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indéterminées ; aussi les juges sont-ils appelés à l'interpréter au moyen de tous les éléments d’information susceptibles d'éclairer leur religion. La loi n'ayant fourni aucun exemple de nature à faciliter la tâche des magistrats, ceux-ci devront apprécier par une analyse rigoureuse des faits si la gravité des motifs invoqués. à l'appui de l'abandon du foyer, est suffisante ou non pour.entraîner une décision de relaxe.

En général, le caractère impérieux s’attachant au re: ® d’absolution, résultera soit d’une circonstance indépendante de la volonté du conjoint absent, soit d’un fait inhérent à la vie familiale.

$ 2. — Dans le premier cas ce sera, par exemple la nécessité pour le père de famille de vivre loin de son foyer, à la suite d’un manque de travail ou de main-d'œuvre ; s’il trouve hors de sa résidence un emploi plus rémunérateur et répondant mieux à ses aptitudes, ou des possibilités de soutenir et même de développer son genre d'activité, il ne pourra faire l’objet d’une poursuite pour abandon de famille en allant vivre ailleurs sans sa femme et ses enfants. Le plus souvent, les intérêts matériels du foyer seront d'autant mieux sauvegardés que le père de famille, à son retour, apportera des bénéfices plus substantiels. Dans cet ordre d'idées, ne tombe pas sous le coup de la loi du 23 juillet 1942 le père de famille qui, ne trouvant pas de travail au lieu de sa résidence, est allé, d'accord avec sa femme, à l'embauche dans une autre ville et a régulièrement envoyé aux siens des subsides représentant, eu égard à son salaire, une contribution en rapport avec les charges du foyer.

Par un arrêt du 12; juin 1943, la Cour d'Appel de Lyon tranche dans ce sens un cas analogue. Elle décide que le fait pour un ‘père de famille d’aller chercher de l'embauche ailleurs, constitue un «motif grave », justifiant son départ de l'habitation familiale.

« Attendu, porte cet arrêt, qu'il résulte de l'enquête à laquelle Qil'a été procédé et des débats que c’est d'accord avec sa femme «que B.…., qui exerce la profession d’ouvrier maroquinier et qui «ne trouvait pas de travail à C..., est allé à l'embauche à M... puis à G,..; Que sa femme reconnaît être allée, avec quatre <enfants, passer à plusieurs reprises quelques jours auprès de lui ; C:Qu'elle reconnaît aussi recevoir de son mari des subsides qu’elle «dit, il est vrai, insuffisants mais qui représentent cependant une

si

€ contribution normale aux charges du foyer, compte tenu du « salaire touché par le prévenu ;

C'Attendu, en définitive, que le délit n’est pas établi,

‘€ Relaxe.… (1). »

La Cour a, à bon droit, selon nous, retenu d’abord l’état de nécessité dans lequel se trouvait le mari de chercher du travail : ellè à eu raison de relever également, pour motiver sa décision, l'accord intervenu à ce sujet entre les époux et, en outre, le fait que le prévenu avait envoyé chez lui-des subsides en rapport tant avec son salaire qu'avec les exigences de l’entretien du foyer. La réunion de ces divers éléments permettait d'établir la bonne foi du chef de famille et démontrait l'impossibilité de le maintenir dans les liens de la prévention.

$ 3. — La gravité du motif invoqué peut également ressortir d'un fait inhérent à la vie familiale.

Il est possible d'admettre que l’époux, dont l'existence au foyer devient insupportable par suite de l'attitude de son conjoint envers lui, ne mérite aucune “EM si, à bout de patience, il abandonne les siens. |

-« La jurisprudence, dit M. Esmein, ne considère pas alors « comme fautif l'abandon du foyer et n’y voit pas uné cause de « divorce ou de séparation de corps. Il va aussi de soi que le mari « qui a le choix de la résidence du ménage, n’est pas punissable « quand il a changé cette résidence, que la femme refuse de le « suivre et qu'il lui a laissé la garde de fait des enfants (2). »

Résumant ce point de vue, M. Nast pense que « pratiquement «le motif grave consistera dans un danger auquel le père ou la « mère de famille aurait été exposé s’il était resté à la résidence « familiale : danger d'ordre physique ou d'ordre moral. En parti- «-culier, pour la mère de famille, ce sera l’un de ces dangers qui, « aux termes de l’article 215 du Code Civil, justifient de sa part «une demande judiciaire de résidence séparée. Pour le père de « famille, ce pourra être les mauvais traitements dont il est l’objet « de la part de sa femme ou, s’il est gravement malade, l’inexécu- « tion par celle-ci de son devoir d'assistance (art. 212 du C. Civ.) »(3

$ 4 — Ainsi apparaît le rôle du juge dans l'appréciation de | (1) Gaz. Pal., 20 août 1943.

(2). Esmæin, op. cit., :S J., 1943, p. 297, n° 8. (3) Nasr. D. C., 1943, p.-16, n° 30.

la gravité des motifs que ne manqueront pas de faire valoir les prévenus de bonne foi. Dans ce domaine de la loi, comme dans d’autres, c’est à la Cour de Cassation qu’il appartient d'assurer son contrôle en vue d'établir une certaine unité de vue, une certaine stabilité dans la jurisprudence. Il est donc à penser que la Cour Suprême exigera de trouver des indications précises dans les décisions des tribunaux afin que sa censure puisse.s’exercer en Connaissance de cause. Le fait constituant le «motif grave » de nature à justifier l'abandon du foyer doit donc être indiqué dans le jugement ou l’arrêt avec toutes les précisions utiles. Toute décision rendue

au mépris de ce principe mérite d’être cassée.

