LE DO

sur la transmission du jus possessionis, l'acquisition légale de la possession s'explique très bien historiquement, mais est difficile à justifier en droit, c’est pour ces motifs qu'il dut y avoir controverse. C'est à peu près ce que pensait Duaren qui n’accordait aux héritiers siens qu'une quasipossession et expliquait ainsi le débat que révèle la loi 2 au Code. Nous ne dirons pas que l'héritier nécessaire n’acquiert pso jure qu'une quasi-possession : mais nous croyons que l'acquisition légale de la possession par l'héritier nécessaire dut être contestée à l'époque classique, et par suite aussi l'impossibilité de lusucapion. Et en efet les jurisconsultes qui persistaient à déclarer la possession res facti devaient nier énergiquement la transmissibilité du jus possessionis et signaler la faiblesse du motf invoqué à l'appui de l'acquisition légale de la possession ; sans doute, pouvaient-ils dire, l'héritier nécessaire n'avait pas à appréhender les biens héréditaires au temps de la copos-

session de famille : mais c’est parce qu'il n'avait même pas

à acquérir la possession. Maintenant qu'il ne peut posséder

avant le décès du défunt, il lui faut ensuite une appréhension matérielle. Si l'opinion adverse l’emporta, c'est vraisemblablement parce qu’elle satisfaisait à la fois le sens historique des vieux Romains, soucieux de maintenir les traditions, et l'esprit novateur et moderne des jurisconsultes qui, comme Papinien, donnaient une définition exacte du jus possessionis et sentaient que la solution inspirée par l’histoire se trouvait en mème temps comforme aux principes du droit. La doctrine de l'appréhension matérielle n'avait pour elle que l'apparence de la logique. D'ailleurs si l’on avait maintenu fictivement l’idée de copropriété familiale, et si Pon justiliait ainsi l'acquisition de

l'hérédité nécessaire, on pouvait aussi bien dans la même

hypothèse, admettre fictivement la copossession à l'appui de la «saisine » héréditaire ?

16. Ce n'est pas ainsi que M. Dubois explique la L. 2, D'après lui, l'acquisition légale de la possession par les héritiers siens et nécessaires aurait été admise sans controverse; c’est seulement à l’égarddes héritiers nécessaires proprement dits qu'il y aurait eu des doutes ; on aurait hésité à les assimiler sur ce point aux héritiers siens. Je ne vois pas très bien le motif d’une controverse posée en ces termes : il me semble en effet que ce n'est pas au point de vue possessoire que l'assimilation des esclaves aux héritiers siens devait être le plus difficile, puisqu'on pouvait à la rigueur les considérer comme copossesseurs vivo patre, tandis qu'il était impossible de leur attribuer un droit de propriété (1). D'ailleurs, les textes n’autorisent pas la distinction proposée, M. Dubois en donne, il est vrai, une interprétation ingénieuse. Il compare les SS 58 et 201 de Gaius qui, d’après lui, s’appliqueraient l’un aux héritiers siens et nécessaires, l’autre aux héritiers simplement nécessaires. Voici comment. Dans l'Apographon de Studemund, la fin du $ 7 et le début du $ 58 sont disposés ainsi :

usucaplaneet. et

Necessariotamenheredeextante.

I y à ainsiun point entre le dernier mot du S 57 (esset) et le premier du $ 58: or, dans les manuscrits, les phrases ne sont jamais poncluées, si bien que le point noté par Studemund doit remplacer un mot qui commencerail le

$ 08. Et il semble bien qu'il y à une lacune dans le texte,

(1) CF. ma note plus haut.

