation et de la jurisprudence. Nous avons fait toutes les additions et tous les changements nécessaires pouf mettre notre travail sur ces matières au niveau du deniîer état de la sciencêè

Notre plan , tel qu'il s'était progressivement développé dans la première édition , a dû être maintenu dans tous ses traits principaux , quoique nous l'ayons sensiblement perfectionné dans les détails. Ce plan , qui diffère essentiellement de celui qui a été suivi soit dans le dictionnaire de Brillon, soit dans l'ancien et le nouveau Denisart«soit dans le savant Répertoire de MM. Guyot et Merlin et plus tard dans celui plus abrégé de M. le président Favard de Langlade, a été jugé généralement offrir une combinaison heureuse de l'ordre alphabétique et de l'ordre méthodique. Il consiste, comme on sait, à exposer chaque matière dans son ensemble et sous la forme d'un traité spécial, au lieu de fractionner le sujet, comme l'ont fait Guyot et Merlin, en autant de rubriques qu'il offre de branches particulières» L'ordre méthodique, propre à donner plus d'harmonie et de cohésion aux doctrines et à éviter les répétitions, domine ainsi l'ordre alphabétique sans ôter à ce dernier ses avantages, grâce à Texactitude des renvois; et notre Répertoire présente une collection de traités avec toutes les facilités pour les recherches que peut offrir un simple dictionnaire dont , en même temps , notre ouvrage est destiné à tenir lieu par la définition lexicographique des termes employés dans le langage du droit. On se bornera souvent à une simple définition pour ceux de ces mots qui se réfèrent à des coutumes ou à des lois anciennes et abrogées , sauf à renvoyer, s'il y a lieu , aux ouvrages qui ont traité de ces matières surannées , qu'il suffira de faire connaître en peu de mots et sous le point de vue purement historique.

Ce n'est pas seulement sous le rapport de l'ordre et de la division des matières que notre plan est autre que celui du Répertoire de Guyot et Merlin. Ce grand ouvrage, qui nous a été souvent utile et qui fut, dans son temps, un service signalé rendu à la science, est consacré à la législation ancienne et intermédiaire plua encore qu*à la législation moderne ; d'un autre côté , il s'arrête à une époque déjà éloignée de celle où noua vivons, et il n'a pu conséquemment faire connaître une foule de lois importantes non-seulement dans l'ordre politique et administratif, mais encore dans les matières qui appartiennent au droit civil. Ceux des monuments de législation qu'il renferme n'y sont pas accompagnés des exposés de motifs, des rapports, ordonnances d'exécution^ en un mot de tous les documents législatifs, travail entièrement nouveau , qui nous a semblé nécessaire poui faire bien apprécier le sens et la portée de la loi. On n'y trouve ni tous les détails historiques , ni les aperçus de législation comparée dont nous avons cherché à enrichb cette première partie de notre ouvrage.

Sous le rapport de la doctrine, personne n'admire ploa que nous Térudition de Guyot et la rare puissance de dialectique qui brillent dans toutesics parties du Répertoire qu'a touchées la plume de M. Merlin ; mais cet illustre jurid<^iïsUlte n'a malbeureusentient traité » soit dana la

DE CETTE NOUVELLE EDITION

Béperloire qu'il a rajeuni , soit même dans ses Questions de droit, que certaines matières, et dans ces matières, qu'un nombre de points fort limité , si on le compare aux innombrables difficultés que la pratique de chaque jour, la controverse doctrinale et la jurisprudence ont fait éclore. Combien de traités et de commentaires plus ou moins approfondis ont été publiés sur presque toutes les parties du droit , non-seulement depuis la dernière édition du Répertoire , mais même depuis la première édition de notre ouvrage ! Notre devoir aélé de consulter ces éléments divers, de les étudier avec soin, et de mettre à profit, dans rintérét de la science, tout ce qu'ils ont pu offrir d'utiles enseignements.

Quant à la jurisprudence, personne n'ignore les progrès qu'elle a faits depuis ta môme époque , et on sait aussi que, pour la période déjà bien ancienne qu'embrasse le Répertoire de MM. Cuyot et Merlin , la jurisprudence de la cour de cassation n'y est que très-incomplélement retracée , et celle des cours royales pour ainsi dire entièrement omise. Or, nous n'avons rien négligé pour étendre et compléter notre ouvra<»e sous ce rajiport, comme sous ceux de la législation et de la théorie doctrinale.

Ces différences dans le plan général et dans les détails , inhérentes à la diversité des vues, comme aussi à celle des temps , et qui ne sauraient rien ôter au rare mérite de l'ouvrage qu'on vient de citer, deviendront beaucoup plus sensibles par les explications que nous allons donner sur chacune des trois grandes fractions dont le nôtre se compose.

Parlons d'abord de la législation.

Au commencement de chaque matière et à la suite de la définition , se place de suite , en forme de prolégomènes , Thistorique de la législation qui larégitavec les réflexions nécessaires pour faire connaître le sons et la portée des divers actes dont cette législation se compose.

L'histoire générale du droit a pour mission de rechercher et de dessiner à grands traits l'origine des lois, les idées qui les ont inspirées ou modifiées, en un mot d'ofrir le tableau des diverses phases de la législation , en généralisant ses innombrables monuments pour n'emprunter aux principaux d'entre eux que leur pensée dominante ou philosophique. C'est du moins le but que semblent s'être proposé les auteurs qui ont exploré jusqu'ici ce vaste sujet. Mais ce grand travail de généralisation et d'ensemble, que nous avons nous-môme entrepris , resterait d'une utilité imparfaite , et serait d'un trop faible secours pour l'interprétation des lois considérées dans leur objet spécial et dans l'économie de leurs dispositions , si chaque matière ne trouvait aussi son histoire particulière dans l'exposé, raochaînement et la conférence des monuments de légis*

lation qui lui sont propres, et dont le rapprochement peut seul éclaircir l'obscurité d une foule de textes de nos lois. Ces nombreuses recherches de détail, qui ont demandé de patients efforts et qui compléteront, comme on l'a dit, notre Essai sur l'histoire générale du droit , nous ont donc paru indispensables sous le rapport de l'utilité pratique, point de vue trop négligé peut-être par quelques écrivains qui semblent oublier que la difficile science de l'interprétation et de l'application des lois n'a pas moins besoin du secours de l'érudition historique que celle qui a pour objet le perfectionnement des lois elles-mêmes.

