Iln’y a donc pas à s'étonner de voir consacré par

les lois barbares le principe d'acquisition légale de lhéré-

(1; Sur cette question, CF. GLassox, Histoire du droit et des ?nstitutions de La France, L. I, ch. VE $ 40.

(2) KoniGsWaARTER, Op. cit., p. 149.

(3) Histoire du droit et des tnstit. de La France, . M, p. 144.

(4) I subsiste d’ailleurs en plein moyen àge un vestige caractéristique de la copropriété de famille: c’est le retrait lignager, le droit de de préemption ou de retrait des parents sur tout immeuble aliéné. A l'heure actuelle encore, il y aurait en Auvergne, d'après M. Viollet, quelques traces du collectivisme familial (Viollet, Précis d'histoire du droit, p.478). Il en est de même, parail-il, dans certains cantons de la Vendée,

dité. Le titre XCIT de la loi des Alamans en implique la reconnaissance :

«Si quæ mulier quæ hereditatem paternam habet, post nuptam prægnans peperit puerum et in ipsa hora mortua fuerit, et infans vivus remanserit aliquanto spatio, vel unius horæ, ut possit aperire oculos et videre culmen domus et quatuor parietes et postea defunctus fuerit, hereditas matersa ad patremejus pertineat. »

Ainsi pour acquérir l'hérédité et la transmettre à ses propres héritiers, il suffit d’avoir vécu un instant, aliquanto spatio, vel unius horcæ. Gette règle qui se retrouve d’ailleurs dans les coutumiers allemands, notamment dans le Miroir saxon et le Miroir souabe, est l'opposé de la maxime romaine : /lereditas non adita non transniittitur.

La loi Salique et celle des Francs Ripuaires mentionnent aussi la faculté pour l'héritier présompüif, de renoncer à la parenté — se de parentilla tollere. — Il semble qu'il y ait là un moyen pratique de refuser à l'avance une succession suspecte : et l'on pourraiten conclure qu'à l'époque franque, il y avait non seulement acquisition Îlégale, mais acquisition forcée de l'hérédité. Cependant 1l résulte d’un texte de la loi des Ripuaires(tit. LXVITS 1) que l'héritier, autre que les fils et les filles du défunt, qui a appréhendé la succession, ne füt-ce que jusqu'à concurrence d'un sou, est obligé à toutes les dettes. Chez les Ripuairesdone, peut-être aussi chez les Francs Saliens (1), il y avait deux classes d’héritiers : tandis que les fils et filles étaient responsables des engagements du père — et

c'étaient eux, sans doute, qui, pour y échapper devaient

(1) Parpessus. Loi Salique, p. 722.

briser le lien de parentélui-même, — les autres héritiers pouvaient s'exonérer des suites fàcheuses de la succession en évitant d'appréhender les biens héréditaires. Mais ils n’en étaient pas moins investis de plein droit de Fhérédité, et leur condition pourrait être surtout assimilée à celle des héritiers nécessaires qui, en droit romain, Invoquaient le jus abstinendi. Acquisition légale de l'hérédité sauf faculté de renonciation, la même formule s'applique dans lun et l’autre cas.

64. Acquisition légale de l’hérédité, cela signifie d’abord que l'héritier, pour être titulaire du patrimoine n’a pas à manifester sa volonté d’être héritier, à faire adition, Cela veut dire ensuite qu'il acquiert l'hérédité sans l’accomplissementdes cérémonies qui, dans le droit de l’époque, étaient requises pour les mutations de propriété foncière. Là est le point essentiel de la distinction entre la transmission héréditaire et la transmission entre-vifs.

On sait, en effet, que le transport de la propriété foncière, selon le droit de l’époque barbare, ne s’opérait qu'au prix de formalités compliquées. Tandis queles meubles de peu de valeur pouvaient passer de main en main par tradition pure et simple, — aucun texte ne signale ce mode d'acquisition, mais il est imposé par la force mème des choses et l’on ne conçoit pas qu'une législation prinitive puisse s’en passer (4), — il faut pour l’aliénation des immeubles des formes plus solennelles et plus complexes : elles se résument dans une double opération : dessaisissement de l’aliénateur, investiture de l'acquéreur. A l'origine, on pratiqua peut-être le dessaisissement réel ; le proprié-

taire du bien aliéné, en présence de l'acquéreur et des

(4) GLasson, op. cèt., t. TITI, p. 434.