SECTION III. — La qualité de père ou de mère de famille

La dernière condition imposée par la loi pour caractériser le délit de l'abandon proprement dit du foyer, est la qualité de « père ou de mère de famille ». Dès lors, seules les personnes possédant cette qualité sont passibles de poursuites pour abandon du foyer : un concubin ou un individu marié sans enfant, ne saurait rentrer dans le champ d'application de la loi.

SL, Cette conséquence découle de deux idées essentielles :

La première, c’est que la résidence visée expressément dans la loi, est la « résidence familiale » et que cette qualification ne s’applique, dans la pensée du législateur, qu’à la famille légitime, c'est-à-dire fondée sur le mariage, la seule que l'autorité se doit de reconnaître, consacrer, honorer et protéger (Confér. Introduction, $ 6) ; nous reviendrons d’ailleurs sur cette question dans le paragraphe 7 infra.

. La seconde, c’est qu'il s’agit du « foyer familial » et que l’expression de « foyer familial » se suffit à elle-même et ne répond à son véritable sens que si, de l’union des époux, sont nés des enfants.

C'est, en effet, le foyer avec les enfants que l’on a entendu protéger et non pas la condition des époux vivant seuls. Une preuve surabondante en est donnée par l’alinéa 3 de l’article 1® de la loi, qui punit de la même peine « le mari abandonnant sans « motif grave, et volontairement, sa femme, la sachant enceinte, « pendant plus de deux mois ». Cette solution est en harmonie avec les principes de la famille qui ont guidé l’élaboration de la loi.

M® Toulemon le souligne avec pertinence lorsqu'il écrit dans un'commentaire : | * & Le fait par un père ou une mère de déserter un foyer peuplé cconstitue un plus grave désordre social que lorsque ce foyer est” «sans enfant ; l’abandon du père ou de la mère est alors une «infraction même à la loi « naturelle ». Au contraire l'abandon «entre époux, ainsi que le note le rapport, offre des éléments «imprécis et risque d’ouvrir la porte à l'arbitraire. Indirectement, : « le législateur donne par la nouvelle loi, une forte prime de sécurité «aux époux qui ont des enfants puisque c’est la présence de: « l'enfant qui fait de l’abandon un délit (1). »

Résumant sa pensée, M. Nast opine dans le même sens en affirmant que «la loi n’a pas eu pour but de sauvegarder les intérêts « des époux, mais uniquement ceux de la famille : l'abandon du « domicile conjugal ne rentre pas dans ses prévisions » (2).

Lors doné que l’un des époux abandonne son conjoint sans: enfant, le débat ne peut être porté que sur le terrain civil (3).

On voit ainsi ce qu’ajoute la loi nouvelle à l’état de la législation antérieure et la « physionomie familiale » qu’elle lui donne : la sanction pénale intervient dès que les intérêts du foyer peuplé sont directement menacés.

$ 2. — Il ne faut cependant pas perdre de vue que l’existence . d'enfants au foyer abandonné par le père ou la mère de famille ne suffit pas pour constituer le délit si, par ailleurs, les autres conditions ne sont pas remplies, notamment s'il est avéré qu’en fait l’auteur de l’abandon ne s’est pas dérobé à ses obligations d'ordre moral ou d’ordre matériel envers les enfants.

C’est ainsi que suivant jugement du 15 mai 1943, le Tribunal correctionnel de Lille a statué sur le cas d’une mère de famille qui, pour se soustraire aux mauvais traitements de son mari, avait quitté le « domicile conjugal » en emmenant avec elle ses enfants sans cesser de les élever et entretenir convenablement (4).

«x (1) Toucemon. Nouvelle loi sur l’abandon de famille. Gaz. Pal. 10- 12 mars 1943.

(2) Nasr. D. C., 1943, p. 14, n° 8.

(8) Voir cependant la loi n° 1038 du 23 décembre 1942 qui punit une Fr particulière de l'abandon de famille sans enfant : elle condamne le concubinage notoire de l’épouse de celui qui est retenu loin de son pays par circonstances de guerre.

(4) Gaz: Pal., 10 août 1943.

Les chefs d’inculpation relevés contre la prévenue étaient. « d’avoir, étant mariée et mère de quatre enfants, abandonné sans « motif grave, et pendant plus de deux mois, la résidence fami- «liale, et pour n'avoir pas rejoint le domicile conjugal dans le «délai de quatre semaines accordé par la loi ».

Les juges décidèrent qu’en réalité cette femme avait Aie son mari en raison des mauvais traitements qu'il lui faisait subir et avait cherché à soustraire ses enfants à ce milieu : ce qui constituait, non pas un abandon de famille proprement dit, mais bien plutôt un abandon du domicile conjugal.

Quelques extraits de cette décision sont intéressants à rappeler parce qu’elle situe bien la position de la question à la lumière des principes et qu’elle en dégage clairement les conséquences au point de vue de l’établissement du délit.

« En droit : attendu que dans le rapport au Chef de l'Etat, il «est précisé que ce nouveau texte poursuit l'abandon du foyer « par le père ou la mère de famille qui se soustrait à ses obligations « à l'égard des enfants, mais qu'il ne vise nullement l’abandon entre « ÉPOUX ; |

« En fait : attendu que B.. E.., mariée à L... H..., et mère « de quatre enfants, invoquant les mauvais traitements dont elle « aurait été l’objet de la part de son mari qui s’adonnerait en « outre à la boisson, à quitté, à diverses reprises, la résidence « familiale ; qu’il résulte de l’enquête de police qu’à chaque départ «elle a emmené avec elle ses enfants qui sont, par elle, élevés et « entretenus convenablement et que si le père vient, de temps à à « autre, chercher un de ces derniers, l'enfant ne tarde pas à revenir « auprès de la prévenue, se prétendant victime de mauvais traite- « ments de la part de son père ;

« Attendu que, sans qu’il y ait lieu de rechercher les brutalités « imputées à L.. H.., tant à l’égard de sa femme que de ses «enfants, ni la condamnation qu’il reconnaît à l’audience pour « coups et violences à T’égard de tiers, il résulte à l’évidence des « circonstances de fait ci-dessus énoncées, que B... E.., ne s’est « pas soustraite à ses obligations enversses enfants et qu’en consé- « quence la prévention d'abandon de famille n’est pas établie.