Ces historiques particuliers sont accompagnés de toutes les lois, décrets, ordonnances et règlements qui sont encore en vigueur et qui nous ont paru offrir un certain degré d'intérêt. On y joint ordinairement, comme on l'a dit plus haut^, les exposés de motifs, les rapports et les instructions ministérielles les plus importantes. Ces documents, qu'il est parfois difficile de se procurer, surtout pour les actes législatifs émanés des diverses assemblées révolutionnaires, sont indispensables souvent pour la saine interprétation des lois en général et particulièrement de celles rendues pendant l'époque orageuse dont nous venons de parler. Ce travail, déjà essayé dans notre première édition , se trouve développé et complété dans celle-ci de manière à présenter un tableau raisonné et fidèle qui permette de suivre tous les progrès et toutes les variations de la législation sur chaque matière et d'en connaître exacte-* ment le dernier état.

Cette première partie de chaque traité renferme pour ainsi dire tout ce qu'il y a de vraiment usuel dans le Bulletin des lois , avec l'avantage d'un ordre chrono* logique et raisonné pour chaque matière , substitué à un ordre, chronologique il est vrai, mais dans lequel tous les monuments de la législation viennent se ranger indistinctement , et, quel qu'en soit l'objet, à la place que leur assigne la date de leur publication. Nous n'avons pas cru devoir excepter les codes , quoiqu'ils soient , au moins en France, dans les mains de tout le monde; il nous a paru que notre ouvrage devait se suffire à lui-même et ne pas obliger le lecteur à recourir ailleurs; d'un autre côté, il était convenable de placer le texte de la législation , sur chaque matière , à côté de son histoire , des exposés de motifs et des rapports qui l'ont précédée. Enfin l'accueil qu*a reçu dans d'autres pays la première édition de cet ouvrage a été aussi pour nous un motif de faire entrer dans celle-ci le texte même de nos codes , beaucoup moins répandus à l'étranger qu'ils ne le sont chez nous.

Nous avons été naturellement conduits à présenter chaque loi dans l'intégralité de ses dispositions, afin que le lecteur eût sous les yeux l'historique de la législation , les motifs , les rapports , et l'ensembld 1 de la loi elle-même dont l'interprétation de détail est

|oi:Qoiir8 diffieile , si elle n'est téméraire (1) , lorsqu'on ne porte son attention que sur quelques dispositions détachées , au lieu de méditer la loi tout entière* Mais, comme il arrive quelquefois qu'une même loi renferme des dispositions d'une nature différente , qui n'ont entre elles aucun lien et se rattachent même à d'autres lois spéciales , nous avons eu soin , duus ces cas exceptionnels ^ de reprendre soit textuellement, soit par forme df^ renvoi , ces dispositions sous les rubriques particulières auxquelles la matière appartient et où elle se trouve ti^aitée. De cette manière, nous sommes parvenus à compléter chaque traité spécial , sans scinder le texte des lois que nous avons regardé comme un tout indivisible^

lies textes des. lois ^ décrets, ordonnances , exposés de motifs et rapports, en un mot^ de tous les documents législatifs, sauf quelques rares exceptions motivées par l'extrême brièveté du document, sont ordinairement imprimés en note au bas de la page. Nous avons adopté cette disposition pour ne pas interrompre le récit historique et les observations préliminaires (2).

IDEE aSHeRAliB!

des États ▼oisins» Vm tntN cM^ le coftlmiim «H MIh mopolite i les hommes qui s'y livrent^ cotnn» *tai jurisconsultes et les tribunaux appelés à s'Occuptr des nombreuses contestations qu*il fiait âftitre, Mt souvent besoin de oonnaiti^^ au moitis d'une manière géfléml» i les lois des pays étrangers (3). Enfin} il est peudeiliktières sur lesquelles la législation là plus pe^fectionnée n'ait quelques vues sages à empruntera d'autres légiste» tiens, quoique moins avancées, eto'est le cas de dire avtc un savant et illustre magistrat que « l'utile et le ^MA^ » surtout en matière de législation , sont au nombre de » ces biens que les hommes peuvent et doivent fetténdi- » quer et dont l'usage inépuisable leur appartient (<4)i » Heureuses les nations dont les lois servent de modèles aux autres peuples I Telle fut > dans l'antiquité ^ la destinée d'Athènes et de Rome, et, parmi les nations moderûes, oet honneur était particulièrement réservé à la France ; ce qui ne doit pas l'empêcher de mettre à profit les Itlmières et les exemples que d'autres natioBs peuvenl lui offrir.

Ces observations, en effet, n'ont pas seulement pour but die marquer avec quelque précision l'esprit de la loi et d'aider ainsi à son interprétation ; elles ont aussi pour objet d'apprécier, avec une prudente réserve toutefois , le caractère des divers monuments législatifs , d'en faire ressortir la sagesse, et d'en signaler les imperfections ou les lacunes, comme aussi d'indiquer parfois les améliorations dont telle ou telle partie de la législation nous paraitrait susceptible.

La conférence des traits principaut d'analogie oti de différence que peuvent offrir les législdliobà étrangères termine ordinairement les prolégomèdes dont tioUs Venons de faire connaître l'objet. Ce travail de législation comparée, instructif pour toutes les matiè^es , nous a semblé particulièrement utile pour le droit civil et pour le droit eomnierciaL Le mouvement de la civilisation, si marqué depuis un demi-siècle et doiat tarit de causes cotitjoiirettt de nos jours à accélérer de plus en plus le progrès , tend naturellement à créer eritre les Jïeuplés Urte commuriauté d'idées qui tôt ou tard rie peut riianquer dé réagir jusqu*à certain point sur leurs lois; et les rapports eritre lëà hommes de nationalités différentes sont tellement rtiullipliés qu'il n'est plus guère perlttis à un pays de restw complètement éUranger àlacorinaiâsance de la législation

(1) Incivile wt (dit Celsus) Atsi toU lege pèrspedA, aoA illqoâ ejos pàrUculà proposilà, respondere vel jadicarc (L. 24 ff. de ieg.).