car, si on le reproduit tel quel, la rédaction en est défectueuse : Er #ecessario TAMEN... M. Dubois propose de lire suo el necessario tamen.… on fait disparaître ainsi Le ef tamen et l’on explique en même temps le point du palimpseste. Si cette leçon est exacte, le $ 58 ne concernerait que l'héritier sien et nécessaire, tandis que le $ 201 viserait spécialement l'héritier nécessaire. Or, Gaius dans le $ 58, mentionne purement et simplement l'impossibilité de l’usucapion pro herede, tandis que dans le $ 204, il laisse entendre qu'il y eut controverse : ... pLacuir nihil pro herede, ete. Mais la L. 2 au Code ne prouve-t-elle pas qu'il y eût aussi controverse dans l'hypothèse d’héritiers siens ? On l’inférait jusqu'ici des mots magisobtinuit. Mais d’abord, répond M. Dubois, à supposer que la L. 2 permit d'affirmer l'existence d’une controverse sous le règne de Dioclétien, cela ne prouverait pas qu'elle s'était déjà produite au temps de Gaius. « Si l'impossibilité d’usucaper se rattache à l’ancienne copropriété de famille, on conçoit qu'à l’époque de Dioclétien elle ait soulevé des

doutes qui pouvaient très bien ne pas exister à des

époques précédentes, alors que les anciennes traditions n'étaient plus aussi effacées (1) ». En outre, il n'y aurait même pas eu controverse au temps de Dioclétien. La lecon agis obtinuit est très douteuse : M. Krueger à effacé #agis dans son édition du Code. Quant au mot obtinuit, on peut bien, il est vrai,en conclure que la solution du texte n'avait pas été admise sans discussion, mais on peut aussi ne voir dans ce terme qu'une manière de rappeler un principe qui « reçu de tout temps, s'impose comme une règle traditionnelle, dont, par suite, on ne

(4) Dugors, loc. cit., p. 442.

veut pas s'écarter, bien que peut-être on n’en aperçoive plus très nettement le motif (1) ». Tout cela est très ingémieux. Mais enfin, à interpréter naturellement la L. 2, elle révèle un débat désormais épuisé. Quant à la distinction qui résulterait du rapprochement des $ 58 et 201, elle repose sur une pure conjecture, rien ne nous autorise à compléter le $ 58 comme le fait M. Dubois, et je crois que dans les deux passages de Gaius, l'expression kerede necessario est générale et désigne à la fois les esclaves institués et les enfants en puissance. L’affaiblissement des traditions, M. Dubois le dit lui-même, pouvait porter alteinte aux privilèges des héritiers siens en matière d’acquisition de l’hérédité, en permettant de contester leur droit antérieur à la propriété et à la possession du patrimoine paternel : j'ai essayé de montrer que ce droit dût être en effet révoqué en doute, et quelles conséquences on prétendait en tirer relativement à la possession héréditaire : là est la controverse qui s’agita non pas sous Dioclétien seulement, mais à l'époque classique, controverse que laissent supposer le $ 201 de Gaius et la loi 2 au Code.

17. La plupart des interprètes vont plus loin : ilsrejettent la proposition fondamentale de M. Dubois, l'acquisition légale de la possession par l'héritier nécessaire. Mais alors il faut expliquer cette impossibilité de l'usucapio pro herede en présence d'héritiers nécessaires, qui, dans notre système, se déduit logiquement de la possession reconnue ipso jure aux héritiers de cette classe. Aucune des explications proposées jusqu'à présent ne nous parait

tout à fait satisfaisante. Il ne suffit certainement pas de

(1) Dupors, loc, cit., p. 448.

"AM Le

dire que dans l'hypothèse d'hérédité nécessaire on déclara

impossible l’usucapio pro herede en haine de cette institution que Gaius qualifiait d’improba (1). Si en effet, à l’épo que classique, lusucapio pro herede est «un pis aller auquel on répugne de recourir », une institution contraire à l'équité, il n’en est pas de même à l’origine, « alors que cette wsucapio avait pour but d'assurer la perpétuité des sacra privata et le remboursement des dettes du défunt (2). » Il ne suffit pas non plus de développer cette idée (3) que suivant Gaius lui-même, l'admission de l’usucapio pro herede avait été ainsi motivée par des considérations religieuses el pratiques, qu'on voulait pousser l'héritier à faire promptement adilion, à cause des intérêts qui restaient en souffrance tant que l'hérédité était jacente : et qu'il n’y avait pas dès lors à autoriser l’usucapion au cas d’hérédité nécessaire, puisqu'aiors il y avait immédiatement et de plein droit un titulaire du patrimoine, un représentant du défunt. Pour que ce raisonnement fût exact, il faudrait qu'il n’y eùt pas lieu à usucapion dès que l'héritier externe à fait adition: après l’adition, en effet, il y a un continuateur du défunt, et cependant l’usucapio lucrativa veste possible pour les choses héréditaires dont l'héritier n’a pas encore pris possession (4). En outre, cette explication part de la notion antique de lusucapion pro herede, l’auteur lui-même en convient. Or, « plustard la notion de l’usucapio pro herede

se modifia : à partir du commencement de l'ère chrétienne

1) BrissauD, evue générale du droit, 1S86, p. 295.