Sn Vue Pt dit one ch éd nd à

sub Sibs

boni homines appelés comme témoins, déclarait abdiquer son droit sur l'immeuble et « déguerpissait » effectivement; mais on renonça de bonne heure à la werpitio ou guerpitio matérielle, qui entraînait le déplacement d'un grand nombre de personnes. Le dessaisissement se réalisa dès lors par une renonciation solennelle du possesseur, fortifiée d'actes symboliques comme la remise de la fesfuca. L'investiture de l'acquéreur avait lieu suivant les mêmes formes. Un objet de peu de valeur, ramus, herba, ete., était livré à l'acquéreur comme symbole de la tradition matérielle. Ces formalités assuraient la publicité des mutations : on y procédait parfois en justice ou dans une église (4), mais surtout ên mallo publico, sous la présidence du comte, qui pouvait intervenir ensuite pour contraindre les parties à l'exécution du contrat (2). Mais ce n’était pas dans un but de publicité que ces formes de transfert étaient exigées : elles reposaient avant tout sur cette idée très simple qu'iln’y a pas transmission de propriété sans prestation réelle ou symbolique, qu'on ne devient vraiment propriétaire d’une chose que du jour où l'on peut exercer son droit de propriété sur cette chose, du jour où l’on a la chose à sa disposition. Subordonner l'acquisition de la propriété à la prise de possession ellective, tel est le principe des lois barbares comme du droit ancien de Rome. C’est à ce principe qu'il était dérogé en matière de transmission héréditaire.

Aucun texte, en effet, ne mentionne la nécessité d’une appréhension matérielle pour l'acquisition de l'hérédité et

des biens héréditaires : au contraire, certains passages,

(4) GLassow, op. cit., t. II, p. 138.

(2) Braue. De la condition des biens, p. 92.

comme le titre XCII de la loi des Alamans, proclament le successible titulaire du patrimoine dès l'instant du décès. D'ailleurs, que signifierait ici l’appréhension matérielle des biens héréditaires ? Il ne suffit pas de la tradition pure et simple pour consommer le transfert de la propriété des immeubles, il faut une tradition solennelle et symbolique : or l'hérédité est une wniversilas juris qui comprend des immeubles, et s’il fallait appliquer à la transmission héréditaire les règles des mutations entre-vifs, cesont celles du transfert de la propriété foncière qui s’imposeraient. Estil donc nécessaire que l'héritier soit solennellement investi? Aucun texte ne l'exige : nous avons pu en signaler au contraire qui supposent l'héritier investi de plein droit. 65. Mais alors, l'acquisition légale de l'hérédité ne reposet-elle pas sur une investiture fictive ? Ne faudrait-1l pas faire remonter à l'époque franque non seulement l'idée, mais la forme du brocard : Le mort saisit le vif? Telle parait être l’opinion de M. Glasson : « I semble, dit M. Glasson, que déjà dans ces temps reculés, l'héritier est saisi de plein droit de la succession, Sans qu aucun acte d'acceptation soit nécessaire. Il est saisi légalement et possède de plein droit tous les biens du défunt sans qu'aueun acte spécial de possession où autre lui soit imposé. De lèest venu en Allemagne le proverbe : Der Todt erbt den Lebendigen, et en France : le mort saisit le vif (4). » De même en effet que l'aliénateur d’un bien-fonds mettait l'immeuble à la disposition de l'acquéreur et l'en investissait en présence du comte, de même pouvait-on dire, le de cujus est censé investir l'héritier présomptf au mo-

ment du décès, et la loi consacre cette fiction et en garan-

(1) GLassow, op. cit., L. II, p. 176.

tit les suites juridiques. [me semble inadmissible que Les jurisconsultes barbares aient jamais fait ce raisonnement subtil. L'idée d’« ensaisinement fictif » s’harmonise mal avec le matérialisme de l’époque, en outre, elle choque directement le grand principe du droit germanique, que la volonté de l’hômme est impuissante à faire un héritier : Solus Deus hereder facere potest, non homo (1). La succession héréditaire est un phénomène d'ordre naturel ou surnaturel : le législateur, quand il édicte le droit des successions, est loracle d'une loi supérieure qu'il a seul qualité pour formuler : et c’est par la force de la loi, non par le fait de l'homme, que l'héritier vient prendre la place du défunt et continuer sa personnalité juridique. Plus tard, l'influence féodale viendra pervertir ces idées primitives, affaiblir l'idée de succession personnelle et assimiler la transmission héréditaire à la mutation entre-vifs des 1mmeubles. Mais à l’époque barbare, lhéritier n'est pas encore le nouveau titulaire du fief, il est, comme en Germanie, le parent et le représentant du défunt; et le lien du sang, le droit de la famille sur les biens patrimoniaux dont le de cujus avait la jouissance, sont des notions encore assez vivaces pour que l'acquisition légale de lhérédité soit admise sans controverse et justifiée sans fiction juridique.