(2) Un naméro d'ordre a été donné à chaque paragraphe des exposés de motifs et des rapports qui marque le passage d'une idée à une autre, et AlA ^t ràciliter leè ftchefcbes dts cilalloils fréquemineni faites de ces toiunçnU aouquels nous avons souvent roccasion de renvoyer dsns la partie doctrinale de notre onvrage.

(3) La Goicordançe d« code civil et da eodè dé cttsmercé âVee le» cpdet étranaer» publiée, ^irès de longuos et savantes iMboidies^ par

Oh voit , par ces détails , que cette première partie àt hàive ouvrage offre un répertoire do législation à ta ibis raisonné, alphabétique et chronologique, eririchi des notions historiques et des documents propres à l'intelligence des textes, aveô le rapprochement dés pointe lèà plus dsillaûtsdés législations étrangères. Ce travail, quinousàsëffiblé noilVeau , tel dU moins que tiou^ l'avons doriçli , défa peut-éifé apprécié, éàr, limitée à cette tâéhe, lu Jurispriiderice générale serait déjà, tious le croyôrito dû triotris , Uh oUV^age assëî Ëousidéi^le , et d'urié $;i«riâe et évidente utilité.

Nous passons à la théorie doctrinale.

A l'exposé historique , textuel et raisonné de la législation sur chaque sujet, succédé naturellement le commentaire des lois et l'examen des questiorià auxquelles léiir texte dorine tiaissance ; cW la partie théorique et doctrinale dé ^ouV^age. L'auteura mis à profit les lohgùes années qui se sont écoulées depuis ses premiers travaux, tantôit pour rectifier des idées et des opinions qu'une plus grapde ôXpéHérice et un exatnen plus apptorondi sont vehuâ ihpdifier, tantôt pour donner de plus ari)pleâ déveioppemé&tl à certaines matières iriiparfkitériient traltéea , tkritôt )>ôU^ traiter à nouveau un grand nottibre de sujets quMl fl*aVkllp*à dm brassés dans le planprimitirdédoti prèriiiehouvrage. (^tit

■ ' ' < lu imiliilu

M. Antbolne de Saint-loseph, el la Irsdttetion non notas dlgtaê dVMIIii de plusieurs codes étrangers, par M. Victor Poucher, nous ont éié a*M grand secours pour ce travail dont ces recueils contiennent les indispes* sables éléments. Il nôtis sefa |)euUtre diràcile, malgré notrb Ji^C*^ de le porter aussi lelfl qui Aost lo Voudrions, <n ce qui éMieiMl lé procédure et le droit pénal , faute de pouvoir réunir tobs lès te&tet ^s*il serait nécessaire d*avoir sons les yeuiti Nous y ferons toutefois nos effartiv

(i) M. le comte PorUlîs, observations h l^occasion du code civil sar4i (Mém. deracAdéiSie to sciencel làorslés et politiqaefi tk, p, iM)t ^ ^

DE CEttË NOtJVELtJS EDITION.

lf^H({M péatlknUiretûeni , cotnitie oii l'a dit plus hnut, ait droit dèf( géâs, ati drolf public çt canonique , au droit àdffiiilisrtrâtif qui se raltàche par titi itilime lien à la âdence de rad/niulstràliôn, et à diverses brt^nches de PMofiottile politique. lA pluptirt dé ces matières n'étaient l%bjet d*auèdti etigeigtietheât ôfiQçiel et public à l'époque, déjà rectilëé , ô6 ùotre première éditiôd à ^té publiée. Elfes n'ont été examiaées alors que 4'uùe mapière fprt ificomplfite. Aùjodrd'hiii qtie l'enseignement de nos facultés les embrassé toutes, et que ]a jurisprudence du conseil d'État qui forme, à vrai dire, la Éase prihctp^le du droit âdmibi^tratif, s'est enrichie d'un gr^nq nombre ()e monutliefits, ces direrses branches de fa science ont dû trouver dans notre ouvrage 1{| place qui leur appartient , et nous itOETÉf dppifotié nos soins {i réparer^ sous ce rapport ^ Téviéëttté inrâfflsftfice de nos premiers travaqx , san^ nous dhisimulei'^ (Otitefbis , que deu jc auxquels nous nous sommes livré laisseront encore infiniment à désirer*

Nom «VâBft wi npoina de ItoqiMS, el def konaei moins grMidii à remplir fMUirle ^rail eivil , le droit eomntevoia) , )f^4fMt pteal ftllapiieeédiire} eepeddaal ees matières ont élé •ttw^méiiiea l'objeld^un ¥aatç travail par les efioFta que uoqs «rma bila pour Km approfondip davantage^ foit en puisant ylu» ahoodiouiieAt ihix meilleufet aourcea de la doelFine «MÎe^nè^ a^it «q appirfeiiiDi avec un nouveaa soin les tPifi^Yd^téfnritaîaanioderoeaâoBt «aasseï grand nombre «M pMbJié }eur« ov^rageadapa téoaura du long inlarvaUe qw A^faasi wtr» ytaiMive éditioB de naUsMol.