3) Id., ibid., p. 24 sqq.

(2) DurourmanTeLzr, loc. cit. p. 28.

(4) Cf. Accarras, T. 1. $ 243, p. 613. Note 3.

ES

elle ne fait plus acquérir la qualité d’héritier, mais seulement la propriété des choses que l'usucapiens aura pos sédées : la corrélation qui existait à l’origine entre cette institution et le culte des sacra disparaît, car le lien qui rapprochait ces deux idées, le titre d’héritier, fait défaut (1). » Mais puisque l’usucapio pro herede s'était transformée, il fallait en modifier les conséquences : il fallait logiquement supprimer la prohibition d’usucaper en présence d'héritiers nécessaires, et s’en tenir à cette règle que l’usucapion est possible pour les choses héréditaires dont l'héritier nondum est nactus possessionen. Comment M. Dufourmantelle explique-t-il le maintien de l’ancienne règle? 11 ne l’explique pas. Il fait remarquer très Justement qu'en maintenant l’ancienne règle pour la nouvelle #sucapio, « on arrivait à cerésultat bizarre qu'on pouvait usucaper les choses dépendant d’une succession dévolue à un héritier externe et non celle dépendant d’une succession dévolue à un héritier nécessaire (2). » Résultat bizarre en effet, à moins que l’on n’admette la possession légale de l'héritier nécessaire. M. Dufourmantelle. qui ne l’admet pas, invoque seulement la réaction qui se produisit à cetle époque contre Pusucapio pro herede, et en somme il reconnaît comme M. Pernice (3) que le maintien de la prohibition ancienne n’est qu'une inconséquence,

18. Reste le système proposé par M. Accarias, dansune savante note de sa dernière édition (4). M. Accarias part

encore de cette idée que l’usucapion pro herede, suivant

(1) DurourMaANTELLE., op. cit., p. 29.

2) DUFOURMANTELLE, OPACIT,, (D: 0, ) )

Lo EURE

les principes anciens, est impossible par cela seul qu'il y a un titulaire de l’hérédité: « Tant que l’usucapion pro herede porta sur l’hérédité elle-même, la règle générale dut être qu’elle ne pouvait pas commencer une fois l'hérédité acquise, de sorte qu’elle était absolument impossible par cela seul que la succession appartenait à un héritier nécessaire. Le droit classique ne fit donc dans cette hypothèse que maintenir le droit ancien et cela au grand profit de l'équité. » Quant à la succession dévolue à un héritier externe, à l’origine elle n'aurait pu être davantage usucapée à partir de l’adition : une réforme serait intervenue sur ce point à l’époque classique. Ce ne sont là que des conjectures, mais qui seraient encore séduisantes. Seulement il faudrait savoir pourquoi l’usucapio lucrativa ayant changé de nature, on continua d'appliquer la règle primitive en présence d’un héritier nécessaire, tandis qu'on l’abandonnait dans l'hypothèse d’un héritier externe. Pourquoi lusucapion est-elle désormais possible après l'adition, tant qu'il n’y a pas eu appréhension des biens héréditaires, tandis qu’elle reste interdite s'ilyaun hériüer nécessaire ? Il parutsans doute choquant, dit M. Accarias, pour justifier la règle nouvelle au cas d'un héritier externe, qu'un tiers pût usucaper les choses héréditaires avant l’adition, tandis que celui qui n'aurait commencé à posséder qu'après l’adition se serait vu refuser le même bénéfice. Mais n'était-1l pas tout aussi singulier d'autoriser ou de défendre l’usucapion, suivant que les biens appréhendés par l’usurpateur avaient été dévolus à un héritier de telle ou telle catégorie ? N'est-ce pas ce résultat bizarre qui surprenait tout à l'heure un autre interprète ? Aussi M. Accarias concède-t-il qu'on aurait dû modifier la règle ancienne non seulement au cas d’un héritier externe, mais

