DA, ZE
sur la L.in suis heredibus de Paul : « Quod autein de do- Mminio tradilur hoc loco, interpretes quœrunt an ad possessionein perlineat. EE verius equidem esse arbitror non continuari possessioncnr inorluo patre quæ nec e0 vivo communicata filio intelligitur : itaque apprehendi cam oportere post morlem patris, ul filio adquisita videatur. » L'opinion de Cujas a certainement exercé ici une grande influence, et bien des romanistes après lui se sont inspirés de ses commentaires pour affirmer que l’h6riller sien n'acquiert pas la possession du patrimoine paternel à la mort du chef de famille ; la même solution s'imposait à fortiori, pour l’esclave héritier nécessaire. Le triomphe de cette doctrine s'explique d’ailleurs facilement, D'abord, jusqu'à notre siècle, on ignorait Gaius, et c’est seulement depuis l’Apographon de Studemund que Pon possède le texte exact des passages où Gaius déclare Fusucapion pro herede impossible en présence d'héritiers nécessaires ; jusque-là, deux fragments seuls auraient pu servir de base à l'argumentation si solidement établie en 1880 par MADubhois Ma LC NI1,-29 et la L.:29, D: 41,3, Ces textes, on les commentait tant bien que mal, on renonçait même à les concilier avec la doctrine régnante. Jusqu'à la fin du xvi siècle cependant, la thèse de l’acquisition légale par l'héritier sien et nécessaire, sinon par l’esclave, avait rencontré des partisans convaincus: Accurse, Bartole, Alciat, Doneau l'ont soutenue avec ardeur « mais aussi avec une exagération qui Pa compromise et qui à fini par la perdre. On croyait y voir l’origine de la saisine coutumière du droit Français. On prétendait
justifier notre célèbre maxime: « Le mort saisitle Vif (1)... »
(1) Dusors, Nouv. Rev. hist. 1880, p. 102.
La réplique était dès lors facile; mais Cujas, Tiraqueau, Vinoius, Halliger, etc., s'ils repoussaient avec raison une origine historique qui nous semble en effet problématique, prétendaient à leur tour établir une opposition radicale entre les principes du droit romain et ceux du droit coutumuer, en matière de possession et de saisine. Cujas, en cela précurseur de Savigny, n’hésitait pas à déclarer la saisine héréditaire contraire aux principes romains et même aux principes ralionnels sur l’acquisition etla transnussion de la possession (1). Le point de départ de la controverse, c’est la définition même de la possession. Cujas, lorsqu'il écarte l’origine romaine de la saisine, lorsqu'il rejette l'acquisition légale de la possession par l'héritier sien, ne manque pas d’invoquer cet argument péremptoire que la possession est res facti, que nous ne saurions acquérir sine naturali apprehensione. C’est parce qu'il faut à toute force une appréhension de fait pour l’acquisition de la possession que la saisine ne peut être qu'une fiction et une fiction irrationnelle.
8. Primitivement sans doute la possession n’est qu’un simple fait ; elle est comme telle antérieure à la notion même de propriété, et se confond avec la détention matérielle : c’est purement et simplement le pouvoir physique qu'on à sur une chose etil est exact de dire alors avec Paul qu'elle est facti non juris (L. 1, $ 3. D. 47, 2).
Mais ce n’est pas en ce sens que l'on entend généralement le mot possession et que ce mot figure fréquemment dans les textes. On distingue alors la possession de la détention et il n°y à possession que s’il y a chez le détenteur de la chose l'animus rem sibi habendi (2). En outre, la
(L Cu Op At. VO 975.