« Par ces motifs : acquitte…. »

Ce jugement met en lumière le fait que la prévenue avait emmené avec elle ses enfants (ce qui ne pouvait être retenu comme un abandon) et cette circonstance particulière qu’elle avait continué

— 15 Fee

de leur assurer leur subsistance (leurs intérêts se trouvant dès lors mis à l'abri).

C'est la seule décision de jurisprudence dont nous. ayions connaissance sur ce point particulier et nous ne pouvons qu’en approuver les. motifs.

$ 3. — L'analyse de la qualité de «père ou de mère de famille » appelle encore la solution d’un certain nombre de difficultés que ne manquera pas de soulever l’application du texte légal (T). Les unes résident dans la traduction exacte à donner au terme « d’enfants », les autres consistent à rechercher dans l’expression « père ou mère de famille », ce que le législateur a entendu viser par le terme de « famille ». On peut enfin se poser la question de savoir si, pour qu’il y ait délit, il si nécessaire ss le mariage soit ou non dissous.

$ 4. — Sur ce dernier point aucune hésitation ne paraît permise : peu importe que les liens du mariage soient ou non rompus. Il n’y a donc pas à tenir compte du fait que l’auteur de l'abandon est divorcé ou veuf, et, à plus forte raison, séparé de corps ou simplement séparé de fait, ou encore que son conjoint a lui-même abandonné le foyer familial. L'existence du mariage actuel n’est pas une condition du délit. Cette règle est d’ailleurs implicitement posée par l’alinéa 5 de l’article 127 qui décide que, pendant le mariage, la poursuite ne sera exercée que sur plainte de l'époux resté au foyer. D'où il résulte que, si le mariage est dissous, aucune plainte n’est nécessaire et que, partant, le délit est réalisable même en l’absence d’un mariage actuel.

= Cette solution préconisée par M. Nast (2) semble logique, car elle s’appuie sur le principe déjà mis en lumière, à savoir que ce sont les intérêts des enfants, du « foyer » que le législateur entend avant tout protéger. Même si le mariage n'existe plus juridiquement, les liens naturels qui unissent les membres de la famille, demeurent intacts, et les enfants, en particulier, ont toujours le droit à la même protection. Il faut donc considérer principalement les personnes vivant sous un même toit et nécessairement la valeur du lien qui peut, en droit, les unir.

(1) Nous écarterons délibérément de ces difficultés le cas du mari qui a désavoué l’enfant né pendant le mariage (art. 312, 20, du C. Civ.) puisque, dans cette hypothèse, il n’est plus le père de cet enfant et qu’il a perdu, en ce qui le concerne, la qualité de père de famille.

(2) Nasr. D. C., 1943, p. 14,:n° 8.

$ 5. — En ce qui concerne les enfants, la loi ne spécifie nullement que l’une des conditions de l’incrimination sera la minorité. Le silence du texte laisse la porte ouverte au doute, et par sisi le champ libre à la discussion. til |

Dans une première opinion basée surtout sur une er tiubstités de sentiments, le silence de la loi équivaut à sous-entendre que tous les enfants, majeurs ou mineurs, sont en droit de bénéficier de la. protection légale. ES

On ne conçoit pas, sur un pareil terrain, l'opportunité d une: discrimination à établir entre la majorité et la minorité, ni l’admission dans le cadre de la loi des seuls enfants mineurs pour le motif: qu'ils ont plus besoin que.leurs aînés de l’assistance paternelle et maternelle et que leur présence au foyer impose aux parents une charge plus lourde. Tous les enfants au même titre constituent le: foyer dès lors qu'ils y vivent, et le père ou la mère de famille doit avoir autant de tendresse et de sollicitude pour ceux qui ont mie l’âge de vingt et un ans, que pour les plus jeunes. ;

Selon une opinion plus nuancée, l’abandon du foyer, quand les enfants sont majeurs, constituerait une faute moins grave. Il ne s’agirait plus d’un de ces « délits naturels » au sens exact du mot, qui, sont condamnés par les lois de la nature, avant même de l'être par les lois écrites. Et le silence des textes conduirait à appliquer la loi dans les deux cas (majorité et minorité) (1).

L'adoption de cette thèse aboutirait à la conséquence suivante : comme l'existence auprès d’elle entraîne pour la victime du délit d'abandon du foyer une charge plus lourde, la minorité deviendrait une circonstance aggravante et la question se résoudrait pour les juges en un dosage de culpabilité.

Du point de vue de l’âge des enfants abandonnés, le délit a donné naissance à une autre théorie d’après laquelle le doute:ne. saurait être grave ni sérieux : par « père ou mère de famille » il: conviendrait d’ entendre seulement les père et mère d’enfants mineurs. SO

Cette affirmation se fonde, non plus sur des considérations: d'ordre moral ou matériel, mais sur des arguments juridiques.

