CHAPITRE III

LES CAS LIMITATIFS DANS LESQUELS LA PUISSANCE PATERNELLE PASSE D'OFFICE A LA MÈRE

Les cas où la mère exerce de plein droit la puissance paternelle à la place du père, sont au nombre de quatre : ils sont prévus aux alinéas 3, 4, 5, 6 et 7 de l’article 3 de la loi du 23 juillet 1942 et énumérés dans les paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article 373 nouveau du Code Civil.

Le premier concerne la déchéance totale ou partielle du père des droits de la puissance paternelle.

Le deuxième vise la situation du père qui a perdu la qualité de chef de famille pour les motifs indiqués par le législateur.

Le troisième s'applique à la condamnation du pêre pour abandon de famille, avec les conditions particulières mentionnées par la loi.

Le quatrième a trait à l’abandon par le père de ses droits à la puissance paternelle sans le concours de la mère.

SECTION I. -— Le Cas de déchéance totale ou partielle du père des droits de la puissance paternelle

Le troisième alinéa de l’article 3 de la loi du 23 juillet 1942 précise que l’autorité parentale est exercée par la mére « en cas « de déchéance totale ou partielle du père des droits de la puissance « paternelle en vertu de la loi du 24 juillet 1889 pour ceux de ces « droits qui lui sont retirés ».

$ 1. — Il n’est pas sans intérêt de rappeler, à titre liminaire, que la loi de 1889 ne permettait pas à la mère de remplacer de plein droit le père dans l'exercice de cette puissance ; c'était au tribunal à apprécier si elle en était digne ou non. En présence d’une incapacité légale ou judiciaire frappant le père dans son autorité

paternelle, cette procédure était applicable aussi bien pour la déchéance facultative que pour la déchéance de plein droit (1). L'article 9, premier alinéa, de la loi du 24 juillet 1889, modifiée par la loi du 15 novembre 1921 est, en effet, libellé ainsi :

« Dans le cas de déchéance de plein droit encouru par le père, «le Ministère Public ou les parents désignés à l’article 3 saisissent « sans délai la juridiction compétente, qui décide si, dans l'intérêt « de l’enfant, la mère exercera les droits de la puissance paternelle « tels qu’ils sont définis par le Code Civil... »

Et le troisième alinéa poursuivait :

« Dans le cas de déchéance facultative ou de retrait de tout «ou partie des droits de la puissance paternelle, le tribunal qui « prononce l’une ou l’autre de ces deux mesures statue par le « même jugement sur les droits de la mère à l'égard des enfants « nés et à naître... »

Certains auteurs expliquaient cette procédure par la crainte possible d’une influence quelconque de la part du père qui, peu à peu et en fait, se serait substitué à la mère, celle-ci arrivant insensiblement à perdre tout pouvoir (2).

D’autres auteurs ont préféré garder le silence sur cette question, estimant sans doute qu'en la matière, les juges avaient un véritable pouvoir discrétionnaire (3).

Nous pensons, quant à nous, que le véritable motif de ce choix laissé au tribunal réside dans l’idée que l’on se faisait à l’époque de l’incapacité et de la faiblesse considérées comme étant inhérentes à la nature même de la femme. Craignant que celle-ci ne puisse pas toujours faire face à ses obligations d'autorité, de chef de famille, le législateur de 1889 avait laissé au juge le soin d’apprécier si, eu égard aux circonstances de la cause, il était ou non permis de confier à la mère la direction de ses enfants.

Grâce à l’évolution de l'esprit public, la méfiance envers l'aptitude de la mère aux fonctions de chef de famille s’est grandement atténuée et l’on comprend mieux aujourd’hui qu’elle ait été appelée à exercer de plano les droits de la puissance paternelle lorsque le père est déchu. Il est normal d’ailleurs que seuls les droits retirés au père passent automatiquement à la mère ; pour les autres, le père en conserve l'attribution et l'exercice. Si tous lui sont

(1) NAST, op. cit. D. C., 1943, p. 19, n° 73. (2) BauprY-LACANTINERIE et BINET, op. cit., I, n° 1004. (3) PLANtIOL et RiPErT, I, n° 1963 ; Corn et CAPITANT, I, n° 471.

retirés, la mère exerce la pleine autorité parentale. C’est ce qu'a voulu exprimer le législateur de 1942 quand il ajoute à l'alinéa 3 in fine de l’article 3 «.… pour ceux de ses droits qui lui sont retirés ».