aussi au cas d’un héritier nécessaire ; « une logique rigoureuse eût admis l’usucapion des choses héréditaires non encore possédées par l'héritier. » N'est-ce pas avouer que c’est la question de possession qui est tout ici ? Et c’est en effet, pour ne pas oser battre en brèche la théorie classique de la possession qu'on avait peine jadis à expliquer la L. 2 au Code, et qu’on y voyait une décision exceptionnelle, inapplicable aux héritiers simplement nécessaires ; c’est pour cela qu’on supprimait PN barrée du $ 58 ; c’est pour cela que la nouvelle version des textes de Gaius a surpris les romanistes et que, s’il faut bien maintenant accepter une solution qui s'impose, on ne parvient pas à en

rendre compte.

$ 3. — Par quels moyens l'héritier nécessaire, possesseur en droit, peut-il obtenir la possessio facti 2?

19. L'héritier nécessaire est donc, dès l’instant de la délation, propriétaire de l'hérédité et des biens héréditaires, et il en est possesseur en droit. Mais il peut très bien n'être pas possesseur en fait, et c’est alors qu'il doit agir en justice pour appréhender les biens héréditaires dont un tiers s’est emparé avant lui. Cette situation dut se présenter fréquemment, comme je l'ai dit, lorsqu'avec l’exten sion de Rome et les mœurs nouvelles, l'habitude des lointains voyages se répandit chez les fils des Quirites sédentaires. L'héritier domestique, à son retour dans la maison de famille, trouvait parfois le patrimoine aux mains d’un üers. Il pouvait incontestablement exercer contre l’usurpateur la petitio hereditatis, comme tout héritier civil. Il pouvait aussi réclamer les interdits possessoires qui auraient appartenu au défunt, puisqu'il avait, en sa qualité

de juris possessor, le droit d’invoquer la possession même du défunt. Il en était certainement ainsi lorsque l’usurpation était antérieure au décès, car, dans cette hypothèse, le défunt lui-même aurait pu agir, et l'héritier n'avait qu'à se substituer à lui. Si au contraire les biens hérédilaires avaient été appréhendés après la mort du de cujus, ce qui était sans doute le cas le plus fréquent, en raison l'héritier avait encore droit aux interdits possessoires proprement dits (refinendæ ow recuperandæ possessionis), car le jus possessionis doit nous permettre de l'emporter au possessoire contre quiconque détient l’objet de notre droit : et cependant il est possible que l’on contesta dans ce cas à l'héritier domestique le droit aux interdits possessoires.Si en effet la notion du jus possessionis est romaine, la conception matérialiste domine encore en matière de possession, et spécialement pour les interdits possessoires. Le droit romain n'a pas dégagé nettement ce principe: quiconque à le jus possessionis peut réclamer en justice la possession de fait, quel que soit le moment de l’usurpation, que le demandeur ait eu déjà ou n’ait jamais eu la possession matérielle, parce que le jus possessionis nous donne le droit de détenir la chose, que nous l’ayons acquis par un mode originaire ou par transmission, {out se passant, dans ce dernier cas, comme si le sujet de droit était resté identique à lui-même (1). Faute de raisonner ainsi, On pouvait dire dans notre hypothèse : le défunt n’a jamais 616 dépouillé, l'héritier n’a jamais eu la possessio facti, donc il u’y a pas lieu aux interdits refinendæ ou recuperandæ possessiontis, le jus possessionis de l'héritier ne lui confère que les interdits adipiscendæ possessionis,

(1) Cf. [xerine. Du rôle de la volonté dans la possession, p. 27.