nomeçclft^içe 4,^^ tqufi (e^ pubMçJi^e^ rt 4^ Uw* Wft iurii^ôqns\]ilt^.« 4Qflt l<?s Q^\^^ge«i OAt» é^é (K^ia\iité^ fam n^ çiter ^ç (eç «mcie^a , npvç nvçpç., ç^re AUtiTc^ iïit^fFqgé tcwr à

tour, pQ^rlç^d^PÀlpubliQ et le droitd^gensuCratiua, P^ffen-

dortf, É^rl)e)f ra^,VVol(, WicqMofort , RurlwmaqMÎ, ftossuei, tleury , F^vrçt, pitlj^^ , Bri^sion , |lQpte8quie^ , Real , Bacon , MM^^ ^cith^m , Mvtecwi , ^to. -rr Pow W droit civil ^ |io.(|8 «vonQ çopsul^ les gw)d« i^risçppsultea de récolç roxpf^inç à ta t$te de laquelle fe ptocept, daoa aes 4i^eilie9 l^tWAcheft, B^rihote et Qc^dçfroy , parmi îe§ fclossa^iirs et lea çonçiU^urs \ Ciy aa , Yo^t et Poibier > p^co^î ka commentateurs ; Doneau et le président Favre, parmi les jurisconsultes dogmatiques.—Nousavops i^us8|i çonsglté

{fi Qi|p;| le MT^t difCouTt de reflue ^fi'^t ?^Qt 4« f f osoiieer. k Vwk" iknet soIçÀnelle de la çonr de cassation du 3 nov. 184$ (V. Moniteur da 4aof. iSiS;!, Irotre Hltistre collègue M. Ddpiri afoé cité particulière- Mal lumodia, Gtrf*C«fMniB «l koiwl, eemme lès JorfoeotisuHes dont ht <HiT(|geft «1^ Képir^ qe, g^^d c»af re qu'tvall f alftP» touis XI , <{aaad . au témoignage i^ Çemminf § ^ « il d^sinût fort %^\V< Çe rqy^i^e db tfsâl (Tune Cou(ume , dVp poids, d^une mesure; ei que toutes les cou*

fatseDl mises eo us lneaa Uire. * Neus oe siécon naissons pas que

&aflta4 tli Dmtt^ia lar Mtes M esotiiaM ^ni tVa^ effopcé de cftocirigles coaumières aé Loisdl a^àieot marfoé des au heoreoi dans

récole du droit cotitumier, si féconde en bommes degénie, qui eut pour chef le prince dés Jurisconsultes, Charles Duraoulinj, et vit briller à côlé de lui d'Argentré , son émule, Loyseau, Coquille, Choppin, le président BoUhler , Loisel , Pasquier , Chabrol , Ricçirâ , î^ebrun , c[e Lauriëre.—Ffous. avons surtout appelé à notre aide l'école habile et savante qui, sous la direction de Domat, du chancelier Daguesseau. de Potbîer, d'Henrys, de Co- ChiQ^ de Rënusson , d'Héricourt et de Furgole, unissant à la ço^nai^sance du passé Fintelligence des besoins nouveaux et sachant allier la pensée philosophique des lois a leur esprit pratique, a si merveilleusement préparé la fusion du droit romain et des coutumes, dans le principe d'unité (|'iî nos codes ont consacré comme Tune des ^Iub précieuses conquêtes de la révolution de 17Sd (1).

Quant Aux auteurs modernes et contemporains , dont plusieurs ont jeté un vif éclat , et c|ui tous ont Servi, à dés degrés dlflërents, les intérêts de la science, il n'en est aucun de c|uelque autorité, publlciste oi^ iurisconsulle, dont les écrits n'aient été attentivement étudiés. — La crainte d'omissions involontain s , difficiles à éviter dana rénumération des nombreux écrivains modernes dont les ouvrages honorent la France , nous interdit les noms propres. Nous n*entreprendrons pas non plus, et par (e môme motif, la citation des auteurs étrangers dont nous avons eu à consulter les œuvres. Cependant , comme noua avons eu rooeasioD,on parlant deThistoire du droit, d'indiquer les jurisconsultes qui marchent à la tdte de 1'^ oele allemande^ o'est un besoin et une sorte de devoir pour ■008 de dire que nous avons aussi médité et mis à profit les savants travaux de Técole italienne , notamment les ouvrages si érudita sur le droit pénal de notre illustre ami M. Nreolini, ministre du roi de Naples, l'une des plus vives lumières d'un pays qui Ait la terre classique de la jurisprudence ; ceux de M. le professeur Santero sur le droit administratif; et nous aurions déjà cité les ouvrages si eonnus sur le droit pénal , constitutionnel et sur Kéconomie politique, de M. Aossi , si cet éminent publiciste, que plusieurs États ont tour à tour envié à l'Italie, n'appartenait aujourd'hui à la France , sa patrie d*adoption.

Nous avons persisté dans la forme du traité que nous avions adoptée, dès l'origine, de préférence à celle du commentaire^ sans vouloir cependant donner la préénii-

cette carrière, car P^nilormi(4 da^ CQiUaçt/es était u^ «chf^kîsenMo^ aa> turel yers Punité des lois ; mais nous oersislons à pebsert el OQ ve^^ i^nfi notre essai sur Phistoire générale du droit français , que la meilleure pi^ de oetie gloire doit reyeair à Pécole plus voisine que nous afo^ns dés^gnéd* Ost cette école qui , également nourrie de Tétude du droijl raoaia d A» celle des coutumes, mais appréciant avec plus d^impartialild eld^iod^ peadance chacun de ces éléments pour tes soumettre au principe S*&' (|uilé dont elle était surtout animée , a fondé entre eas , ^r sel adihodi(^ue8 et luoûaeux travaux, la solide alliance qui a peraiia 4 U féfokiliM et à Tempire d*eataater plus tard Mai effort runité ai lkettreuRé|.aQlil I4giilattffa<

yta

IDÉE GËNËRALE

Dence à un système sur Vautre , car nous reconnaissons que la forme est ici de peu d'importance ; on peut également approfondir son sujet en suivant Tune ou l'autre méthode , comme le montrent les travaux encore récents d'un savant magistrat qui a cru devoir suivre la forme du commentaire (1). Peut-être le trailé permet-il d'embrasser la matière dans ses ramifications les plus éloignées, avec une facilité que n'offre pas au même degré le commentaire jusqu'à certain point circonscrit dans le cadre souvent insuffisant ou imparfait de la loi commentée. C'est là du moius le motif d'une préférence qui , nous le répétons , n'a rien d'exclusif.