$ 2. — On peut toutefois se demander, la loi étant muette sur ce point, quelles mesures prendront les magistrats en cas de décision particulière de leur part rejetant l'attribution à la mère de la puissance paternelle par application des dispositions de l'alinéa 2 de l’article 3. Le silence du texte autorise-t-il à admettre les mêmes solutions que celles adoptées par le législateur de 1889 ?

L’affirmative paraît s'imposer car, en cas d’éviction de la mère sur intervention du Ministère Public, le sort des enfants doit être réglé au plus tôt et au mieux de leurs intérêts. Il n’est pas douteux que si la mère est prédécédée ou vient à mourir postérieurement au jugement, le tribunal doit se prononcer sans retard Sur la tutelle.

Dans ces hypothèses, il faut admettre, par voie d’analogie, que les règles édictées par la loi du 24 juillet 1889, dans ses articles 10 à 14 inclus, s'appliquent encore aujourd’hui. En conséquence, le tribunal peut confier l’enfant à un tuteur qui sera, soit un autre parent, soit un particulier charitable. Il lui est également loisible, si cette solution lui paraît préférable dans l'intérêt de l'enfant, d'attribuer la tutelle à l'Administration de l’Assistance Publique laquelle, à son tour, a la possibilité de placer le pupille dans une société habilitée ou même chez un simple particulier. Dans ce dernier cas, la personne charitable consent à s’en charger à titre de « tuteur officieux ». Ce sont les règles du droit commun qui sont maintenues en vigueur (1).

SECTION II. -—— Le Cas où le père n’a plus la qualité de chef de famille

Disposant, en vue de cette éventualité, l'alinéa 4 de l’article 3 déclare que la puissance paternelle est exercée par la mère « dans « le cas où le père n’a plus la qualité de chef de famille, c’est-à-dire « s’il est hors d’état de manifester sa volonté en raison de son

(1) D'après la disposition de l’article 10, 2° alinéa, de la loi du 24 juillet 1889, « les tuteurs... remplissent leurs fonctions sans que leurs biens soient grevés de l’hypothèque légale du mineur », compte tenu de la restriction posée à l'alinéa suivant.

« incapacité, de son absence, de son éloignement ou de toute « autre cause ».

$ 1. — Le transfert à la mère de l'exercice de la puissance paternelle se conçoit parfaitement dans les cas ci-dessus prévus, si l’on considère d’une part que, d’après le premier alinéa de l’article 373 nouveau, c’est la qualité de « chef de famille » qui confère au père l’exercice durant le mariage, de l’autorité paternelle et que, par ailleurs, l’article 213 nouveau du Code Civil (loi du 22 septembre 1942) lui fait perdre la qualité de chef de famille « s’il est « hors d’état de manifester sa volonté en raison de son incapacité, « de son absence, de son éloignement ou de toute autre cause » (1).

Nous avons déjà indiqué ci-avant (Chap. II. Sect. 2) en quoi consiste la réforme du principe inscrit dans l’ancien article 373 du Code Civil et selon lequel le père de famille conservait, dans les liens du mariage et malgré l’élargissement des pouvoirs accordés à la mère, une incontestable prépondérance. Cette autorité disparaissant, il était logique que la mère, nantie désormais d’une capacité presque totale, prenne purement et simplement la place de son mari dans la direction du ministère de la vie familiale et de ses dépendances.

Tel était d’ailleurs l’esprit de la loi du 18 février 1938 qui décidait, en remaniant in fine le texte de 1804 de l’article 213 que « la qualité de chef de famille cesse d’exister au profit du mari : « 10 dans les cas d'absence, d'interdiction, d’impossibilité pour le « mari de manifester sa volonté et de séparation de corps ; 20 lors- « qu’il est condamné, même par contumace, à une peine criminelle « pendant la durée de sa peine ».