(2) Maynz, t. I. $ 81.
ner dia) : Mi ie CT
hs v'nittohi: Matuthlesiéar-
possession implique chez le possesseur une certaine capacité juridique. L’esclave, le fils de famille, ne peuvent posséder : {enent, non possident. (L. 49 $S 1, D. 41,2 — L.'44 $S 4, D. 41, 3. — LL. 93 et 118. D. de Reg. Jur.). Est-ce donc qu'ils ne sauraient avoir l’animus rem sibi habendi? I] serait déraisonnable de le supposer (1). L’esclave ou le fils de famille ne peuvent posséder parce qu'ils n’ont pas de personnalité juridique, parce qu'ils n'ont pas la possibilité légale de posséder. Comment donc ce prétendu fait de la possession peut-il dépendre de la capacité juridique ? En fait on possède ou on ne possède pas, on à une chose en son pouvoir ou on ne l’a pas, indépendamment de la question de savoir si l’on a le droit de lavoir ou si l’on est capable de l'avoir. C’est que la possession à été légalement sanctionnée ; et par là même, la notion s’en est singulièrement compliquée, le fait de la possession à fait naître un droit. Le possesseur a un droit, un droit qui logiquement serait transmissible
comme tout autre droit ; c’est pour avoir méconnu la dis-
tinction entre le fait de la possession et ses conséquences juridiques que Savigny, Randa et récemment encore Van Wetter (2) ont nié la transmissibilité de la possession. Cependant la distinction entre la possession état de fait et ses conséquences juridiques, a fait des progrès en Allemagne et en Autriche. Ihering, Esmarch, Bekker, Strohal
l'ont nettement posée et concluent à la transmissibilité du
. jus possessiontis. Les avantages juridiques de la posses-
sion, sinon la possession elle-même, constituent un droit
- séparable du fait de la possession et transmissible par na-
(1) Riccosoxo. La teoria del possesso. Archiv. Giurid., t. L, p. 2317-38.
(2) Traité de la possession en Droit Romain, p. 50, sqq.
ture. Le jus possessionis d'ailleurs ne se confond pas avec le jus possidendi ou droit à la possession, qui n’est que le droit de propriété envisagé à un certain point de vue ; il n'est cependant pas inutile de noter que le propriétaire a le jus possidendi : on est amené ainsi à lui reconnaître le droit d'appréhender la chose dont il aurait acquis la propriété et dont personne n'aurait la possession, situation fréquente au cas de transmission universelle si au contraire la chose est aux mains d’un üers, celui là seul pourra en réclamer la détention matérielle qui a le droit de possession, jus possessiontis.
Le jus possessionis est donc un droit transmissible. et logiquement l'acquisition de la propriété entraîne celle de la possession, pourvu que laliénateur eût lui-même la possession; en effet, le propriétaire qui aliène sa chose, sil en a la possession, — et j'entends par là le jus possessionis, — doit transmettre simultanément à l'acquéreur la propriété et la possession de cette chose : il y aurait dol de sa part à agir autrement. L'acquéreur, dès l'instant où il est propriétaire, doit jouir des avantages de la possession; exiger de lui une apprehensio naturaltis pour lui transmettre la possession, c'est le mettre parfois dans l'impossibilité de posséder : car si la chose est aux mains d'un tiers, l'acquéreur ne peut l’appréhender sans agir au possessoire et, pour cela, il faut qu'ilinvoque la possession de son auteur et sa qualité personnelle de juris possessor. Cest grâce à la transmission du jus possessiontis que Pacquéreur peut réclamer de plano la protection possessoire.
9. Dans quelle mesure les jurisconsultes romains ontils reconnu ces principes? C'est ce que nous aurons à discuter plus loin ; ici nous avons voulu surtout analyser à
priori l'idée de possession. Remarquons cependant que
l'expression de jus possessionis est romaine, qu'elle se rencontre fréquemment dans les textes(1); que d'après Papinien (L.49,$ 1. D.hf.): Possessio non tantum corporis sed el juris est, et que bien des solutions pourraient jusüfier cette affirmation du grand jurisconsulte. Ainsi apparaît par places, en Droit Romain, l’idée très juste que là sanction légale donnée à la possession, procure au possesseur un droit. Mais la notion de la possessio res facti subsistait encore et obscurcissait les vrais principes. Il y à ainsi en droit romain, sur la définition même de Ja possession, deux courants d'idées opposés, et celte dualité suffit pour expliquer l’incohérence de certaines solutions.