puisque l’objet des interdits possessoires Zalo sensu, c’est la possession matérielle et non la possessio juris, comme (raius le fait très justement remarquer au sujet de linterdit quorum bonorum (IV. 1424). L'héritier domestique devait ainsi obtenirl'interdit gwam hereditatem comme héritier civil, Finterdit quorum bonorum s'il avait d’ailleurs sollicité du prèteur la bonoruwin possessio. Mais alors, dira-t-on, la situation de l'héritier domestique est la même, ou peut s’en faut, que celle de l'héritier externe qui n'acquiert pas lé jus possessionis par l'adition. S'il veut jouir des avantages de la possession, il faut en somme qu'il recoure comme l'héritier externe, à la pétition d’hérédité ou à l’interdit quoruin bonorum. Cela ne doit pas nous surprendre outre mesure. La situation de l'héritier externe, nous aurons en effet à le montrer, est sensiblement la même, après ladition, que celle d’un successeur « saisi ». Ce qui restreint l'intérêt du débat que nous avons dû trancher relativement à l'héritier domestique. L'erreur traditionnelle dans notre matière, c'est précisément de croire que le droit commun des lois romaines est ici diamétralement opposé au nôtre, que toutes les règles de lacquisition de l'hérédité sont en effet subordonnées chez nous à une institution spéciale, la saisine, et que l’on ne saurait accorder la saisine à certains héritiers romains sans les soumettre à un régime tout exceptionnel. Cest ainsi que M. Dufourmantelle oppose comme un argument péremptoire à la {hèse de M. Dubois (4) que si l'héritier nécessaire avait la « Saisine héréditaire », il faudrait lui refuser l'interdit quorum bonorum, puisque

c'est là un interdit adipiscendæ possessionis. Or, lhéri-

(1) DUrOURMANTELLE, op. cit., p. 35.

üer nécessaire peut user de cet interdit {G. IE. 34) ; puisqu'on lui donne un moyen de se mettre en possession, c'est qu'il n’est pas possesseur de plein droit. M. Dufourmantelle voudrait-1l donc refuser les actions possessoires à notre héritier saisi ? Non sans doute. C’est précisément au juris possessor qu'il faut donner un moyen légal d’entrer en possession, s’il n’y est pas déjà. L'interdit quorum bonorum est ainsi offert à celui qui a obtenu, d’après l'Édit, le titre de bonorum possessor : nous ne voyons pas pourquoi l'héritier nécessaire se verrait refuser l'interdit quorum bonoruim parce qu'indépendamment de la bonorum possessio prétorienne, 1} a en droit civil le j"s possessionis. Mais l'interdit quorum bonorum est un interdit adipiscendæ possessionis ? Sans doute, puisqu'en fait et personnellement, l'héritier wa jamais possédé, puisqu'il n’est qu'un juris possessor en droit prétorien comme en droit civil. En proposant linterdit quoruimn bonorum à ceux qu'il reconnaissait comme héritiers, le préteur leur concédait un des avantages du jus possessionis : la possibilité d’agir au nom d’un droit de possession pour obtenir la possession de fait. L'interdit quorun bonorum est un moyen d'appréhender les biens héréditaires, moyen commode puisqu'il s'applique à l’ensemble des corpora hereditaria (4). L'héritier nécessaire lui-mème, déjà titu-

(4) On a prétendu que l'interdit quorum bonorum n'était pas un véritable interdit possessoire, parce que celui qui l'invoquait n'avait jamais eu la possession. Il semble au contraire que de tous les interdits possessoires, l'interdit quorum bonorum, interdit adipiscendæ possessionis, est celui qui se rapproche le plus de nos actions possessoires. Le fondement des autres interdits n’est pas en effet la possession de celui qui agit par la voie interdictale, mais plutôt le dommage

qu'il a subi: ces interdits sont possessoires quant à leur objet, mais

laire du jus possessionis, devait ainsi y recourir, puisqu'il réalisait plus facilement son droit suivant les formes prétoriennes. Peut-être même est-ce à l’occasion de l'héritier domestique que le préteur, comme le conjecture M. Cuq (1), imagina l’interdit quorum bonorum. De même en effet qu'il avait protégé la, possession des choses particulières en créant les divers interdits, il dut se préoccuper de la situation de l'héritier domestique qui, lorsqu'il rentrait à Rome, trouvait son patrimoine aux mains d’un usurpateur. Tl fallait à l'héritier ainsi dépouillé une arme énergique : elle était tout indiquée. Puisqu’en effet l'héritier avait en droit la possession de l'hérédité, il suffisait de sanctionner cette possession par un interdit général : ce fut l'interdit quorum bonoruim, que le préteur accorda plus tard aux autres héritiers (2). Si telle était l'origine de la succession prétorienne, cela n'expliquerait-il pas le terme de bonorum possessio, qui servait à la désigner ? L'héritier nécessaire n’a-t-il pas, en effet, dans notre sys-