L’idée maîtresse que l’on retrouve dans ces diverses lois (lois du 18 février 1938, du 23 juillet 1942 et du 22 septembre 1942) doit servir de fil conducteur : qu’il s’agisse des dispositions relatives au mariage ou de celles concernant la puissance paternelle, la femme remplace le mari au foyer, la mère se substitue au père dès que ce dernier s’avère incapable de remplir ses devoirs de mari ou de père, autrement dit lorsque l'époux ou le père de famille n’a plus la qualité de « chef ». Il est à remarquer que les lois précitées considèrent qu'il en est ainsi dès l'instant où le mari ou le père est hors d’état de « manifester sa volonté ». Elles estiment qu’à partir

(1) NaST, opr:cit DC: 1943, /p919, na 74

du moment où cette volonté fait défaut, le chef n’a plus aucune autorité, il est complètement défaillant. Le critérium de l’autorité est constitué pour celui qui la détient, par la possibilité entière d'exprimer et d'imposer sa volonté ; la qualité de chef se perd par l'absence de toute possibilité d'exprimer et d'imposer cette volonté. Cette sorte d’équation posée par la loi du 23 juillet 1942, découle des mots « c’est-à-dire » placés à dessein dans le quatrième alinéa de l’article 3.

$ 2. — La loi nouvelle précise les motifs pouvant justifier que le père est hors d'état de manifester sa volonté : elle retient en premier lieu son incapacité.

Le père est considéré comme étant en état d'incapacité s’il est aliéné ou interdit ; son impossibilité d'agir est légale lorsqu'il est à la fois dément et interdit, elle ne sera que morale s’il est simplement aliéné ou interdit (1). Le terme « d'incapacité » est précis et clôt le débat ouvert à propos de l'interprétation à donner au mot « empêché ». Certains juristes, nous l’avons vu, opinaient pour Pextension à cette hypothèse des dispositions contenues dans l’article 141 qui ne visait que le cas où «le père a disparu ». Désormais le doute n’est plus parmis.

$ 3. — Le père peut également, aux yeux de la loi, se trouver hors d’état de manifester sa volonté en raison de son absence.

Nous avons déjà indiqué la controverse née à propos de l’article 141 et des diverses phases de l’absence auxquelles il était susceptible de renvoyer. (V. supra. Chap. IT. Sect. 1, $$ 1 et 2.) La rédaction employée à l’article 373 nouveau supprime toute difficulté si l’on admet que le mot « absence » vise l’absence « décla- : rée » (C. Civ., art. 115 et suiv.) par opposition avec l’état d'absence simplement « présumée » (C. Civ., art. 112 et suiv.), c'est-à-dire le cas où «le père a disparu » selon l’expression dont se sert l’article 141 nouveau. En droit strict, cette conception des deux articles nous paraît la seule acceptable.

Uné objection pourrait cependant lui être faite. Dès lors qu’en vertu de l’artcile 141 nouveau, la mère détient automatiquement tous les pouvoirs découlant de la puissance paternelle dès l’état de présomption d'absence (père disparu), on serait tenté de se

(1) BauDry-LACANTINERIE et BinET, op. cit., 1, n° DR

demander pourquoi il serait besoin d’une nouvelle disposition l’autorisant à intervenir postérieurement, c’est-à-dire lors de l'ouverture de la période de déclaration d'absence. La mère devrait pouvoir, semble-t-il, continuer d’exercer une autorité qu’elle a déjà en mains et l’article 373 ferait, dès lors, double emploi avec l’article 141 dont il n’est, sauf variante dans les termes, que la reproduction. D'où inutilité de parler à nouveau de « l’absence » du père, cette question ayant été déjà réglée implicitement par l’article 141.

Un examen attentif du texte de l’article 373 donne lieu de constater qu’il ne fait pas double emploi avec la disposition de l’article 141. En voici la raison.