Quant à la transmission simultanée de la propriété et du jus possessionis, elle allait de soi Le plus souvent : la plupart des modes d'acquisition de la propriété à titre particulier reposent en effet sur la transmission ou sur l'acquisition de la possession ; il est bien certain dès lors que l'acquéreur devient à la fois propriétaire et posses-
seur, si même 1l n'a pas acquis la possession avant la
propriété. On peut seulement se demander si l'acquéreur
continue la possession même de l’aliénateur ou commence une possession nouvelle, et nous aurons à résoudre le même problème au sujet de l'héritier. Il y a cependant tel mode d'acquisition de la propriété qui n'implique pas nécessairement la prise de possession : ainsi la mancipation. Le plus souvent l'appréhension accompagne iei le transfert de propriété, l’étymologie même du mot man. cipation l'indique. Si néanmoins la chose n’a pas été livrée
au moment de l’accomplissement des formalités per æs et
De Cf. D. 44, pr., D. 41, 2. — L. 2., $ 38, D. 43,8: — L. 5, C. 7,16retc.
libram, l'acquéreur est bien désormais propriétaire ex jure quirilium, mais il n'aura la possession de la chose qu'après une appréhension matérielle. C’est donc la notion primitive de la possession qui la emporté ici : mais il n’y a pas lieu de s’en étonner, puisque la mancipation est le plus ancien des modes d'acquisition. En somme, il n’y a rien à conclure de ce qui a lieu au cas de transmission particulière et la question reste entière dans l'hypothèse de transmission universelle.
Sinous appliquions purement etsimplement les principes logiques sur le jus possessionis, nous n’aurions qu'à dire : l'héritier nécessaire acquiert de plein droit la propriété du patrimoine et des biens héréditaires : done il en acquiert aussi de plein droit la possession. Mais en droit Romain, cela ne suffit pas, puisqu'il n'y a rien de bien net dans les textes sur la nature et la transmissibilité du jus possessionis. L'héritier nécessaire acquiert-il ipso jure la possession héréditaire ? Nous n’en savons rien, et l’affirmative, comme lanégative, nous semble possible. Voici maintenant les arguments de textes et les considérations historiques qui nous déterminent à répondre par
l’affirmative.
$ 2. — Thèse de l'acquisition légale. Arguments à l'appui de cette thèse.
10. On connaît le beau travail qui, en 1880, a ranimé la vicille controverse sur l'acquisition légale de la propriété par lhéritier. L'érudition et lPimpartialité de cette étude sur la Saisine hérédilaire en droit romain suffiraient à entrainer la conviction du lecteur. Et ce qui en
accroit encore la valeur, c’est la hardiesse dans l’hypo-
thèse, la rigueur dans l'argumentation et jusqu’à la nouveauté des sources, puisque M. Dubois utilise l’Apographon de Studemund, et fonde sur les textes revisés de Gaius sa démonstration de cette idée : que l'impossibilité de l’usucapio pro herede en présence des héritiers nécessaires s'explique par la « saisine » que le droit romain aurait admise à leur profit.
Jusqu'à la découverte de Gaius en effet, un seul texte mentionnait cette impossibilité de l’usucapio lucrativa en présence d’héritiers nécessaires ; encore ce texte parlait-il spécialement des héritiers siens et nécessaires : « Nihil pro herede posse usucapi, suis heredibus existentibus. magis obtinuit. » L. 2, C. VII, 29.