On fait valoir notamment l’article 1er qui, dans son alinéa 1er, ne punit que le fugitif éludant « tout ou partie des obligations « d'ordre moral ou d’ordre matériel, résultant de la puissance

(1) ToULEMON. Gaz. Pal., 10-12 mars 1943. ÿ

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« paternelle ou de la tutelle légale ». Or, seuls les enfants mineurs sont soumis à la puissance paternelle ou à la tutelle légale de leurs père et mère, puisque la survenance de la majorité met fin à la puissance paternelle (C. Civ., art. 372) ou à la tutelle (C. Civ., art, 488) (1).

Cette argumentation n’est pas sans valeur.

Mais en la suivant logiquement, il faudrait également décider que si l'enfant ou les enfants ont été émancipés, le délit ne pourra être commis, lors même qu'ils continueraient de vivre chez Jeur père ou leur mère, car l’émancipation, elle aussi, fait cesser la puissance paternelle (C. Civ., art. 372) et même la tutelle (C. Civ., art. 480 et 486) (2). \

Si du point de vue strictement juridique, de telles solutions paraissent se justifier, on doit reconnaître que leur valeur est contestable sur le plan social. Leur application risquerait de provoquer des décisions judiciaires qui iraient à l’encontre des intérêts bien compris de la famille. Ilest difficile d'admettre que puisse échapper à toute sanction le père de famille qui abandonne, volontairement et sans motif grave, sa femme et son enfant majeur, malade incurable et nécessitant de la part de sa mère des soins constants. De même serait-il équitable et surtout souhaitable, de refuser toute poursuite contre une mère de famille qui, volontairement et sans raison plausible, quitte son mari dont les enfants majeurs, sans situation, parce qu’atteints de débilité mentale, sont obligés de demeurer au tes qui constitue pour eux l’unique OURS ?

De semblables conséquences sont inadmissibles.

Aussi, pour notre part, nous refusons-nous à distinguer suivant que la famille comprend des enfants majeurs ou des enfants mineurs. À notre avis, la loi doit être interprétée lato sensu, si l’on veut qu’elle réponde vraiment à une politique de restauration familiale ; des subtilités juridiques ne sauraient, si ingénieuses soient-elles, avoir pour effet d’amoindrir la valeur et de restreindre. la portée de la notion du délit d'abandon de famille, telle qu’elle a été conçue par son auteur (3).

| C’est d’ailleurs aux tribunaux qu'il appartient de se montrer

(1) Nasr. D. C., 1943, p. 15, n° 13.

(2) Marc ANCEL: E° abandon de famille et la loi du 23 juillet 1942. Etudes de science criminelle et droit pénal comparé, £irey, p. 119.

(3) Contra. MABILLE DE LA PAuMeLIÈRE. Thèse précit., n° 194 in fine.

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avisés et prudents dans leur pouvoir d'appréciation et de dosér la culpabilité du délinquant suivant les charges plus ou moins lourdes imposées par la présence des enfants abandonnés au foyer, quel que soit leur âge.

$ 6. — Quant à la question de savoir si les petits-enfants peuvent, au même titre, prétendre au bénéfice des dispositions de la loi nouvelle, sa solution apparaît plus délicate.

Dés l'instant qu'il s’agit de petits-enfants, ce sont les grandsparents et non plus les père et mère qui ont mission de veiller sur leur santé physique et morale. Bien que l’aïeul, à défaut des parents décédés et de désignation spéciale par le dernier mourant de ceux-ci, soit appelé à exercer la tutelle légale sur ses petits-enfants (GE. civ., art. 402), il est difficile de soutenir qu’en cas d'abandon ou d’inexécution des obligations qui lui incombent de ce chef, il puisse se voir poursuivi conformément à la loi. Le législateur précise qu'il n’est question en cette matière que du « père ou de la mère de famille », c’est-à-dire d’une personne qui, aussi bien dans la terminologie juridique que dans le langage courant, a un ou plusieurs enfants vivants. Il importe donc peu que. les grandsparents soient appelés, dans certains cas, à exercer en fait la tutelle légale sur le petit-fils qu'ils ont recueilli à leur foyer : «n'ayant manifestement pas la qualité de père ou de mère de «famille, ils ne sauraient commettre le délit prévu par la loi du «28 juillet 1942 » (1).

C’est sans doute une lacune regrettable ; mais l’ interprétation extensive d’un texte a ses limites ; il ne faut pas oublier qu’en droit pénal les textes établissant des incriminations et des peines doivent être interprétés restrictivement en vertu de la règle Odia restringenda ; au cas particulier cette obligation s’imposera au juge qui se trouvera en présence d’un texte clair, d’une portée précise et limitée, bien que laissant en dehors de ses prévisions un cas où la répression paraîtrait opportune.

$ 7. — Pour en terminer avec l’analyse de la qualité de «père ou de mère de famille », il reste à rechercher si, d’une part, le délit d'abandon du foyer peut être retenu contre un père ou une mère naturelle, et, d'autre part, si la qualité de père ou de mère adoptif suffit pour que le délit soit constant.

(1) Nasr., D. C., 1943, p. 15, n° 14 ; cf. ESMEIN, op. cit., I, 297, no 3.

À ces deux hypothèses, la loi-ne fournit aucune précision et c'est à la lumière d’autres données qu’il y a lieu d'examiner les divers sens susceptibles d’être attribués à la terminologie employée.

Dans son. premier alinéa, l’article 1er de la loi ne spécifie pas qu'il est nécessaire que le père ou la mère de famille soient « légitimes » et l’on est fondé à se demander si la famille naturelle a été comprise dans-les intentions du législateur.

- Les partisans d’une interprétation large répondront par l’affinmative,. et il faut convenir qu'à certains points de vue cette manière de voir paraît séduisante.