Dès que le père est « présumé » absent, il y a nécessité de le remplacer d'urgence : le foyer ne peut attendre son nouveau chef, car l’enfance exige une protection immédiate. Pour la lui assurer, il suffit d'appliquer l’article 141 nouveau qui permet à la mère, sans décision spéciale. d'exercer d'office tous les droits de la puissance paternelle : c’est l'innovation intéressante de ce texte. Si cette situation se prolonge au delà de la période légale, l'absence doit être régulièrement déclarée dans les formes prévues par les articles 115 et suivants du Code Civil. Alors intervient l’article 373 nouveau accordant à la mère la puissance paternelle, mais avec une restriction inscrite dans l’alinéa 2 « sauf décision contraire du « tribunal civil qui statuera en chambre du conseil sur requête « du Ministère Public ». Le rapprochement de ces deux textes accuse immédiatement la différence existant entre eux. Dans l’article 141, aucune restriction ; la mère se voit accorder pleins pouvoirs ; dans l’article 373, une disposition spéciale tendant à freiner, si besoin est, la puissance détenue par la mère.

Cette différence ne s’explique, à notre avis, que par les conséquences également différentes qui découlent des deux phases de l'absence. La simple présomption d’absence n’est qu’une période provisoire au cours de laquelle il faut parer au plus pressé et attribuer à la mère tous pouvoirs nécessaires. Mais cette situation est appelée à être régularisée et l’absence étant judiciairement déclarée, une période normale, stable, lui succède. La loi décide que le contrôle du Ministère Public s'avère alors indispensable à un moment où, privée pour une durée indéterminée de la présence du père, la vie familiale continue. Ces considérations nous inclinent à penser que les articles 141 et 373, loin de se répéter dans leur rédaction nouvelle, ne font au contraire que se compléter utilement.

$ 4 — L'’éloignement, selon les termes de la loi, place également le père dans une situation lui interdisant toute manifestation de volonté. Bien qu’en fait le lieu de retraite du père soit souvent connu (éloignement n'étant pas synonyme d’absence), une non-présence au foyer impose une organisation juridique nouvelle dans l'intérêt des enfants. Cette organisation de la puissance paternelle ne sera bien souvent que provisoire, car à la différence de l’absence, l'éloignement sera relativement de courte durée.

$ 5. — Le quatrième alinéa de l’article 3 termine cette énumération par ces mots «… ou de toute autre cause », ce qui implique que la valeur du texte est purement indicative et que le tribunal doit user à cet égard d’un large pouvoir d'appréciation.

En réformant l’article 213 du Code Civil, la loi du 18 février 1938 avait envisagé le cas où le mari est condamné à une peine criminelle. Cette hypothèse n’a été reprise ni par la loi du 23 juillet 1942 ni par celle du 22 septembre suivant. Lorsqu'elle se réalise, rien ne paraît cependant s’opposer à son assimilation aux cas déjà cités, étant donné que, durant son incarcération, le père est matériellement privé de l’exercice de ses droits de puissance paternelle. (V. infra. Sect. 3, $ 2.) On peut encore comprendre parmi ces «autres causes » la situation du père prisonnier de guerre ou éloigné de son foyer par des événements de guerre. C’est, on s’en souvient, l'élément de base de la loi du 23 décembre 1942 condamnant le concubinage notoire de l’épouse de celui qui est retenu loin de son pays par suite de circonstances de guerre.

SECTION III. — Le Cas de condamnation du père pour abandon de famille

$ 1. — Ici se présente, si l’on peut dire, l’hypothèse-type du transfert à la mère des pouvoirs concentrés en la personne du père. Du moment qu’une décision de justice a prononcé sa culpabilité, la puissance paternelle ne saurait lui être maintenue ; il n’en est plus digné et l’autorité doit passer entre les mains de la mère. Ainsi en décide, du moins en principe, le troisième alinéa de l’article 3 de la loi du 23 juillet 1942 « en cas de condamnation du « père pour abandon de famille, même, si la déchéance n’a pas « été prononcée ».