Aucun commentateur n'avait d’ailleurs songé à rapprocher de ce texte de la L. 29, D. 41, 3 : nec pro herede usucapi polest quod ab herede possessum est. On donnait de la L.2 des explications assez singulières. C'est ainsi que d’après Cujas, le rescrit de Dioclétien et de Maxi-
mien aurait repoussé seulement l’usucapio pro herede
proprement dite, laissant place à une prétendue wsucapio
pro bonoruin possessore, qui n’a certainement jamais existé ; et cependant D. Godefroi, Pothier, d’autres encore avaient admis cette explication. Cujas en a donné une autre qui déjà serait préférable : la présence des héritiers siens empêche l’usucapio pro herede parce qu'à vrai dire, il n’y a pas ici d’hérédité, à cause de la copropriété de famille ; c’est l’idée qui a été reprise par Huschke avant la publication de l'Apographon, idée dont je critiquais tout à l'heure l’exagération. Du moins cette explication a-t-elle un mérite : elle place la question sur son véritable terrain, la L. 11 de Paul. C’est Duaren qui jadis à le mieux compris la relation entre la L. 2 et la MOULIN À
L. 11. « Si la loi 2 déclare l’usucapion impossible quand il existe des héritiers siens, c’est parce que ceux-ci acquièrent de plein droit non seulement la propriété, mais encore la possession. Se borner en effet à dire que la propriété leur passe ipso jure, ce n’est nullement expliquer l'impossibilité de lusucapion : car l'usucapion n’est pas impossible par cela seul qu'il y a un propriétare. Tout au contraire, elle suppose qu'il y en a un... Mais que l'héritier sien soit non seulement propriétaire, mais encore possesseur, alors on s'explique que l’usucapion soit impossible (1).» C’est ce qu'à très bien vu Duaren quis’exprime ainsi au sujet de la L. 11 et des héritiers siens (2). Videntur possessores… reruin heredilariarum.… etiaimn quum non apprehendantur. Néanmoins, Duaren pense que les héritiers siens n’ont pas une possession véritable et proprement dite, mais seulement une quasi-possession. C'est précisément parce que les héritiers siens n'ont qu'une quasi-possession que la solution de la loi 2 n'aurait été admise qu'après controverse, comme l'indiquent les mots magis obtinuit. Le commentaire si judicieux de Duaren semble avoir trouvé un écho du xvm sièele en Hollande ou un auteur peu connu ne craint pas d'avancer que « le suus heres, en mème temps qu'il devient héritier sans adition, acquiert aussi la possession de l'hérédité ipso jure, sans aucun acte d’appréhension (3) ». C'étaient là des idées subversives ; elles choquaient directement la doctrine courante sur la possession du droit romain ; aussi
n'y a-t-1l pas lieu de s'étonner qu'elles aient rencontré peu
(1) Dugois, loc. cit. p. 112-143.
(2) Duareni selectæ interpretationes. Ad. tit. de liberis et poslumis.
(3) Braxcau, Cité par Dubois. N. 27.
d'adhérents. Il aurait fallu d’ailleurs généraliser le Système, l’étendre à l'héritier simplement nécessaire. Nul ne s’en avisa. Tout au contraire, après la découverte des Institutes de Gaius, on corrigea les textes relatifs à l'usucapion pro herede au cas où il y a des héritiers nécessaires, pour les mettre en harmonie avec la théorie classique.
114. Indépendamment du $ 52 Comm. Il, qui venait corroborer la L. 29 au Dig., les interprètes se trouvaient en présence des$58 Comm. IT, et201 Comm. II, Ces passages étaient de lecture assez difficile. Après examen du pallmpseste et discussion des leçons proposées, après suppression de lettres ou de syllabes qui semblaient erronées, le texte qui prévalut et fut reproduit, sauf variantes de détail, par les éditions de Goschen, Lachmann, Huschke, etc., fut le suivant:
S 58. — Et necessario tamen herede extante ipso jure pro herede usucapi potest.
$ 201. — Rursus ex diverso interdum rem alienam occupare et usucapere concessum est, nec creditur furtum fieri : velutres hereditarias, quarum heres nondum nactus possessionem (est), si (1) necessarius heres esset: nam necessario herede extante placuit, ut pro herede usucapi possil.
Dans ces termes, les $ 58 et 201 confirmaient l'opinion reçue: possibilité de l’usucapion pro herede en présence d'héritiers simplement nécessaires. Il s'agissait seulement de concilier ces textes avec la L. 2 au Code, et de justifier la différence qui avait été faite à cet égard entre Îles héritiers siens et les héritiers nécessaires. Ce point à été
touché dans un grand nombre de travaux, surtout en Alle-
(1) Husenke : cet.
magne : Inais aucune explication satisfaisante n’a été donnée et ne pouvait l’être, puisque tous les interprètes raisonnaient sur des textes fautifs.