Sur le plan humain, tous les esprits ouverts aux larges conceptions s'accordent à reconnaître que la famille naturelle a droit à une protection. Bien que l’union de fait reste en marge du Code, elle n’en constitue pas moins, entre ceux qui la pratiquent, un lien sérieux et souvent durable, — ne serait-ce qu’en raison de l'habitude et des avantages qu'ils y trouvent ; — de plus les enfants nés de ces rapports illégitimes, peuvent avoir l'illusion du foyer et, par conséquent, souffrir, comme les autres, d’une désertion prolongée de l'habitat commun.

Les tribunaux civils se sont toujours refusés à rejeter de plano l’action de la concubine en vertu du principe suivant lequel toute faute causant un préjudice donne droit à réparation (C. Civ., art. 1382). Parfois même, la jurisprudence est allée jusqu’à accorder à la « compagne », le droit d’agir en dommages-intérêts contre l’auteur de l’accident ayant causé la mort de son « compagnon ». Quant aux enfants nés du concubinage, ils ont pu bénéficier de mesures de protection et il n’est pas jusqu’à la loi civile elle-même qui n’ait enfin compris que l'intérêt des enfants naturels, légalement reconnus, ne devait pas être négligé : la matière successorale en offre un exemple tout, particulier depuis la loi du 25 mars 1896 (C. Civ., art. 756 et suivants).

Pariconbre: sur le plan moral et social, cette conception ne laisse pas d’être sans danger. Protéger la famille naturelle avec autant de sollicitude que le foyer légitime, reviendrait à conférer les mêmes avantages à deux situations moralement et socialement différentes. Il serait regrettable d'accorder les mêmes droits et les mêmes privilèges à ceux qui n’ont pas voulu se mettre en règle avec la loi morale et la loi civile, alors que d’autres, conscients de leur devoir, ont tenu à consacrer, par un acte solennel, les liens devant lés unir à jamais, et à assumer courageusement les charges

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et les obligations que cet engagement. comporte. Ce serait accorder une prime à l'union libre qui, dans l’échelle sociale, occupe à juste titre un rang très inférieur. Aussi bien, telle n’a jamais été l’idée des législateurs (1) qui, nous l'avons souligné dans notre introduction, ne se sont occupés que de la famille légitime.

De tout temps, en effet, le concubinat n’a jamais été reconnu comme légal. À Rome, c'était un insequale conjugium (2), et l’ancien droit, malgré certains courants d'idées, s’est toujours refusé à lui donner la même valeur juridique que celle du mariage contracté in facie ecclesiæ (3). Aujourd’hui l'union libre est toujours considérée avec défaveur par les pouvoirs publics en raison précisément de ses conséquences antifamiliales et, malgré certaines tendances extrémistes, l’enfant naturel ne jouit pas des mêmes privilèges que l'enfant légitime.

Pour ces motifs, on conçoit difficilement qu'il puisse être protégé par la loi du 23 juillet 1942, qui tend à remettre la famille à l’honneur et à la restituer dans toute sa force et sa stabilité (rappr. Introduction, $$ 3 et 10). Placer la famille naturelle sur le même plan que la famille légitime, ce serait pour la loi nouvelle « entrer dans J’avenir à reculons », selon la formule imagée du regretté Paul Valéry.

Un argument d’ordre juridique peut être invoqué également à l'encontre de la famille naturelle. |

Nous avons déjà noté que la résidence abandonnée par le fugitif est qualifiée de « familiale » (Section 1. $ 1 et Section 3, $ 1). Or, les enfants naturels, pas plus que la concubine, n’étant jamais domiciliés légalement chez celui qui les héberge bénévolement, le terme employé ne peut s'appliquer qu'à la famille légitime. Seuls, la femme mariée et les enfants conçus dans le mariage, ou tout au moins légitimés par le mariage, ont leur domicile au lieu où habite le mari.

M. Nast penche en faveur de cette interprétation quand il

écrit :

« Il semble que la qualité de père ou de mère illégitime ne « suffise pas pour l'application de l’article 1er de la loi (4). » re

(1) Cf. ce qu'écrit M. HErzoG à propos de la polygamie dans son commentaire sur l’ordonnance du 3 mai 1945 (Gaz. Pal., 7 juin 1945).

(2) FRENNELET. Pandectes françaises. Le mariage, t. "ts Dit

(3) Esmein. Le mariage en droit canonique, t. LD 154 et suiv.

(4) Nasr. D. C', 1943, p. 15; n° 10.

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“De son côté, l'exposé des motifs (1) laisse à penser que les père et mère naturels n’ont pas été pris en considération. Il contient, en)effet, cette phrase significative : « la famille est menacée non «seulement par des causes extérieures, mais de l’intérieur même « lorsqu'elle se désagrège par le fait de l’un des « conjoints » qui «abandonne le foyer ». Il est clair que ce terme de «conjoints » vise: les personnes mariées et on comprendrait mal qu’il puisse s'appliquer à des individus vivant en union libre auxquels des qualificatifs particuliers ont été réservés. Les-« conjoints » ne sont autres que les époux, c’est-à-dire l’homme et la femme unis par les liens du mariage.

Le rédacteur du rapport reprend d’ailleurs ce même terme de. « conjoint » dans la phrase qui suit immédiatement, et cette répétition marque bien qu'il ne s’agit pas d’un lapsus ou d'une imprécision. « Cet abandon, dit-il, qui est une désertion, revêt une « gravité particulière lorsque le foyer est peuplé et que le père ou «la mère, fuyant ses responsabilités, expose son « conjoint » et « ses enfants à de graves difficultés. »

Enfin le même texte vise à différentes reprises le « chef de famille » qu'on ne saurait confondre avec le concubin.

M. Voirin (2), dans son commentaire de la nouvelle loi du 22 septembre 1942, montre avec clarté le rôle de ce «chef de famille » et l’on en peut déduire que, par les droits qu’il possède comme par les devoirs à lui imposés, il est véritablement le chef de la famille légitime.