D'après cette disposition, il est nécessaire que le jugement ou

l'arrêt ait prononcé une « condamnation » ; une décision de relaxe ne peut servir de base au transfert de l'autorité parentale à la mère. Cette remarque est d’ailleurs logique : on ne comprendrait pas qu’une simple comparution en justice puisse, quelle que soit l'issue du procès, entraîner une conséquence aussi grave pour le père. up La loi précise que la simple condamnation suffit sans même qu'elle soit assortie de déchéance. En matière d'abandon de famille, on sait que les juges ont la faculté de prononcer, en plus de la sanction pénale, la déchéance de la puissance paternelle (art. 4, $ 1er de la loi du 23 juillet 1942).

C’est dire à quel point le législateur s’est montré rigoureux dans l'intérêt des enfants et de la dignité du foyer. C’est souligner aussi le caractère de gravité qu’il attache au fait de Ja condamnation du père pour abandon de famille même si la sanction de la déchéance ne s’y trouve pas comprise.

$ 2. — Mais le rédacteur de la loi a cru devoir en tempérer la rigueur en limitant dans le temps l'exercice par la mère de la puissance paternelle en remplacement du père indigne. Pour celui-ci cette sorte de capitis deminutio n’est que temporaire et il recouvre ses droits à son retour au foyer. C’est ce qu’exprime le deuxième alinéa du paragraphe 3 de l’article 373 modifié : « dans « ce cas, le père reprend l’exercice de la puissancé paternelle à son « retour ».

Ainsi rédigée, cette formule suggère la question de savoir si elle vise l'abandon pécuniaire aussi bien que le délit d'abandon du foyer. À première vue, elle paraîtrait devoir s'appliquer à ces deux sortes d'infractions car la loi, en parlant dans l’alinéa précédent, « d'abandon de famille » d’une façon générale, n'effectue aucune discrimination entre l’abandon pécuniaire et l'abandon du foyer.

Cette interprétation a été réfutée par M. Nast avec des motifs qui ne manquent pas de pertinence. « Malgré la généralité du texte « qui vise l’abandon de famille, donc aussi le simple abandon « pécuniaire même d’un ascendant, il semble qu'il ne doive s’ap- « pliquer qu'au cas d’abandon de la résidence familiale. C’ est ce € qui résulte de l'alinéa 2 du paragraphe 3 de l’article 1373 qui « décide que « dans ce cas » (condamnation pour abandon de ( famille) le père reprend l’exercice de la puissance paternelle à €son retour. » Les mots « à son retour » ne peuvent concerner

« que le retour au foyer familial qui avait été abandonné » (1). Pour les partisans de la thèse qui interprète largement le-terme «d'abandon de famille », les mots « à son retour » sont évidemment un obstacle gênant. Le retour implique nécessairement l’idée d’un départ et il n'existe de départ, c’est-à-dire d'abandon matériel, que dans le cas d'abandon du foyer. :

On pourrait, à la rigueur, songer à un retour, non pas consécutif à un départ volontaire de la résidence familiale, mais ensuite d’une peine privative de liberté prononcée du chef d’abandon pécuniaire. Mais, ainsi envisagé, le retour procéderait plutôt d’un éloignement provenant « de toute autre cause » et rentrerait de préférence dans le cas général prévu par le membre de phrase final du quatrième alinéa de l’article 3 (2). Aussi bien, ne faut-il pas perdre de vue que dans l'esprit de la loi du 23 juillet 1942, c’est l’abandon, le départ effectif et matériel, qui est l’élément nouveau et dominant. En employant à l'alinéa 5 de l’article 3, le mot « retour », le législateur a, selon toute vraisemblance, voulu viser le retour après abandon du foyer ; mais il eût été préférable qu'il l’indiquât clairement.