fl a fallu la nouvelle lecture de Studemund pour rétablir la teneur originale des $ 58 et 201. Studemund a pu déchitfrer les lettres restées jusque là illisibles, ila conservé celles qui avaient été supprimées dans les éditions an- -térieures, notarnment une N barrée du $ 201 : en définitive, le sens même de la phrase est renversé dans le $ 201 comme dans le $ 58, et il ressort nettement de ces passages que l’usucapion p:'0 herede est impossible en présence d’heredes necessarii. Nous avons désormais un ensemble de textes tout à fait cohérent :
1° L'usucapion pro herede est impossible en présence d’héritiers nécessaires lato sensu :
G. I 58, d’après l’Apographon : et necessario tamen herede extante nihil ipso jure pro herede usucapi potest.
G. LE 201: veluti res hereditarias, quarum heres non est naclus possessionem, #isi necessarius heres esset (1), nam necessario herede extante placuit, nihil pro herede usucapi posse.
Et la L. 2. au Code.
2° [Il faut, pour pouvoir usucaper, pro herede, posséder les biens héréditaires avant l'héritier.
G. IL. 52 et Pomponius, L. 29 au D. 41. 3.
42. Le simple rapprochement de ces textes fait pressentir l'argumentation très simple et très forte de M. Dubois : il résulte en effet des textes de Gaius et de Pomponius « que la condition fondamentale de lusuca-
pion c'est que celui qui prétend usucaper possède les
(1) ou eætel.
CLR Lea cu à CONTE
SR. ÉD di pions, à)
à bé t bndbninie sidi
choses de la succession... avant l'héritier lui-même. La question est ainsi ramenée à savoir lequel des deux possède le premier (1). » Quand lhéritier externe à fait adition il est certainement propriétaire comme l'héritier nécessaire : et cependant l’usucapion reste possible après l’adition tant que l'héritier externe n’a pas appréhendé les. biens héréditaires, Il suffit au contraire qu'il y ait un héritier nécessaire pour que l’usucapion soit impossible. La cause de cette différence ne saurait être dansle mode d’acquisition de la propriété, puisqu'au point de vue de la propriété, la situation de l'héritier externe après adition est identique à celle de héritier nécessaire. I faut qu'il y ait une autre cause : elle est dans le mode d’acquisition: de la possession, « Sila présence de l'héritier externe et même son adition ne font pas obstacle à l’usucapion, c’est parce qu'il peut avoir la propriété sans avoir la possession, et que dès lors il peut se faire qu'un autre
possède avant lui. Si, à l'inverse, la seule présence d’un
héritier nécessaire quelconque empêche l’usucapion, c’est
parce que la possession lui est acquise de plein droit, en même temps que la propritié, à l'instant même où meurt le de cujus. Dès lors la condition essentielle de l’usucapion est irréalisable. Jamais celui qui prétend usucaper ne pourra avoir possédé avant l'héritier, puisque celui-ci possède, au moment mème où le de cujus, en cessant de vivre, a cessé de posséder. Il n’y a pas d’interruption de possession, tout est là (2). » La transmission légale de la propriété serait impuissante à empêcher Pusu-
capion, car Pomponius ne dit pas, «nec pro herede usu-
(4) Domois, loc. cit. p. 439.
(2) Dumors, loc. cit. p. 410.
capi potest quod heredis fuit, mais bien quod ab herede passessunr est. » IT faut donc admettre que l'héritier né: cessaire acquiert de plein droit non seulement la propriété mais la possession de l’hérédité et des biens héréditaires.