L'étendue et la variété des matières, le nombre inépuisable des questions et la diversité infinie des doctrines, nous ont fait sentir la nécessité d'une concision rigoureuse. Nous avons appliqué tous nos soins à ne motiver DOS opinions que sur les raisons qui nous ont semblé décisives, essayant en cela d'imiter, de très-loin sans doute, mais autant qu'il a pu être donné à notre faiblesse, la parole, en général , si brève et si substantielle des jurisconsultes romains , et la manière de ceux de nos anciens jurisconsultes français qui, ne se décidant d'ordinaire que par des raisons fortes , négligent les considérations secondaires , plus propres aux discussions du barreau qu'aux ouvrages de doctrine.

Cette sobriété de développements, trop négligée de nos jours , et pourtant si nécessaire dans une science sur laquelle on a tant écrit, nous a été peut-être rendue moins difficile par le caractère même de notre ouvrage, c'est-àdire par cette sorte de trilogie qu'il présente de la législation, de la doctrine et de la jurisprudence. Grâce à ce rapprochement, nous avons pu éviter de reproduire , dans DOS discussions théoriques, une foule d'idées , de raisonnements, et de considérations générales ou particulières, déjà placés sous les yeux du lecteur, soit dans nos exposés historiques de la loi et de ses motifs, soit dans le texte même des monuments de jurisprudence. Ces répétitions sont, en général, moins faciles à éviter dans un traité ou dans un commentaire exclusivemont doctrinal, et l'on trouve souvent dans ces ouvrages , comme une exigence de la composition, la redite et parfois l'amplification de pensées et d'arguments, consignés, soit dans l'exposé des motifs ou les rapports qui ont précédé la loi, soit dans les textes des arrêts des cours, et particulièrement dans ceux de la cour de cassation. Nous avons fait tous nos efibrts pour nous tenir en garde contre cet écueil, par le soin que nous avons pris de renvoyer à ces textes divers, que le lecteur pourra aisément consulter, puisque l'économie de notre ouvrage les réunit forcément dans un même lieu.

(1) M. le ooDseiUer Troplong dont les ouvrages ont obtenu nne prompte Ql juste célébrité due tout à U fois à retendue de U science et à Téclat ^Ctfli.

U est certains auteurs qui, dansTexposition de leurs do6* trines et dans l'examen des questions déjà controversées^ se contentent d'énoncer leur sentiment et passent sous silence les écrivains qui les ont précédés dans la carrière , ceux même auxquels ils empruntent quelquefois leurs meilleures inspirations. Nous avons toujours rejeté cette pratique , et on a pu voir avec quelle exactitude nous nous sommes efforcé, dans notre première édition, de restituera chacun les idées dont il a pu enrichir la science. Nous avons continuéàmarcher dans cette voie , quoiqu'elle soit plus laborieuse et moins propre à satisfaire TamouN-propre de l'écrivain , préférant avant tout faire un ouvrage utile et rendre a nos devanciers la justice qui leur est due, comme nous aimerions à l'obtenir nous-même de ceux qui écriront après nous. Toutefois, dans la conférence des auteurs cités sur chaquequestion, nous nous bornons d'ordinaire à indiquer le motif principal et déterminant de chaque opinion.

On sait que tout se tient, se lie et se coordonne dans la science du droit , que les différentes matières dont chaque branche principale se compose ne son t que les anneaux d'une grande chaîne, et qu'on peut , pour ainsi dire, y traiter de tout à propos de tout. Quoique nous n'ayons rien négligé pour épuiser chaque matière , néanmoins nos traités n'offriront pas toujours l'étendue qu'on trouvera dans certains traités spéciaux sur les mêmes sujets. La raison en est simple. Dans un traité spécial , l'auteur, s'il veut être complet , est souvent obligé d'examiner une foule de questions qui touchent à la matière qu'il traite , mais dont le siège appartient plus naturellement à telle ou telle autre matière. Il ne saurait en être de même dans un ouvrage qui embrasse l'ensemble des matières du droit \ chaque question est discutée dans le lieu qui paraît lui être propre et le travail de chaque matière est complété par des renvois qui dispensent de toute répétition, comme ils évitent toutes longueurs oiseuses. C'est, au reste, le résultat d'une classification préliminaire qui a eu pour objet de tracer le cadre et de poser les limites de chaque traité ; les tables dont nous parlerons plus loin ont fait le reste. Nous dirons seulement ici qu'au commencement de chaque traité, nous avons cru devoir ajouter à l'indication des divisions principales par chapitres les subdivisions par sections, articles et paragraphes, pour donner la facilité de recourir immédiatement à celle de ces subdivisions qu'on peut avoir besoin de consulter.

Cette partie théorique de notre ouvrage , qui en a été aussi le travail le plus long et le plus difficile , trouve sans doute dans cette nouvelle édition une extension très-considérable, surtout, comme on l'a dit plus haut , pour certaines matières ; mais elle conservera l'unité de doctrines qu'une longue étude nous a permis de donner à une œuvre commencée dès notre jeunesse et à laquelle nous avons consacré tant d'années. Elle gardera aussi l'esprit essentiellement pratique qui. lui a valu la bienveillance des jurisconsultes, et que lui imprime d'ailleurs naturellement sa conférence perpétuelle avec l'esprit de là

DE CETTE NOUVELLE ÉDITION

M qui la précède et la jurisprudence qui la suit. C'est au loin qu'il a pris constamment de tenir compte à la fois de chacun de ces trois éléments de la science, que l'auteur est redevable des égards qu'on a bien voulu accorder quelquefois à ses opinions. Vingt années d'une nouvelle expérience lui ont de plus en plus appris et le danger des systèmes et celui d'une soumission aveugle aux données de la jurisprudence y quand la sagesse des siècles ne l'a pas consacrée. Aussi , quoique attentif à la fois et aux enseignements de la science spéculative et aux avertissements de la pratique , il se garde pourtant de leur asservir «a raison qui ne doit s'humilier que devant la loi ou devant l'équité qui est le perpétuel complément de la loi » quand eelle-ci est insuffisante ou muette.