$ 3. — Une autre question peut être soulevée au sujet de la reprise par le père de ses droits de puissance paternelle lors de son retour. Cette reprise de l’autorité est-elle possible même lorsque la déchéance a été prononcée, ou bien cette faveur n’existet-elle qu’en cas de simple condamnation pour abandon de famille sans adjonction de la déchéance ? L’hésitation provient de ce que la lecture du texte ne révèle pas avec précision si les mots «dans ce cas » placés au début du deuxième alinéa du paragraphe 3 de l’article 3 concernent l’ensemble de l’alinéa précédent ou seulement la formule finale « mîme si la déchéance n'a pas été prononcée ». En d’autres termes, la question revient à rechercher si en disant «dans ce cas », la loi a entendu retenir l'hypothèse où le père a été condamné pour abandon de famille et déchu en même temps de la puissance paternelle, ou si elle s’est bornée au cas de condamnation du père sans que la puissance paternelle lui ait été retirée.

Il semble plus logique de se prononcer en faveur de cette dernière interprétation : le père ne sera réintégré dans son autorité à son retour que s’il a été condamné, mais non déchu. Il faut lire

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(2) V: supra, section 2, $ 5.

alors, non pas « dans ce cas », mais, « dans ce dernier cas », sinon le retour du père au foyer aurait pour effet de lui restituer dans tous les cas, c’est-à-dire même si la déchéance a été prononcée, l'exercice de la puissance paternelle. On admettrait ainsi que:le retour aurait pour effet d'annuler la décision judiciaire ayant prononcé la déchéance. Cette opinion paraît mal fondée si l’on observe que l’article 15 de la loi du 24 juillet 1889, modifiée par la loi du 15 novembre 1921, subordonne la restitution de la puissance paternelle à des conditions très strictes, telles que réhabilitation préalable, décision de justice, délai de trois ans, etc... ; en outre, le deuxième alinéa du paragraphe 3 de l’article 373 nouveau ne semble pas avoir abrogé partiellement l’article 15 susvisé (1). Cette argumentation nous paraît sans reproche et permet d'éclairer un point qui, dans la loi, est enveloppé d’une certaine obscurité. |

SECTION IV. — Le Cas d'abandon par le père

de ses droits à la puissance paternelle sans le concours de la mère

Dans la quatrième et dernière hypothèse prévue par l’article 373 nouveau du Code Civil, la mère est encore admise à exercer la puissance paternelle. Il s’agit du « cas d’abandon du « père de ses droits à la puissance paternelle, sans le concours de « la mère, en vertu de l’article 17 de la loi du 24 juillet 1889 ».

Cette disposition ancienne permet au père d'abandonner volontairement la puissance paternelle en confiant ses enfants mineurs de seize ans à des administrations d'assistance publique, à des associations de bienfaisance régulièrement autorisées à cet effet, voire même à des particuliers jouissant de leurs droits civils. C’est en somme une délégation de la puissance paternelle sous le contrôle de l’autorité judiciaire (2).

L'application de cette mesure ayant présenté parfois des inconvénients, des lois postérieures sont venues combler certaines lacunes. (Cf. loi du 27 février 1904 spéciale aux enfants recueillis par l’Assistance Publique, loi du 5 août 1916 s'appliquant d’une

(1) NasT, op. cit. D. C. 1943, p. 19, n° 76.

(2) BAUDRY-LAGANTINERIE et BINET, 0p. cit., I, p. 471 : JOSSERAND, OpDiecilis 1001087:

manière générale aux enfants recueillis par un établissement ou un particulier charitable quelconque.)

Toujours soucieux de maintenir l’autorité familiale, même dans les conjonctures les plus défavorables, le législateur de 1942 a décidé que si le père, sans avoir au préalable consulté la mère, croit devoir abandonner ses droits, la puissance paternelle ne passera pas à une tierce personne, morale ou physique, mais bien à la mère de famille qui est normalement la plus qualifiée pour agir. Cette nouvelle disposition qui s’insère dans le cadre de la famille, restitue à la mère son rôle véritable et la place en face de ses responsabilités naturelles à l'heure où l’autorité du chef de famille lui est dévolue et où, au lieu d’être confiée à des mains étrangères, la direction des enfants lui est conservée dans son entière plénitude.

En disposant ainsi, l’article 373 nouveau du Code Civil reste dans la ligne tracée par le législateur de 1942 lorsque celui-ci s’est « préoccupé de restituer la famille dans toute sa force et sa sta- « bilité ».

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