13. Il ne suffit pas cependant de déduire cette solution des textes, 1l faut la justifier. Nous savons en effet qu’elle ne saurait être présentée comme une application pure et simple du principe rationnel, suivant lequel il doit y avoir acquisition simultanée de la propriété et de la possession, puisque le droit romain n’a pas reconnu formellement ce principe, ni même proclamé nettement la transmissibilité du jus possessionis. Notons toutefois que s'il y a une hypothèse où la transmission juridique de la possession se conçoit facilement, c'est assurément celle de transmission universelle, Quel devait être en effet l'obstacle majeur au triomphe de cette idée que le jus possessionis est un droit transmissible ? N’était-ce pas le caractère personnel de ce droit? Les jurisconsultes romains eux-mêmes reconnaissent en effet que la possession légale n'est pas un simple fait; ils admettent un jus possessionis ; mais ce droit repose sur un fait dont il semble difficilement séparable : c’est un droit attaché à la personne même du titulaire, intransmissible, parce qu'il dépend d’un rapport intime et matériel, d’un contact entre la personne et la chose. Mais précisément l'héritier continue la personne du défunt, il lui est juridiquement substitué: n'est-ce pas assez pour admettre qu'il y a aussi substitution matérielle, etque l'héritier à la possession même du défunt dès l'instant où 11 le représente, dès l'acquisition de l'hérédité? Il n'est pas certain que les jurisconsultes romains aient raisonné ainsi: c'est un point que j'aurai à discuter plus
loin ; pour le moment, j'écarte une explication qui ne sau-
rait être restreinte au cas d'hérédité nécessaire et qui dès lors établirait un préjugé pour les autres hypothèses.
14, Mais l'acquisition légale de la possession héréditaire s'explique historiquement, Puisqu'en effet on reconnaissait aux hériliers siens une sorte de copropriété viro patre, on devait aussi leur reconnaître une sorte de copossession. Comme le dit très justement M. Dubois, « l'époque à laquelle remonte la copropriété de famille est tellement reculée que l’on ne devait pas alors distinguer la propriété et la possession. C’est là une distinction, fort exacte sans doute, mais délicate et raffinée qui suppose un état de civilisation déjà fort avancé et qui n’a dû par suite s’introduire que beaucoup plus tard. La propriété et la possession étant confondues, la copropriété riv0 patre entraine forcément la copossession #iro patre.…. et si le {ils avait de plein droit à la mort du père la propriété de toute la succession, il fallait qu'il en eût de même la possession de plein droit (1). »
45. On a fait beaucoup d’objections à l’idée de la copossession de famille. D'abord aucun texte ne la signale. — C'est peut-être parce que l'idée de copossession, comme j'espère le démontrer, devait paraitre encore plus naturelle à l’origine que la copropriété mème des heredes sui; on ne prenait pas la peine de l'exprimer. D'ailleurs, M. Dubois cite un texte de Pline le Jeune (2) qui semble bien mentionner la copossession des héritiers siens. Pline, en effet, s'exprime ainsi au sujet des biers que les héritiers siens viennent recueillir au décès du pere: (bona) quæ nunquam ut aliena et speranda, sed ul Sud SEMPERQUE POSSESSA,
(1) Dumors, loc. eit., p. 411.
(2) Panégyrique de Trajan, n° 37.
ac deinceps proximo cuique transmittenda cepissent. Voilà bien l’hérédité domestique, la copropriété (sua) et la copossession (seriperque possessa) des héritiers siens. Ce texte a une très grande précision juridique, et c’est en vain qu’on en conteste la portée (1) ; on ne saurait nier qu'il met sur la même ligne la possession et la propriété. Or nous savons que les héritiers siens étaient copropriétaires.
Mais, dit-on, il ne faut pas conclure de la propriété à la possession, d'autant moins que la copropriété des héritiers siens n'est pas un principe juridique ; soit, mais c’est précisément parce que les héritiers siens ne sont pas copropriétaires en droit strict, c’est parce que leur condominium n'est qu'un vestige de la copropriété familiale qu'il ne faut pas non plus définir el séparer soigneusement la propriété et la possession. La copropriété familiale est une institution primitive qui résiste à l'analyse juridique : pour employer l'expression de Leist, c’est une vérité « assez nuageuse ». N'y distinguons pas avec tant de rigueur la possession de la propriété, et nous n’aurons pas à conelure de la propriété à la possession. Ainsi procède M. Dubois : il reconnait une copossession aux héritiers siens parce qu'à l'époque de la copropriété familiale on ne devait pas distinguer la propriété et la possession . — Mais il faut distinguer, répliquent nos adversaires. Sans doute, « la véritable possession à pu être ignorée à l'origine, mais certainement la notion de la simple détention matérielle s'imposail alors ; celle-ci n'a jamais été confondue avec la
propriété, ete. (2). » J'y consens; la possession à l'origine
(1) DurourmanrezLe, Thèse Paris, 1890, p. 40. (2) DurourmanTeLLE, loc. cit., p. 10.