Considéré sous le rapport de la doctrine , l'ouvrage offre donc une collection de traités méthodiques sur toutes les parties du droit civil, commercial , pénal, public et administratif et du droit des gens, traités disposés en même temps dans l'ordre alphabétique, le plus propre à faciliter les recherches. Le peu qu'on vient de dire suffira pour faire comprendre l'étendue de cette partie de notre tâche, et personne, assurément, ne s'étonnera que, malgré les travaux si considérables tant de la première édition que des nombreux volumes qui en forment la suite, malgré l'assistance que nous avons trouvée dans une collaboration assidue et éclairée , nous ayons consacré tant d'années à celte nouvelle édition « Pour une œuvre si vaste, ce n'est pas trop, peut-être même n'est-ce pas assez d'une vie entière , et toute notre ambition doit se borner à ne pas rester trop loin d'un but que, malgré de longs et courageux efforts , nous n'osons nous flatter d'avoir atteint aussi complètement que nous l'aurions désiré.

n nous reste maintenant à parler de la jurisprudence.

Après la législation et la doctrine vient, en effet, la jurisprudence des arrêts, c'est-à-dire l'inventaire complet et la relation fidèle de toutes les décisions tant judiciaires qu'administratives et même parlementaires qui peuvent exister sur chaque matière, sur chaque question, sur chaque point particulier qui a été controversé, devant les cours de justice et le conseil d'État, et même devant les chambres législatives*

La jurisprudence est au droit ce que la pratique, dans foutes les branches des connaissances humaines , est à la théorie. Lorsqu'elle se perpétue uniforme dans la suc-

(i) Nam iKMler fanperator Serenis rescripsit , in ambiguitatibus qu» a kf» prattciseontar, coDsuetiidinem, aat rerum perpetaô stmiliter judiotena aoetorilatem , tim legis obtiaere debere (L. 3S ff. de leg.).

(S) Jodicia anehons lagom loat , at legss reipabUca (Aph.). TOHB IL

cession des âges , elle acquiert pour ainsi dire Tautoi îté de la loi, suivant le rescritde l'empereur Sévère, que rappelle Callistrate (1) : mais alors même qu'elle n'est pas encore parvenue à cet émiuent degré d'autorité , elle ne cesse pas d'offrir les plus utiles et ïes plus féconds enseignements; elle mérite toujours le respect, sans exclure jamais la liberté de l'examen. La jurisprudence est, à vrai dire , la vie extérieure de la loi ; elle offre l'application pratique des principes et des textes aux affaires humaines, ce qui est en dernière analyse le but final de la science du droit. C'est par elle que la lettre froide de la loi s'a* nime et se vivifie, que les idées générales acquièrent la précision nécessaire , que les doctrines trop absolues se modifient et se tempèrent pour devenir applicables à la nature des choses et aux besoins des sociétés. Par cette heureuse alliance de la pratique à la théorie du droit, on s'élève à la pensée du législateur; et de simple légiste on devient jurisconsulte. Sans elle, on n'a qu'une science imparfaite et inexpérimentée, et c'est dans ce sens qu'un grand orateur, qui était aussi un jurisconsulte profond. Portails a dit, en imitant une pensée du chancelier Bacon (2) qu'on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois (3)*

Cependant il est encore quelques auteurs, ceux-là surtout qui s'occupent exclusivement de l'enseignement élémentaire du droit,qui contestent l'utilité de la jurisprudence et semblent l'exclure pour ainsi dire de la science : ce n'est point d'après les précédents, disent-ils avec Justinien, c'est d'après les lois qu'il faut décider, non exempliSf sed legibus judicandum. Ils ajoutent que nos lois sont trop récentes pour que la jurisprudence ait eu le temps de se former.

Nous ne sommes pas assurément disposés à exagérer l'autorité de la jurisprudence, à l'élever au-dessus des saines théories du droit; nous l'avons toujours appréciée avec une entière indépendance. Si le nombre et l'uniformité des précédents sur certaines questions a parfois exercé une juste influence sur notre esprit, nous n'y avons jamais vu cependant un motif invincible d'adopter une doctrine qui pouvait répugner à la raison ou à la loi , et nous avons été fidèles au sage principe de Constantin , qui montre le sens raisonnable dans lequel les paroles de Justinien doivent être entendues (4). ^ Hais les enseignements de la jurisprudence nous ont toujours paru dignes d'étude et de méditation et éminemment propres , selon les divers degrés d'autorité qu'ils présentent, à aider l'œuvre du jurisconsulte et du juge au milieu des nombreuses incertitudes que fait naître le silence ou l'obscurité de la loi. C'est la pensée qui a inspiré les lois

(5) Dise. prél. da code ciyil ( Locré, 1. 1 , p. S65 ).

(4) GonsaetudiDÎB nsûsque longaevî non yilis auctoritas est : verùm non usquc adeo sat yalilura momcnto, ut aat raliooein Tiocat, aulltgem (L. 2, C, Qus sit lon^ consuet.}.

IDËE GÉNËAALE

citées da Digeste et du Code qu'on vient de rappeler : le texte de Justinien n'a rien qui les contrarie, car s'il a dit , et arec raison , que les exemples ne pouvaient l'emporter sur le texte formel de la loi , il n'a dit, ni pu dire que ces mêmes exemples ne devaient pas servir à Tinterprétation de la loiy quand elle est ambiguë ou muette.

Bacon , qui nous a laissé de si bons préceptes sur l'autorité des arrêts et sur les moyens de les recueillir, distingue avec soin , il est vrai , la jurisprudence qui est devenue une sorte de coutume et de législation tacite , de celle qui ne compte encore qu'un petit nombre de précédents; mais c'est pour faire remarquer que, si la première a la puissance de modifier et d'abroger les lois , la seconde doit servir de guide dans leur ambiguïté ou leur insuffisance , sous certaines conditions toutefois qu'il indique plus .loin et qui sont nécessaires pour prévenir l'abus que les praticiens font trop souvent des arrêts (1).