non quant à leur cause (BourBEAU, Procédure, t. VII, $ 273, in fine). L'interdit quorum bonorum au contraire, comme nos actions possessoires, à pour objet la possession matérielle, et pour fondement la Juris possessio du bonorum possessor.

(1) Cuo, Les Institutions Juridiques des Romains. T. LD: Dot

(2) I n'est d’ailleurs pas contradictoire que l'héritier domestique, ayant la }uris possessio de l'hérédité, ait été néanmoins astreint à solliciter du préteur la bonorum Possessio pour avoir à sa disposition Pinterdit quorum bonorum. Puisqu'en effet l'interdit quorum bonorum est un moyen de protection créé par le préteur, il est naturel que quiconque veut en invoquer le bénéfice doive s'adresser au préteur. Si la bonorum possessio est réclamée par un héritier domestique, le préteur confirme sa possessio au lieu de la faire naître, de même qu'il confirme le titre de tout héritier civil qui, suivant la coutume du Bas-Empire, sollicite la bonorum possessio.

‘tème la possessio bonorum, et cette possession n'est-elle ‘pas une jwris possessio, comme disent les jurisconsultes romains quand ils définissent l’institution prétorienne ? pes S ESP ST, 1).

SECTION LIL. — SITUATION JURIDIQUE DE L'HÉRITIER NÉCESSAIRE. RÉSUMÉ $ 4er. — Notre formule pour définir cette situation.

20. Nous avons ainsi adhéré au principe de M. Dubois : l'héritier nécessaire acquiert tpso jure la possession de l'hérédité et des biens héréditaires, comme il en acquiert la propriété. Maïs nous avons évité d'employer la formule suivant laquelle l'héritier nécessaire aurait à Rome la « saisine héréditaire ». Si en effet l'expression est commode, elle est compromettante. Celui qui vient à parler de saisine héréditaire en droit romain est vite accusé de chercher à notre institution coutumière une origine romaine, même quand il à pris soin, comme M. Dubois, de prévenir cette interprétation. D'ailleurs le terme de saisine, il faut le reconnaître, n’est pas romain, il n'a pas son équivalent dans les textes. Le seul emploi de ce terme fournit ainsi un premier argument aux adversaires de notre système qui lui reprochent de n'être pas conforme au droit positif de Rome. Ce terme, Je l'écarte encore, parcequ'il n’a qu’une précision apparente. Que de controverses en effet, non seulement sur les effets de la saisine coutumière, mais sur le sens même de ce mot, qui revêt successivement les acceptions les plus diverses, suivant le caprice et les tendances personnelles des commenta-

teurs. La saisine en droit romain! Quelle saisine? répondra-t-on. Enfin, à supposer même que l’on fût d’accord sur ce point, et que l’on regardät comme synonymes, à l'exemple de M. Dubois, les expressions de « saisine héréditaire » et « d'acquisition légale de la possession héréditaire », c'est encore à la périphrase que je donnerais la préférence, L'expression de saisine éveille l'idée d’un droit exceptionnel, d’une fiction juridique admise au profit de successeurs privilégiés, ct d’une fiction contraire aux principes rationnels (1). Ainsi aujourd'hui encore, dans notre droit, on fait intervenir à tort l’idée de saisine pour justifier des règles qui se déduisent simplement des principes généraux. Cette conception fausse de la saisine repose sur la théorie classique de la possession. Elle implique une séparation absolue et artificielle entre la propriété et la possession, que l’on se refuse à traiter comme un droit, même dans ses conséquences juridiques. Dans l'hypothèse spéciale d'hérédité nécessaire. l'acquisition légale de la possession n'est pas la seule dérogation au droit commun : elle ne doit pas nous faire oublier Pacquisition légale dela propriété, cettegrave e exception au principe antique qu'il faut un mode extérieur pour la transmission des droits réels. Notre formule sera donc la suivante : l'h6ritier domestique acquiert de plein droit et simultanément la propriété et la possession de l'hérédité et des biens héréditaires ; ce qui revient à dire que lorsqu’à Rome la succession est dévolue à un héritier nécessaire, elle est. comme

dans notre droit, un #0de d'acquérir. (Art. 7 HG

(1) SavianY, Traité de la possession S 28.