xs
c'est purement et simplement la détention matérielle. Mais alors les enfants en puissance, les esclaves eux-mêmes (1) ne possèdent-ils pas les biens de famille comme le paierfamilias ? Qu'ils soient copropriétaires du patrimoine, titulaires d’un droit, quand ils n’ont aucune capacité juridique, cela paraît étrange, sinon contradictoire (2). Mais possesseurs, détenteurs matériels ? Est-ce que cela dépend du droit ? N'est-ce pas simplement chose de fait ? Eh bien en fait, on ne saurait le nier, les membres de la famille ont cette détention matérielle ; ils possèdent avec le chef de famille cet heredium qui fut le noyau mème de la fortune patrimoniale. La copossession des personnes groupées sous le même toit est un des premiers principes du régime patriarcal. Les héritiers siens sont « saisis » en fait au moment du décès ; de même les esclaves : l’intendant, qui a les clefs de la maison et de ses dépendances, à peu de chose à faire, s’il est institué par son maître, pour appréhender matériellement les biens héréditaires. Or pourquoi
repousse-t-on l'acquisition légale de la possession par Fhé-
(4) La saisine des esclaves, dit-on, ne saurait être justifiée par l'idée de copossession. Dans cette hypothèse, en effet, on ne saurait faire intervenir l’idée de copropriété de famille pour de là aboutir à l'idée de copossession (Dufourm. p. 7). — Mais: 10 Je ne raisonne pas de la copropriété à la copossession ; 20 si les esclaves ne sont jamais copropriétaires, ils peuvent certainement avoir, comme je le dis au texte, la possession matérielle des biens héréditaires ; 30 j'ai dit que pour expliquer l'hérédité nécessaire des esclaves, il fallait partir de ce principe qu’on assimile les esclaves aux héritiers siens. Sinon, comm ent justifierait-on l'acquisition légale de l'hérédité et de la propriété des biens héréditaires par l’esclave, puisqu'il n’y a pas à parler pour Jui de copropriété familiale ?
(2) Maywy, loc. cit.
rilier nécessaire ? Parce que, suivant la théorie matérialiste du droit Romain, il faut une apprehensio naturalis pour l'acquisition de la possession. Ainsi à l’origine on a dû admettre l'acquisition instantanée de la possession par les héritiers nécessaires comme une conséquence logique de leur copossession vivo patre. Plus exactement il n’y avait alors aucune acquisition, aucune transmission légale de la possession. Les héritiers nécessaires, après le décès du défunt, continuaient leur propre possession, c’est-à-dire qu'ils restaient nantis en fait desbiens héréditaires. Quand, plus tard, l’idée de copropriété et de copossession familiale a été abandonnée, on a consacré en droit les traditions historiques, on à reconnu que l'héritier nécessaire succédait ipso jure à la propriété et à la possession du défunt : et c’est alors qu'il y a vraiment acquisition légale de la possession par les héritiers nécessaires. En fait d’abord les héritiers nécessaires ne détiennent plus toujours les biens héréditaires du vivant du défunt ; les familles se dispersent ; le fils va étudier en Grèce ; l'esclave qui jadis exploitait la ferme voisine est préposéau commerce lointain. En outre la notion du jus possessionis devient plus nette et si l’on ne reconnait pas encore pleinement la transmissibilité de ce droit, on fait néanmoins dépendre la possession de la capacité juridique, on décide que l’esclave ou le fils de famille ne peuvent posséder : ils détiennent, ils ne possèdent pas. Si d'aucune facon l'héritier nécessaire ne possède avant l'ouverture de la succession, Il peut vraiment acquérir la possession, et il l'acquiert en effet, non plus ipso facto, mais ipso jure, au décès du de cujus. Mais c’est parce qu'à l'époque classique il ne peut plus y avoir en droit ni copropriété, ni copossession
de famille, c'est parce que faute d’une théorie scientifique