Ces divers motifs nous inclinent à reconnaître que la qualification de « père ou de mère de famille », ne saurait s'appliquer indifféremment à la famille légitime et à la famille naturelle et nous nous refusons, en définitive, à admettre que la loi nouvelle ait entendu frapper le déserteur des faux ménages (3).

I} sera intéressant de suivre les tendances de la AARplen CE dès qu’elle sera formée à cet égard.

Fe 8. — La même solution ne paraît pas Gevoir être retenue en ce qui concerne l’abandon du foyer par le père ou la mère adoptifs. Du moment que l’adoption confère à l'enfant des droits identiques à ceux qu'il aurait eus s’il avait été conçu dans le

(1) Rapport au Chef de l'Etat. J. O. 3 octobre 1943, p. 3369. (2YiMorrIN:1D.:C.)1943, p.51, n: 8:

(3) Contra. MABILLE DE LA PAUMELIÈRE. Thèse précit., n° 111 in fine,

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mariage, nous n’hésitons pas à conclure que les enfants adoptifs ont autant de droit à prétendre à la protection de la loi du 23 Juillet 1942 que les enfants légitimes.

Une seule difficulté pourrait toutefois surgir dans le cas où l'enfant aurait été adopté par une personne non mariée ou par un seul des époux.

M. Nast résout habilement le problème par le raisonnement suivant :

« Bien que la loi ne paraisse avoir entendu protéger que la « famille légitime (v. supra, $ 7), il semble qu’il y ait lieu de l’ap- « pliquer aux enfants adoptifs si les autres conditions prescrites « par l’article 1er sont réunies. La loi, en effet, n'exige pas que « l'auteur de l'abandon soit actuellement marié : l'existence d’un «mariage n’est pas une condition du délit d'abandon du foyer ; «la loi n’envisage que la qualité de père ou de mère de famille. € D'autre part, les enfants adoptifs ont une condition légale, sinon «identique (puisque la parenté adoptive n'existe en principe qu’au « premier degré (v. art. 356 du C. Civ.), du moins similaire à celle «des enfants légitimes. Non seulement, ils acquièrent le nom de « ladoptant, lui doivent des aliments et peuvent en exiger de lui, «ont sur sa succession les mêmes droits qu’un enfant légitime € (v. art. 850, 355 et 356 du C. Civ.), mais surtout si l’adopté est « mineur, c’est l’adoptant et non les parents par le sang qui est «investi à son égard de la puissance paternelle (v. art. 351 du € C. Civ.) (1). »

Cette thèse est très soutenable du point de vue juridique et nous l’approuvons sans réserve : en raison de leur similitude, la condition des enfants adoptifs et celle des enfants légitimes, permettent le jeu de la loi du 23 Juillet 1942 à l’égard de l’une et de l’autre de ces catégories.

” La même solution doit être adoptée à l’égard des enfants qui ont fait l’objet d’une légitimation adoptive : ceux-ci ont, en effet, les mêmes droits et les mêmes obligations que s'ils étaient nés du mariage (C. Civ., art. 368 et suivants nouveaux).

I va de soi que la protection des enfants adoptifs vient à cesser si une décision judiciaire révoque l’adoption dans les Cond tions fixées par l’article 367 du Code Civil.

(1) Nasr. D. CG, 1943, p. 15, n° 11.

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B. L’Abandon par le mari de la femme enceinte

Au cas d'abandon de la résidence familiale prévue par l’alinéa 1er de l’article 1er, la loi assimile un autre délit qui consisté dans le fait par le mari d'abandonner sa femme la sachant enceinte.

Cette disposition particulière est incluse dans le troisième alinéa de l’article 1er ainsi conçu : « Sera puni de la même peine « le mari qui, sans motif grave, abandonne volontairement sa « femme la sachant enceinte, pendant plus de deux mois. »

H appert de cette formule que la prévention, pour être établie, réclame le concours de trois conditions :

19 Un fait d'abandon volontaire joint à l'absence de motif grave ;

20 La qualité d'homme marié ;

30 L'état de grossesse de la femme lors du fait d'abandon lié à la connaissance qu’en a le mari.

SECTION I. —— Le fait d'abandon volontaire

Le fait même de cette sorte d'abandon est facile à déterminer et, à cet égard, nous renvoyons aux développements fournis à propos de l’abandon du foyer (chap. Ier, À, Sect. I) : sur ce point l'assimilation entre les deux délits est à peu près totale ; elle sera mise en lumière dans les paragraphes 2, 3 et 4 qui vont suivre.

Cependant, de même que dans le cas de l'alinéa 1er de l’article 1er, cet abandon revêt certains caractères qui lui sont propres.

$ 1. — Le délit ne vise plus l’abandon de la « résidence familiale » mais bien l'abandon de la « résidence conjugale » : c’est une nuance. La question n’est pas, comme précédemment, de protéger l'existence des enfants déjà nés et vivant au foyer ; il s’agit d'assurer la protection de l'enfant prénatal (1) par l'exigence du respect des droits de la femme qui, sans le secours de son mari

(1) La protection de la femme enceinte et de l’enfant prénatal s'intègre actuellement sur le plan sanitaire et social, dans l’ensemble des mesures édictées par l’ordonnance du ? novembre 1945 (J. O0. 5 nov.) qui harmonise et renforce les dispositions législatives déjà existantes en matière de protection maternelle et infantile. (Voir conclusion, n° 13, note 1.)

