LA MODIFICATION DES ARTICLES 141 ET 373 DU CODE CIVIL

Aïnsi que nous venons de le démontrer, la modification des articles 141 et 373 du Code Civil, procède de la nécessité reconnue de faciliter à la mère de famille l'attribution de la puissance paternelle dans les cas où la non-présence du père, son inaptitude ou sa négligence le met dans l'impossibilité de remplir ses devoirs de père.

Les dispositions insérées dans les articles 2 et 3 de la loi nouvelle visent à la fois le cas où le père est puni pour avoir commis le délit d’abandon de famille et ceux où il manque à exercer son droit d’autorité (1).

SECTION I. — La Modification du principe posé dans l’article 141 du Code Civil

$ 1. — La rédaction primitive de l’article 141 du Code Civil était la suivante : « Si le père a disparu, laissant des enfants mineurs « issus d’un commun mariage, la mère en aura la surveillance et «elle exercera tous les droits du mari quant à leur éducation et à « l'administration de leurs biens. »

Ce texte comportait des termes restrictifs puisque la mère, en plus de la surveillance qu’il lui incombait d'exercer sur ses enfants, devait en assurer l'éducation et administrer leurs biens, sans toutefois avoir en mains d’autres pouvoirs. Cette restriction était, ilest vrai, tempérée par une interprétation assez large de la formule afin que la mère, seule responsable désormais, pût pleinement agir aux lieu et place du père.

C’est ainsi, notamment, que la mère se voyait attribuer le droit de garde de son enfant et pouvait s'adresser à la justice pour

(1) Esmeiw, op. cit., S. J., 1943, 297, no 47.

le réclamer si on venait à le lui enlever. Elle possédait également un pouvoir de direction et d'instruction, réglant souverainement les relations de ses enfants, examinant leur correspondance et leur interdisant certains travaux. Le droit de correction, par contre, était plus discuté (1). Quant au droit de jouissance légale dont le texte de l’article 14? ne parlait pas, on avait pu se demander, à juste titre, si on pouvait le reconnaître à la mère ; l’avis général des auteurs était cependant que ce droit devait lui appartenir. Mais certaines doctrines liaient la solution de cette question au sens à donner aux mots « père disparu », car enfin que faut-il entendre exactement par « disparition du père » ? S'agit-il d'une véritable absence ou d’une absence présumée ? Ces deux expressions impliquent deux notions essentiellement différentes dans la terminologie juridique.

Pour MM. Baudry-Lacantinerie et Binet, l’article 141 s’appliquait seulement à la période de l’absence « présumée ». « Il est à «remarquer, écrivaient-ils, que cet article évite d'employer le « mot d'absence et parle du « père qui a disparu », expression non « technique qui paraît caractériser une simple disparition de fait « par opposition à l’absence judiciairement déclarée. Cette opposi- « tion se précise d’ailleurs très nettement dans le texte suivant, « l’article T42. D'autre part, au point de vue rationnel, on conçoit « qu’il y ait lieu, une fois l’absence déclarée et le retour du père « jugé improbable, d'organiser la protection des enfants sous une « forme ph complète, analogue à celle qu’entraînerait son « décès (2). | De leur côté, MM. Planol et. Ripert ne semblent pas avoir pris parti sur la question ; ces auteurs ne parlent de l’absence que d'une façon générale (3). Toutefois, une tendance s’était manifestée dans la voie d’une discrimination à opérer entre les différentes phases de l’absence du père, pour décider s’il y avait lieu ou non d'accorder à la mère le droit de jouissance légale. Ce droit lui était contesté pendant la simple disparition de fait et pendant la période, dite de « présomption d’absence » ; la mère devait alors encaisser les revenus de l’enfant et les mettre en réserve pour le moment du

(1) PLANIOL et RiPERT, 0p. cit., I, p. 647 et suiv. ; BAUDRY-LACANTI- NERIE et BINET. Précis de droit civil, 1919, I, n° 993 ; COLIN et CAPITANT, op. cit., I, p. 462, n° 452.

(2) Op. Cite, 1, p. 482.