Le président Bouhier, ce commentateur si savant, quoique un peu systématique, de la coutume de Bourgogne , fait très-bien observer que, si un arrêt ne constitue pas, on ne saurait disconvenir qu'il ne commence une jurisprudence qui ne peut résulter que de plusieurs jugements conformes. « Les loisromaines, ajoute-t-ilun peu plus loin, semblaient même exiger quelque chose de plus , car elles demandaient une longue suite de choses perpétuellement jugées de la même manière. Mais on a cru que cela devait être interprété sainement, et qu'il suffisait que pendant longtemps la jurisprudence eût été uniforme sur un même point 5 cela est même fondé sur une autre loi qui porte que la coutume peut être prouvée par des jugements, pourvu qu'ils aient été fréquemment rendus sur une même matière et d'une façon uniforme : Probatis his quœ fréquenter in eodem eontroversiarum génère servatœ sunt (L. 1, G., Quae sit longa consuet. ) ».

La nécessité de la jurisprudence a été , en effet , dans tous les temps reconnue , témoins les nombreux recueils qui nous sont parvenus. Prost de Royer, au mot Arrêtiste, en cite jusqu'à 118, et il ajoute, ce qui est vrai , que sa liste est bien loin d'être complète. Parmi ces écrivains figurent, comme on le verra dans notre Essai sur rhistoire générale du droit, un grand nombre de jurisconsultes et de magistrats éroinents par leur science et qui avaient toute l'érudition que demande le chancelier Bacon aux hommes qui entreprennent de semblables travaux, lorsqu'il dit dans ses aphoriames: Personœ quœ ejusmodi judicia excipiunt, ex advùcatis maxime docHs sunto (2). Comme toute science

(i) De%>nsaetudioe, quœl«gis specics est, deqae exemplis , qus ppr frequenlem usum in consueludinem Iransierunl , tanquam Icgcm tacilam , suo loco diccmus ; nunc autem de exemplis loquimur, qua rarô et eparsim interyeninDt , nec in legis vim evalueruDt, quandù, et quâ cautione, norma jaris ab ipsis peleDda sit, càm lex defîciat (De exempl. et usu sunim, aph. 21).

(^} Apb. 75» de pnBScript. jadicioroin*

commence par A'obserration des fitits^ ces récoefli ont été nécessairement les premiers ouvrages de notre droit ; ils ont été d'un grand secours aux jurisconsaltes qui plus tard sont venus tantôt approfondir les diverses parties du droit à l'aide de la jurisprudence , tantôt classer avec plus ou moins de méthode ses monuments dans des dictionnaires propres à en faciliter la recherche, à l'exemple de Brillon, de Denisart,de Rousseau-Lacombe* Ce dernier^ reconnaissant l'abus que déjà de son temps on faisait des arrêts , abus facilité par l'absence des motifs, disait judicieusement que le mauvais usage qu'on peut faire de la jurisprudence ne détrait pas les avantages qu'on peut en retirer.

Si l'utilité de la jurisprudence a été sentie dans un temps où une multitude de coutumes et de statuts divers se partageaient le territoire de la France et' où les tribunaux étaient dispensés du devoir de motiver leurs jugements (3), comment pourrait-elle être méconnue aujourd'hui que toute décision judiciaire doit porter avec elle sa justification, et que, grâce à l'heureuse uniformité de la législation qui nous i^git , toutes les cours du royaume , concourant à l'interprétation des mêmes lois, se prêtent mutuellement le secours de leur expérience, de leurs lumières et de leurs méditations sans cesse dirigées vers ce noble but de leurs communs travaux?

On tient compte, et avec grande raison, de la doctrine des jurisconsultes qui retracent les principes de la science et commentent le texte des lois^ mais, est-il beaucoup d auteurs dont l'opinion ne M)it balancée par l'arrêt d'une cour royale? En est-il beaucoup dont l'autorité doctrinale puisse égaler celle du conseil d'État et surtout c'elle de la cour de cassation ?

Ajoutons qu'il n'est plus vrai de dire que la jurisprudence n'a pas encore eu le temps de se former. Notre législation moderne a déjà une longue existence, et la jurisprudence, dont les monuments sont si précieux quand ils ont suivi de près la promulgation de la loi , a porté son flambeau sur presque toutes les matières. Dans le cours du demi-siècle qui vient de s'écouler, il est bien peu de questions graves sur lesquelles les cours royales et la cour de cassation elle-même n'aient été appelées à rendre un nombre plus ou moins considérable de décisions qui seront le fondement d'une jurisprudence que le temps viendra de plus en plus affermir. Combien de points d'abord controversés, que cette jurisprudence a fixés dès à présent d'une manière tellement irrévocable , qu'on n'ose plus tenter de les re-

(5) On troave dans le journal de BoqîIIor , de fleplenbre 1765, p* 141 et suiv., une longue controverse sur Pautorité des arrêts et sur le roérilo des arrétistes. C'est Texposé d^one diwttssion qui a en Kra à od sujet la 12 juin 1763 dans une conférence de Tordre des avocats an parlenifal éa Motz. Une opinion à peo près semblable à celle que mm feaaas d'énaUia y lut présentée et adopCéa à l'asaiiimilè.

DE CETTE mSJf^LŒ EDITION.

mettre eu problème ! Et quant aux questions sur lesquelles la jurisprudence est encore imparfaite ou divergente, n'est-il pas du plus grand intérêt pour le jurisconsulte de savoir dans quelles circonstances ces questions ont élé agitées, comment elles ont été envisagées par les cours du royaume, et de connaître les raisons diverses de décider que peuvent contenir leurs arrêts?