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et à la veille d’être mère, risque de se voir privée de toute assistance matérielle et morale. Aussi, en prévision de telles conjonctures, le législateur a-t-il inséré une disposition spéciale dans l’article 1. C'est moins le foyer qui jouit de sa protection, que le sort de la future mère et surtout de la vie qu’elle porte en elle, qu’une fugue du mari risque de compromettre. Cette disposition en faveur de l'enfant conçu n’est autre que l'application à un cas intéressant de la maxime infans conceptus pro jam nato habetur (1). En présence des quelque 300.000 avortements annuels et si, selon l’avertissement du chef du Gouvernement provisoire, «il est acquis que, « désormais le peuple français ne se multiplie plus, la France ne « sera plus qu’une grande lumière qui s'éteint ». Dans l'intérêt de la société, pour l’avenir même du pays, il est donc indispensable que l’enfant prénatal soit efficacement protégé par un ensemble de lois pénales parmi lesquelles la législation sur l’abandon de famille a sa place tout indiquée (v. infra, sect. 3, $ 3).

Il va sans dire que la « résidence conjugale » ne peut être que celle des personnes mariées vivant sous le même toit : d’où cette conséquence que le délit ne saurait exister dans les hypothèses où les époux n’ont pas de résidence commune (cas des époux séparés de corps ou de fait, ou en instance de divorce ou de séparation de corps, ou ayant une résidence distincte parce que la femme a été autorisée, par application de l’article 215 du Code Civil, à avoir une résidence personnelle) (2).

$ 2. — On remarquera que cet abandon par le mari ne doit être justifié par aucun motif grave ; la loi le précise à dessein et sur ce point, nous ne pouvons que nous référer aux observations formulées ci-avant (v. chap. Ier, A. Sect. 2.)

$ 3. — L'abandon, pour être punissable, exige également une durée supérieure à deux mois. Le législateur a estimé que ce laps de temps révélait suffisamment, de la part du mari, son intention de ne pas revenir au domicile conjugal et, par ailleurs, constituait. pour la future mère abandonnée, un préjudice certain, JP PBART des poursuites. | On peut d’ailleurs considérer, comme dans le cas d'abandon du foyer, que ce délai « ne pourra être interrompu que par un

(1) Marc ANGEL, op. cit., p. 119.

(2) Nasr. D, C:, 1948, p. 15, n° 19.

€ retour au foyer impliquant la volonté de reprendre définitivement « la vie familiale ». A la vérité, la loi ne s’est pas expliquée sur ce point ; mais il paraît logique mutatis mutandis d'interpréter l’alinéa 3. dans ce sens. La gravité de l'abandon n’est pas moindre quand la femme enceinte est délaissée par son mari et l'alinéa 2, inséré entre les alinéas 1 et 3, leur paraît commun. Ajoutons que l'argumentation juridique sur la suspension et l'interruption du délai, valable pour le délit d'abandon du foyer, trouve ici la même raison de s'appliquer (v. chap. Ier, A. Sect. 1, $ 3).

$ 4 — Enfin l'abandon du domicile conjugal doit être intentionnel : pas plus que dans le cas précédent, la thèse du délit contraventionnel n’est acceptable. L'emploi de l’adverbe « volontairement » dans l’alinéa 3 supprime toute hésitation. Il est évident que le mari, contraint de quitter sa femme enceinte pour une cause extérieure indépendante de sa volonté, ne peut être poursuivi ; il doit avoir agi sciemment. De même qu’en matière d'abandon du foyer, le départ justifié par la force majeure n’appelle aucune sanction. Il est à peine besoin de s’étendre sur ce point. (V. chap. Ier, À, Sect. I, $-2:) |

SECTION II. —- La qualité d'homme marié

La loi nouvelle vise le cas du «mari qui... abandonne sa femme » (art. 1er, 3e alinéa). Ainsi libellé, le texte ne prête à aucune confusion et, seul, celui ayant la qualité « d'homme marié » est susceptible, le cas échéant, de poursuites correctionnelles : ce qui exclut, tout d’abord, le concubin du cadre de la loi comme en matière d'abandon de la résidence familiale. (V. chap. I. A. Sect. 3, $ 7.) D'autre part, le divorce entraînant la rupture complète du lien conjugal, l'ex-mari ne saurait être atteint par la répression. Ilen est de même pour la personne dont la nullité du mariage à été prononcée : on sait, en effet, que la nullité anéantit le mariage avec rétroactivité (1).

Mais une pareille conséquence ne découlant ni de la séparation k de Corps ni de la séparation de fait, et les liens du mariage n'étant

(1) Rép. pr. Dal. (v. Mariage, n° 625 et suiv.). BAUDRY-LACANTINERIE et HououEes-FourcADE, t. III, n° 1878. PLANIOL et RIPERT, Traité élémentaire de Droit civil, t. I, p. 373.

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pas encore rompus, un époux séparé de corps ou de fait a toujours, juridiquement parlant, la qualité de mari.

Nous avons cependant précisé la raison pour laquelle, en pareille hypothèse, le délit n’existe pas : c'est que les époux possèdent une résidence séparée et qu'il ne paraît pas y avoir, dès lors, abandon proprement dit de la résidence conjugale. (Chap. Ier. B. Sectuif,"$ 1)

SECTION III. — L'état de grossesse de la femme

La troisième condition nécessaire pour que le délit soit établi est, que la femme se trouve enceinte au moment de son abandon par le mari. Le texte de la loi du 23 juillet 1942, parle, en effet, du mafi qui abandonne sa femme « la sachant enceinte ».

De cette formule découlent deux conclusions.