(3) Op. cit. I, p. 642, n°: 1876.

retour de son mari. Lors de la déclaration d'absence, elle obtenait la jouissance légale et pouvait même s'approprier les fruits à partir de la disparition ou des dernières nouvelles de l’absent (1). Au surplus, on pouvait faire valoir qu'après la déclaration d'absence, l'envoi en possession concerne tous les droits subordonnés au décès de l’absent (cf. art. 123 du C. Civ.) et que le droit de jouissance légale de la mère entre dans cette catégorie (2).

$ 2. — Depuis la loi du 23 juillet 1942, l’article 141 du Code Civil complètement remanié, précise que « si le père a disparu « laissant des enfants mineurs issus d’un commun mariage, la mére «€ en aura la surveillance et exercera tous les droits de puissance « paternelle ».

Désormais aucun doute n’est possible, tous les pouvoirs que la loi accordait au père quand il était présent, sont dévolus à la mère. Celle-ci est donc appelée à remplacer le père lorsqu'il a disparu, avec toute l'autorité dont il était revêtu.

Sans doute, la loi nouvelle n’a toujours pas précisé ce qu'il fallait entendre par « père qui a disparu » puisqu'elle n’a pas cru devoir modifier l’ancienne formule. Mais, étant donné l’ensemble des pouvoirs qu’elle accorde maintenant à la mère (l'attribution de la jouissance légale notamment ne pouvant plus être discutée), cette imprécision technique dans l’expression employée paraît peu gênante, la distinction à effectuer entre « l’absence présumée » et « l'absence déclarée » ne devant plus s'imposer. Dès lors que la mère dispose entièrement de la puissance paternelle, elle peut l'exercer. dès qu’il y a « présomption d’absence ».

.Nous reprendrons cette question à propos du terme « d’absence » employé à l’article 373 nouveau du Code Civil (Chap. III. DÉC 2, -$50).

Mais quelle que soit la formule adoptée par l’article 141 nouveau, le principe qu # pose actuellement consacre une importante innovation.

$ 3. — M. Nast exprime cependant l'avis que cette innova-

(1) CoziN et CAPITANT. Op. cit., I, p. 483 et 484.

(2) Cf. PLANIOL, RIPERT et SAVATIER. Les Personnes, I, n° 312 v. loi: du 3 juillet 1915 concernant les mobilisés de la guerre 1914- 1918 : v. aussi BAUDRY-LACANTINERIE et BINET, I, p. 482 ; v. contra Coin et CAPITANT, I, n° 465. Sur la discussion concernant l'attribution de la jouissance légale à la mère ; v. aussi BAUDRY-LACANTINERIE et HOUQUES-

Fourcane. Des Personnes, II, 145,

tion est plus apparente que réelle. En effet, déclare-t-il dans son Commentaire, il a toujours été admis que la mère exerçait la puissance paternelle de plein droit quand le mari est déchu de cette puissance ou est empêché de l’exercer (1).

Ainsi présentée, cette proposition appelle quelques réserves. Elle est fondée lorsque le père est décédé ou absent et, par conséquent, ne peut plus constituer un obstacle à la dévolution à la mère de tous les droits de puissance paternelle ; elle est inexacte lorsque le père était déchu. On sait, en effet, que si la déchéance du père entraînait autrefois les mêmes conséquences que son décés, l’article 9 de la loi du 24 juillet 1889, modifiée par la loi du 15 novembre 1991, avait laissé au tribunal le soin d'apprécier si la mère était capable ou non d'exercer les droits de puissance paternelle et s’il y avait lieu d'organiser la tutelle (2). Cette question sera reprise lorsque nous passerons en revue les cas limitatifs dans lesquels la puissance paternelle passe d'office à la mère. (V. infra. Chap. III. Sect. 1, $ 1.)

$ 4 — Quant à savoir si les dispositions de la loi nouvelle ne concernent que la famille légitime, l’affirmative peut se soutenir pour le motif que, si cela n’est pas dit expressément, on doit le déduire du fait que les nouveaux textes substitués aux articles 141 et 373 du Code Civil, visent le mariage des père et mère et que les articles 383 et 389, paragraphe 2 du même Code concernant la puissance paternelle des parents sur leurs enfants naturels légalement reconnus, ne sont pas modifiés par la loi du 23 juillet 1942 (3).