(1) Je ne prétends pas que les jurisconsultes de l’époque barbare aient jamais senti et dénoncé l'antinomie qui existe, à mon avis, entre l’idée d’ensaisinement fictif et l’axiome solus Deus heredem facere potest. Je dis seulement que les traditions germaniques et les tendances plus ou moins conscientes de l'esprit des peuples barbares, conduisaient naturellement au principe d'acquisition légale, sans qu'il fût nécessaire à cette époque, pour faire admettre ce principe, de sui-

vre tout un circuit juridique et de parler d'ensaisinement fictif. Ces

procédés d'analyse et ces fictions sont inconnus à pareille époque.

66. D'ailleurs, à supposer que la maxime : « le mortsaisitle vif» appartienne au droit de l’époque franque, il faudrait l’interpréter en ce sens que l'investiture exigée alors pour l'acquisition de la propriété foncière, et conférée expressément par l'aliénateur à l'acquéreur, l’est fictivement par le défunt à l'héritier, au cas de transmission héréditaire, En d’autres termes, on n’aurait pas écarté la nécessité d’un mode d'acquisition dans la transmission héréditaire, mais on aurait admis un « mode d’acquisition fictif », ce qui se conçoit à la rigueur, parce que l'investiture matérielle à l’origine, tendait à devenir une opération juridique. Mais on dit souvent que grâce à la fiction de la « saisine », il y a transmission légale de la possession. Il nous est impossible de comprendre ce que l’on entend par ces mots : la transmission légale d’un état de fait. Que l’on parle d'acquisition légale de la possession, si l'on désigne par là la possession juridique, j'y consens ; — seulement, dans ce cas, ilest inutile de faire intervenir aucune fiction. Mais si le terme de possession s'applique à la détention matérielle, au fait d'avoir une chose en sa puissance, à la possessio facti, quelle fiction de droit peut me donner cette possession, si je ne l'ai pas en fait, si la chose dont je suis « censé » possesseur est aux mains d’un tiers ? Le problème de l’acquisition de la possession se pose en droit romain, parce que la notion de possession juridique y est connue, bien que mal définie. Là au contraire, où l’idée de possession juridique n'existe pas, ilest clair qu'on ne saurait avoir la possession d’une chose qu’en l’appréhendant, en dépit de toutes les fictions du monde,et je ne conçois pas qu’on ait pu définir la saisine héréditaire, l'acquisition légale et

fictive de la détention des biens héréditaires. En réalité, si

ÉPOQUE BARBARE ill

l'on propose sérieusement pareille formule, c’est que l’on confond la détention ou la disposition des biens héréditaires avec le droit d’en disposer de plano. Ce droit peut être légalement acquis, mais ce n’est pas le droit de possession, c'est le droit de posséder, jus possidendi, qui n'est, en somme, nous l'avons dit, qu'une des faces du droit de propriété. L'héritier, pendant la période franque, peut, sans aucun doute, appréhender immédiatement les biens héréditaires, il peut se mettre en possession sans intervention étrangère puisqu'il est de plein droit titulaire du patrimoine et qu'aucune disposition législative ne vient d’ailleurs réglementer l'exercice de son droit. Mais acquiert-il ipso jure la possession héréditaire? Avant de poser cette question, il faudrait prouver d’abord que l’idée de possession juridique s'était déjà fait jour à l’époque franque, ce qui ne semble guère soutenable.

67. On rencontre, il est vrai, dans les lois barbares, et notamment dans la loi Salique, certaines dispositions d’après lesquelles celui qui a détenu une chose pendant Pan el jour acquiert sur cette chose un droit définitif. N'y a-t-1l pas là une preuve que dès Pépoque mérovingienne, la détention matérielle, la possessio facti a déjà des effets juridiques ? Ne faut-il même pas voir dans cette détention annale l’origine de la saisine coutumière ?