Au reste , la Jurisprudence des deux hautes juridictions placées au sommet de notre édifice judiciaire et administratif n'est pas seulement nécessaire à étudier, à raison de l'autorité doctrinale qui s'attache à leurs décisions ; elle Test encore à cause du pouvoir absolu qu'elles ont de faire prévaloir leurs doctrines. Si les arrêts de la cour de cassation n'ont eu y sous l'empire de la loi du 30 juillet 1828, d'autre autorité que celle des raisons sur lesquelles ils étaient fondés , il faut leur reconnaître quelque chose de plus , depuis que , par un sage et inévitable retour au principe de cette grande et belle institution , la loi du !•' avril 1837 a rendu à la cour régulatrice le pouvoir de fixer irrévocablement le point de droit après deux casaaiions successives. On comprend le degré d'autorité et d'importance qu'une telle attribution imprime à ses arrêts, qui semblent être comme le complément de la loi ellemême dont l'interprétation souveraine appartient à cette cour (1).

Le conseil d'État n'a , il est vrai , aucune juridiction propre. La loi du 19 juillet 1845 , rclaûve à 1 organisation de ce grand corps, n'a pas adopté, sur ce point grave et vivement controversé, la proposition qui avait été soumise à la chambre par la commission dont nous avons eu l'honneur d'être l'organe en 1841. Notre honorable collègue et ami , M. Vivien , qui vient de reproduire dans ses Études administratives, mais avec quelques modifications , un article fort remarquable sur le conseil d'État , d'abord inséré dans la Revue des Deux-Mondes , persiste à défendre le principe que nous avions soutenu , principe malheureusement peu compris encore , dont on s'effraye sans raison et qui ne prévaudra que quand la matière sera mieux connue, mais qui triomphera certainement alors , puisqu'il jst étroitement lié au système de garanties qui forme l'essence du gouvernement représentatif (2). Quoi qu'il en soit, et dans l'état actuel , les déci-

(!) V* 8ar Im alU^botioBs de la cour île cassation les développements gol M troav enl dans notre article Cassation*

(2) Parmi les modifications que notre honorable eollègne, M.Vivien, a apportées à son premier travail , il en est une que nous avons remarquée avec d^autaDt plus de plaisir qu^elle fait cesser la principale et peutêtre la seule dissidence sérieuse qui s^élait élevée entre nous relativement à l'organisation du conseil d'État; nous voulons parler de Tidée qu^il avait eue d^abord d^accorder au pouvoir législatif et de transporter aux chambres k droit d'annuler les décisions rendues par le conseil d^Ëlat en matière conientieuse. Cette idée , que M. Vivien abandonne entièrement aujourd'hui, aurait conduit, en effet, soit à une confusion de pouvoirs , si les deux chambres s^étaient trouvées d^accordpour exercer le droit qu^il aurait voulu

sions que le conseil d'État prépare , pour le contentieux administratif, ne sont que de simples avis , sanctionnés par ordonnance , sous la responsabilité du ministre de la justice. Mais, dans ces termes, le conseil d'État exerce réellement une autorité égale, peut-être même plus absolue que celle de la cour de cassation , puisque , en même temps qu'il déclare le droit, il peut évoquer et juger le fond, même lorsqu'il statue sur recours formé contre les arrêts de la cour des comptes et les décisions des conseils à l'égard desquels il exerce un pouvoir analogue à celui de la cour de cassation. La jurisprudence du conseil d'État , dont les monuments offrent, il faut le dire, un laconisme souvent regrettable , n'est donc pas moins indispensable à connaître que celle de la cour de cassation , quoique les nuances de cette jurisprudence soient peut-être plus diffl* ciles à saisir, à raison soit de la mobilité de Télémeat administratif, soit de l'extrême brièveté, parfois même de rinsufiflsance des motifs donnés pour justifier chaque décision. D'ailleurs^ la science du droit administratif, née pour ainsi dire d'hier, est en quelque sorte tout entière dans cette jurisprudence , comme nous avons eu l'occasion de le faire remarquer ^ et les écrivains habiles qui ont les premiers ouvert cette carrière encore inexplorée , se sont particulièrement attachés à en résumer les enseignements. C'est de cette mine féconde qu'ils ont extrait les premiers éléments d'une science qui a fait déjà beaucoup de progrès, et qui ne peut manquer de grandir encore avec le secours de la pratique de chaque jour.

Il faut donc reconnaître la puissante autorité des décisions de nos cours judiciaires , et en particulier celle des arrêts émanés des deux juridictions supérieures dont il vient d'être parlé, si éminentes par la haute expérience des hommes qui les composent , et dont la justice est si parfaitement éclairée par le concours de rinstruction écrite et orale que la sagesse de nos lois a instituée pour le jugement des contestations qui leur sont soumises.

Aussi voyons-nous les auteurs modernes qui ont le plus approfondi les diverses parties de notre droit rechercher avec soin les précédents, invoquer leur autorité à l'appui de leiu^ théories, puiser le plus souvent dans leurs motifs les raisons véritables de décider et enfin appliquer leurs efforts à combattre ces précédents quand ils n'en partagent pas la doctrine. Nous citerons particulièrement MM. Prou-

leur conférer, soit à un déni de justice , s^'l y avait eu dissentiment entre elles ; conséquence alternative que sa haute et droite raison ne pouvait longtemps admettre.

H. Vivien fait, au reste, observer que ce recours, réservé dans notre projet au gouvernement sous la responsabilité ministérielle, pour les cas dMncompétence , d^excès de pouvoir, de violation des formes ou de la loi, se retrouve daas Part. 24 de la loi nouvelle , qui exige que Tordonnanea royale soit en pareil cas insérée au Moniteur. Il voit là une solution assês satisfaisante de cette partie du problème, et nous ne pouvons avoir la pensés de le contredire, mais à la condition qu^il ne sera pas fait abus de ce pouvoir, pour Texercice duquel nous avions proposé des restrictions et certvnet garanties qui ne se trouvent point dans la loi. — Nota, Depuis cette note, la conseil d'état a été réorganisé d'après nos idées de ISil.—V. Cens, d^état»