En faveur de cette interprétation, on pourrait également invoquer les raisons que nous avons fait valoir, à maintes reprises, pour démontrer que c’est la famille légitime seule, pierre angulaire de la société, que le législateur de 1942 a entendu protéger.

SECTION II. — La Modification du principe posé dans l’article 373 du Code Civil

$ 1. — L'ancien article 373 du Code Civil, inséré dans le Titre Neuvième « De la puissance paternelle », disposait que

(1) Nasr. op. cit. D. C., 1943, p. 18, n° 66.

(2) BauDRY-LACANTINERIE et BINET, 0p. cit., 1, n° 1004 ; PLANIOL et RIPERT, I, n° 1876. |

(3) NasT, op. cit. D. C., 1943, p. 18, n° 67.

«le père seul exerce cette autorité durant le mariage ». Ce principe était fondé sur cette idée que, dans un foyer, l'autorité doit revenir au père dont la prépondérance, dans la plupart des cas, s’avère indispensable. On était même allé si loin dans cette voie, qu’on déclarait prohibées toutes conventions pouvant aboutir à un dépouillement de la puissance paternelle (1).

Dans sa rigidité, cette conception conduisait à reconnaître que tant que le père est vivant et capable, l’activité maternelle est en quelque sorte en sommeil ; la loi avait voulu donner à la famille un Chef unique en la personne du père de famille dont la puissance, diminuée sans doute dans ses attributs et dans sa durée, rappelait néanmoins celle du paterfamilias antique. Cette autorité, ainsi comprise, n’était pas à l’abri de toute critique ; sous l'influence des mœurs et du législateur, sous l'impulsion de la jurisprudence, on en était venu, pendant la seconde moitié du xix® siècle et au début du xx® siècle, à réclamer la participation de la mère à certains actes pour lesquels elle est plus à même d'émettre un avis. L’axe même de l'institution tendait à se déplacer vers elle ; c’est ainsi qu'on admettait qu’elle pouvait être plus qualifiée que son mari pour la solution des questions concernant l’établissement, la garde, l’éducation et l’entretien de ses enfants. Ses droits s’affirmaient pratiquement à l’occasion d’une décision à prendre, notamment pour le mariage de l’enfant, pour son adoption, pour réclamer la déchéance du père indigne, obliger le père à remplir des obligations à lui imposées par la loi dans l’intérêt de l'enfant (2).

$ 2. — L'évolution de plus en plus marquée dans la législation civile concernant la femme mariée en général, devait aboutir logiquement à une rédaction nouvelle de l’article 373 du Code Civil. | La loi du 23 juillet 1942 réalise cette réforme en disposant que « cette autorité (la puissance paternelle) appartient au père « et à la mère. Durant le mariage, elle est exercée par le père en sa « qualité de chef de famille » (127 alinéa). __ Deux principes découlent de ce texte. Le premier consacre l'attribution à la mère, au même titre qu’au père, des droits de puissance paternelle sur la personne de l'enfant ; cette autorité

(1) PLanioz et RiPERT, op. cit., I, n° 1870 et suiv. (2) PLANIOLET, RIPERT et SAVATIER. Les Personnes, I, n° 310 ; JossE-

BAND, op. cit., I, n° 1075 et suiv.

n’est donc plus réservée exclusivement au père. Le second formule immédiatement une restriction en spécifiant que, pendant le mariage, seul le père en a l'exercice comme chef de famille.

Il apparaît, à première vue, que l’article 373 nouveau est rédigé dans un esprit plus libéral.

$ 3. — On s’est demandé, néanmoins, si en réalité « la « réforme apportée par la loi n’est pas plutôt dans les mots et les « formules que dans les institutions » (1).