$ 1. — En premier lieu, l’état de grossesse de la femme doit exister lors de l’abandon par le mari de la résidence conjugale. La grossesse survenant ultérieurement ne peut être prise en considération sans ouvrir la porte à des abus. Aussi bien, cette solution paraît logique, puisque c’est l’état de la femme qui, aggravant sa situation, rend odieux et partant punissable, l'époux infidèle que de pareilles circonstances n’arrivent pas à retenir au foyer conjugal.

Il est à observer que la grossesse doit être certaine et qu’une simple supposition est insuffisante pour déclencher l’action publique. Nous ne sommes plus ici dans le domaine de l’article 317 du Code Pénal concernant l’avortement et dont l'interprétation a été élargie par le décret-loi du 29 juillet 1939 et surtout par la nouvelle jurisprudence de la Cour de Cassation. La femme ne saurait être « supposée » enceinte ; il faut qu’elle le soit réellement.

D après M. Nast, l'abandon de la femme ne serait pas punissable si la femme n’était pas réellement enceinte lors même que les deux époux ou le mari auraient cru à l’existence d’une grossesse (1). Le texte de la loi ne spécifiant pas que la femme «supposée enceinte » sera protégée, le sous-entendu irait au delà des intentions des rédacteurs.

Reconnaissons d’ailleurs que la controverse née de la nouvelle formule de l’article 317 du Code Pénal ne portait que sur la répéti-

(1) Nasr., D. C., 1948, p. 16, n° 35,

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tion des termes déjà employés et insérés en substance dans le corps de l’article. Ici il n’en est rien, dès lors qu’il n’est pas fait allusion au cas de la femme supposée en état de grossesse,

Nous ne croyons pas que les tribunaux, qui ne paraissent pas avoir été appelés à statuer sur cette difficulté, consentent à se prononcer en faveur d’une interprétation aussi extensive.

Néanmoins, il serait intéressant de connaître, à cet égard, l'orientation de la jurisprudence dans l'avenir.

$ 2. — En précisant que le mari doit être informé de l’état de grossesse de sa femme la loi a été prudente. Il est possible, en eflet, que la femme, pour une raison personnelle, cache sa grossesse, — si celle-ci n’est pas encore apparente, — et dissimule son état jusqu’au dernier moment ; en cas d’abandon par le mari ignorant, la bonne foi de celui-ci sera certainement admise et aucune sanction ne pourra être prononcée contre lui.

$ 3. — La confrontation des éléments inhérents au délit d'abandon de la femme enceinte avec ceux propres au délit d’abandon du foyer familial, permet de discerner ce qui les rapproche et ce qui les différencie.

Tandis que le fait d'abandon volontaire, sans motif grave, pendant plus de deux mois, est un trait commun aux deux délits, certains caractères se révèlent qui sont particuliers à chacune de ces incriminations.

En matière d'abandon de la femme enceinte, nous avons souligné que l'abandon vise la résidence « conjugale ».et non plus la résidence « familiale » (v. Sect. I, $ 1). De là découle cette particularité que la femme seule, avec la vie qu’elle porte dans son sein, bénéficie de la protection légale. La loi ne parle pas du père de famille, mais du mari et l’on n’a pas à tenir compte des obligations nées de la puissance paternelle ou de la tutelle légale. Seules, les obligations conjugales sont à retenir, car seul le mari peut être recherché s’il n’y satisfait pas.

Cette différence de caractères pourra appeler une distinction d’un intérêt pratique lorsqu'un mari, père de famille, abandonnera sans motif grave sa femme de nouveau enceinte. Suivant la circonstance, c’est-à-dire suivant que les éléments légaux de l’un ou de l’autre des deux délits seront seuls réunis ou que ceux des deux infractions se cumuleront, il y aura lieu de poursuivre, soit pour

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abandon de résidence familiale ou abandon de femme enceinte, soit en même temps pour les deux délits (1).

Mais, au fond, on ne saurait méconnaître la relation qui existe entre le cas visé par l’article 1er, alinéa fer, de la loi et celui prévu par l'alinéa 3 du même article : ces deux incriminations comportant les mêmes sanctions, se rattachent l’une et l’autre, à la notion fondamentale de l'abandon de famille. En créant le délit d'abandon par le mari de la femme enceinte, le législateur a voulu frapper, non seulement le déserteur d’un foyer où la vie est attendue, mais encore le mari sans scrupule qui abandonne sa femme à un moment où elle a le plus grand besoin de ses soins matériels et moraux.

A cet égard, le souci de répression qui anime la loi est pour la première fois, en France, une protection accordée, un hommage rendu à la maternité dans le cadre de la famille.

© C. Le groupe des faits prévus par l’article 2, paragraphe 6, de la loi du 24 juillet 1889 sur la déchéance de la puissance paternelle

La notion du délit d'abandon de famille comporte une troisième infraction prévue par le sixième alinéa de l’article 1er et qu’on peut qualifier, à juste titre, « d'abandon moral ». |

D’après cette disposition « seront punis des mêmes peines « s’ils n’ont pas été déjà condamnés, les parents qui tombent sous « le coup de l’article 2, paragraphe 6 de la loi du 24 juillet 1889 « que la déchéance de la puissance paternelle soit ou non prononcée « à leur égard ». ; |

$ 1. — On sait que la loi du 24 juillet 1889, relative à la protection des enfants maltraités ou moralement abandonnés, a vu son champ d'application étendu par une disposition de la loi du 15 novembre 1921, complété par le décret-loi du 29 juillet 1939. Alors que la loi de 1889 prévoyait que la déchéance de la püissance paternelle ne pouvait être prononcée que dans des cas limitativement déterminés, la loi du 15 novembre 1921 permet aux tribunaux de frapper les père et mère qui «en dehors de toutes condamnations, «compromettent par des mauvais traitements, par des exemples

(1) Nasr. D. C.; 1943, p. 16, n° 36.