dre

& 2. — Comment l'exercice du jus abstinendi peut modifier la situation de l'héritier nécessaire et équivaut pour lui à un droit d'option.

24. L'héritier domestique du droitromain, comme tout héritier dans notre droit, a ainsi un droit acquis et transmissible, indépendamment de toute manifestation de volonté de sa part. Mais entre l'héritier romain et l'héritier actuel, il y a cette différence que l’un acquiert forcément la succession, sive velit, sive nolit, tandis que notre héritier a un droit d'option. Cette différence même n’est pas aussi tranchée qu’on serait tenté de le croire au premier abord. On sait en effet que le préteur vint atténuer les conséquenées fâcheuses qu'entrainait l'hérédité nécessaire pour ceux qui en étaient investis. Je n'ai pas à étudier ces bénéfices prétoriens quant aux modifications qu'ils apportaient dans les rapports de l'héritier avec les créanciers héréditaires : ce serait sortir du cadre de mon travail. Aussi me contenterai-je de nommer la separatio bonorun par laquelle l'héritier simplement nécessaire pouvait écarter la ruine dont il était personnellement menacé sans abdiquer la qualité d'héritier. Je dirai seulement quelques mots du jus abstinendi, qui affecte davantage le titre même de l'héritier. Grâce au jus abstinendi, en effet, l'héritier sien se trouve dans une situation assez analogue à celle de notre héritier : ila un droit acquis, mais un droit qu'il peut répudier, dans une eertaine mesure tout au moins, s’il est onéreux pour lui. Pour jouir du jus abstinendi l'héritier sien n'a aucune formalité à remplir, aucune demande à adresser au magistrat (Ulp. L. 2. D. 29, 2) : il suffit qu'il évite de s'immiscer dans les

affaires de la succession, c’est-à-dire de faire aucun de ces

actes qui de la part d’un héritier externe vaudraient pro herede gestio (Pap. L. 87 pr. D. 29, 2). L’héritier sien manifeste ainsi son intention de rester étranger aux suites de lhérédité : et son abstention a presque les effets d'une répudiation : elle donne ouverture, s’il y a lieu, à la substitution vulgaire ou au droit d’accroissement ; à défaut d’autres institués, elle entraîne délation de la succession ab intestat, et si, en définitive, l'hérédité reste jacente, elle laisse place à une nissio in possessionem au profit des créanciers. L’héritier sien échappe ainsi à l'obligation d’acquitter les dettes héréditaires wltra vires ; c’est même au nom du défunt que se fait la bonorum venditio. Et cependant l'héritier sien reste héritier en droit civil (Ulp. L. 30 $ 10, D. 40, 5). Et tant que les biens n’ont pas été vendus, si nul d’ailleurs n’a fait adition, il peut revenir sur son abstention et, comme un héritier externe, demander au préteur un délai pour délibérer (L. 8, D. 28, 8). Si en droit la situation de l'héritier sien qui s'est abstenu n'est pas la même que celle de notre héritier actuel après répudiation, le jus abstinendi n'a-t-il pas pour lui la même utilité pratique que notre droit d'option, et la faculté qui lui est donnée de revenir sur sa détermination première n'est-elle pas la même que celle de l’article 790 ?

Ainsi, pour les héritiers nécessaires, le droit romain déjà tendait à dégager le principe général de notre loi : acquisition légale de l'hérédité, sauf faculté de répudiation pour lhéritier investi,

Nous allons discerner cette même tendance au cas d’hériliers externes : seulement, dans cette hypothèse, il a fallu, suivant une marche inverse, renforcer les effets immédiats de la délation au lieu de les afaiblir.