Considérons d’abord la première disposition inscrite dans le premier alinéa de l’article 373 modifié ; il est difficile de soutenir qu’elle pose un principe tout à fait nouveau. Elle précise que l’autorité résultant de la puissance paternelle « appartient au père et à la mère » ; or, il n’a jamais été sérieusement discuté, pas plus en doctrine qu’en jurisprudence, que les parents détiennent, tous les deux, les droits nés de la puissance paternelle. L'article 372 du Code Civil, qui n’a pas été retouché, indique clairement que l'enfant « reste sous leur autorité (celle du père et de la mère) jusqu'à sa « majorité ou son émancipation », ce qui implique nécessairement que l'autorité appartient, non pas uniquement au père, mais collectivement au père et à la mère (2).

D'autre part, la seconde partie du premier alinéa de l’article 373 nouveau ne fait, au fond, que reprendre sous une forme légèrement différente, la formule de l’ancien texte. Tandis que ce dernier énonçait comme règle générale que « le père seul exerce « cette autorité durant le mariage », le législateur de 1942, intervertissant les mots, remplace l'adjectif « seul » par la périphrase « en sa qualité de chef de famille ». En réalité, il s’agit toujours de la prépoñndérance du père pendant le mariage, dès lors que sa qualité de chef de famille reconnue depuis la plus haute antiquité (v. Introduction), lui permet de trancher seul les questions parfois délicates qui sont à régler durant la vie de ses enfants mineurs.

Sur Ce point particulier, la loi nouvelle n’a donc fait qu'éclairer, au moyen d'une terminologie différente, une situation juridique sur laquelle l’accord était réalisé. Si les parents, c’est-à-dire à la fois le père et la mère, possèdent à titre collectif, la puissance pater-

(1) Nas, 0p.-cit., D.) 1943 %p:419 n°9 70.

(2) PLANIOL " RIPERT, 0p. cit., 1, n° 1870 ; BAUDRY-LACANTINERIE et BINET, op. cit., I, n° 991 ; CoLIN et GAPITANT, I, n° 464,

Mr 2

nelle, un seul — le père — l’exerce en fait, pendant le mariage (1). L'unité dans la direction des intérêts de l’enfant exige ce privilège, à condition, bien entendu, qu'il soit convenablement exercé : c’est ce qui explique pourquoi le législateur de 1942, soucieux des intérêts de la famille, n’a pas cru devoir, sous prétexte de rénovation, modifier un principe aussi stable et aussi nécessaire au maintien des disciplines familiales (2).

$ 4 — La vraie réforme réside, à notre avis, dans le deuxième alinéa de l’article 3 de la loi du 23 juillet 1942 ainsi conçu : « sauf « décision contraire du tribunal civil de la résidence de la mère, « qui statuera en chambre du conseil, sur requête du Ministère « Public, conformément aux articles 4 à 9 de la loi du 24 juillet 1889, « cette autorité est exercée par la mère ». Suit alors l’énoncé des quatre cas dans lesquels la mère de famille se voit attribuer la puissance paternelle et qui seront analysés infra dans le chapitre III.

Avant la parution de la loi de 1942, il n'existait aucun cas où, quel que fût le motif invoqué, la mère pût exercer de plein droit l’autorité parentale. Lorsque le père était disparu, l’article 141 lui accordait certains droits à l’exclusion de ceux de puissance paternelle (c’est la raison pour laquelle ce texte a été remanié par la loi nouvelle). Quant aux pouvoirs de nature à être dévolus à la mère lorsque le père se trouvait simplement empêché (s’il était par exemple éloigné, aliéné, interdit, détenu, mobilisé), le Code Civil n'avait institué aucune règle et les auteurs avaient émis, à l’occasion de ces hypothèses, les opinions les plus diverses.

Selon MM. Colin et Capitant, la théorie la plus raisonnable consistait à soutenir qu'en appliquant l’article 141 par identité de motifs et analogie de situations, la puissance paternelle pouvait ‘être déléguée à la mère, sauf la jouissance légale (op. cit., I, p. 473, n° 465).

De l'avis d’autres auteurs dans les cas d’empêchement du père autres que l'absence, la mère le supplée de plein droit (3).

(1). Cozin et CAPITANT, I, n° 464.

(2) En 1875, le philosophe Paul Janet écrivait dans son ouvrage de La Famille : « L'homme étant le chef de famille, en est le protecteur naturel. L'autorité lui est dévolue par les lois et par l’usage. Mais cette autorité ne serait qu'un privilège insupportable si l’homme prétendait l’exercer sans rien faire et sans rendre à la famille en sécurité ce qu'elle lui paye en respect et en obéissance. »

(3) PLanior, RiperTt et SaAvarier. Trailé pratique de droit civil, I, n° 312.

Mais ces opinions étaient loin d’être unanimement admises (ce qui explique l'intervention de la loi du 3 juillet 1915 dont nous avons déjà parlé) et la Cour de Cassation n'avait pas tranché le débat.

En l’état, la loi du 23 juiilet 1942 prévoit quatre cas limitativement déterminés dans lesquels, désormais, la mère exerce de plein droit l'autorité parentale. Pour faire échec à cette règle, une décision de justice est nécessaire. En l absence d’un jugement refusant à la mère l’octroi de cet ensemble de pouvoirs, tous les droits de puissance paternelle passent à la mère comme si le père en était le titulaire. Il n’y a que la « décision contraire », c’est-àdire l'interdiction faite par justice à la mère d’exercer la puissance paternelle à la place de son mari, qui soit susceptible de mettre obstacle au régime nouveau de dévolution légale.

Cette décision contraire sera provoquée par le Ministère Public, seul compétent pour agir par voie de requête. La procédure est la même que celle prévue par la loi du 24 juillet 1889, modifiée par celle du 15 novembre 1921 ; le nouveau texte renvoie d’ailleurs aux articles 4 à 9 de cette loi. Les voies de recours sont également possibles dans les mêmes conditions. Au sujet de la compétence de la juridiction appelée à statuer sur la requête, la loi de 1942 précise qu’elle est celle du tribunal civil de la résidence de la mère. La délibération a lieu comme précédemment en Chambre du conseil, et le jugement est rendu en audience publique.

En conformité de l’article 10 de la loi du 24 juillet 1889 et bien que la loi de 1942 ne s’y réfère pas, il y a lieu d'admettre que, si le tribunal refuse à la mère l’exercice de la puissance paternelle, il devra décider de la constitution de la tutelle « dans les termes du droit commun ».

Le rappel de ces règles générales montre, dès à présent, l'élément nouveau introduit par la loi du 23 juillet 1942 dans l'exercice de la puissance paternelle dont l'attribution est en quelque sorte automatique au profit de la mère appelée ainsi à suppléer le père défaillant, même dans les cas les plus graves de la vie familiale.

$ 5. — Il a paru cependant que le mécanisme de la loi qui, incontestablement, marque un progrès sur l’ancienne législation, n'avait pas le caractère d’une réforme aussi catégorique qu’on pouvait le penser. « L'attribution à la mère, écrit M. Nast, de « l'exercice de l'autorité parentale par l’article 373 du Code Civil,

AE

€ dans les cas qui y sont prévus, n’est pas impérative, mais seule- « ment facultative puisque le texte lui-même permet au Ministère Public de provoquer une décision judiciaire qui en ordonne autrement (1). »

Gette manière de voir nous semblerait exacte si la loi de 1942 avait dit «cette autorité peut être exercée par la mère ». Or, le texte précise formellement que « cette autorité est exercée par la mère ». Les termes employés sont bien impératifs, et on ne saurait déduire le caractère facultatif de l'attribution à la mère d’un ensemble de pouvoirs de la simple faculté réservée à une décision judiciaire de lui enlever ses droits. Dans le système élaboré par la loi nouvelle, il existe une règle et une exception. Dans la situation normale que crée l’attribution de plano à la mère de l’autorité parentale, l’intervention de la justice n’est qu’un accident. On ne voit donc pas en quoi consisterait la prétendue faculté réservée par la loi à la mère de famille puisqu’aussi bien il ne s’agit pas pour elle d’une faculté, mais d’une obligation impérieuse dont la suppression peut être exceptionnellement requise.

L'examen des principes généraux contenus dans la réforme de l’article 373 appelle maintenant l'analyse des cas particuliers qui conditionnent l'exercice par la mère de la puissance paternelle, sauf décision contraire du tribunal.

(1)“Nasr, op. cit. D.-C:, 1943, p119, n° 71. "