Pour réfuter cette thèse, on a dit parfois que le délai d’an et jour n’est mentionné qu'accidentellement dans les lois ou les formules du temps (1). Cest ainsi que la loi Salique consacre le droit pour l’immigrant de rester dans la

villa lorsqu'il y a séjourné un an et un jour sans aucune

(1) GLasson, De la possession au moyen âge. Nouv. Rev. Hist. du dr. fr. et étr. 1890, p. 590.

protestation des vicini (1). Si le délai d’an et jour intervient assez souvent dans les textes, ce sont là des solutions particulières qui ne se rattachent à aucun principe général ; notamment elies n'impliquent pas l’idée moderne de possession d'an et jour.

Il n’y a pas à s'arrèter à cette objection; sans doute les textes de l’époque franque relatifs à la possession des 1mmeubles visent des hypothèses spéciales; mais n'est-ce pas la méthode suivie aux époques primitives (2)? Les Romains eux-mêmes procédaient par décisions espèces. Les lois barbares n’affichent pas davantage la prétention d'être complètes ; elles évitent même systématiquement de régler bien des points, où l’usage conservait force obligatoire (3. Telle disposition de la Loi Salique, qui ne concerne qu'un point particulier, doit être généralisée, parce qu'elle n'était que l'application à une hypothèse délicate d’un principe reconnu par la coutume. C'est ainsi que le délai d’an et jour, auquel la Loi Salique attache un effet spécial dans le titre de snigrantibus, se retrouve dans toutes les législations d’origine germanique appliqué aux situalions les plus diverses, ce qui permet d'affirmer que l'acquisition d'un droit par le maintien d'un état de fait pendant l'an et jour est un principe très ancien et très général du droit germanique. € À partir de la Loi Salique jusqu’en plein moyen âge, dit un jurisconsulte moderne, dans les Gaules, en Allemagne, en Ecosse, en Scandinavie,

dans les lois Cambriennes comme dans les lois Lombardes,

(4) Loi Salique, tit. XLV. De migrantibus.

(2) GLasson, La possession au moyen âge. Nouv. rev. hist. 1890, p. 293.

(3) ALauzer, Histoire de la possession et des actions posses-

soires, p. 20.

le délai d’an et jour, peut-être déjà connu des Celtes, est considéré comme la limite de l'exercice d’une faculté et le point de départ d’une forclusion, soit comme le fondement de l'acquisition d’un droit, d’un héritage (1). » N'est-ce pas dire que là est l'origine de notre prescription acquisitive comme de notre prescription extinctive ?

68. Et la détention annale d’un immeuble fonde en effet une véritable prescription; elle procure un droit sur l'immeuble: mais ce droit n'est pas la possession juridique, c'est la propriété elle-même. La propriété foncière à l'époque franque, se prescrit par an et jour. La prescripton nest pas d'abord, comme on Fa prétendu parfois, lincompatible avec les formes du transfert de la propriété chez les, Barbares. Sans doute, il n’y à pas lieu à la prescripuon sile véritable propriétaire de la chose a régulièrement investi l'acquéreur ; mais si le possesseur effectif de l'immeuble n'en était pas propriétaire, si, pour un motif quelconque, l'investiture à été irrégulière, ou simplement

si le nouveau possesseur s’est directement emparé de l'im-

(1) BEAUNE, 0p. cit., p. 99. — Cf. Leges Longob. L. I. tit. XLIII, S3; — Leges et consuetudines Burgorum edita p. D. David regem Scotiæ: de terra tenta in parce per annum et diem: — Leges Walicæ L. I, 17, 6. Ed. Wotton, ete. — Il semble même que le droit de copropriété des parents sur les biens de famille, ce droit qui justifiail l'acquisition légale et immédiate de l'hérédité, reposait lui-même sur la copossession pendant le délai d'an et jour. N'est-ce pas ce qui ressort à l’époque franque des formalités de l'affatomie ou adoption 2x heredem? L'adoptant non seulement transmet son patrimoine à l’adopté suivant les formes consacrées, per festucam, mais il l’emmène chez lui et le fait vivre au même pot pendant an et jour, comme pour le mettre à tous égards dans la même situation que les héritiers

du sang.

meuble qui appartenait à autrui (4), on conçoit que la prescription vienne effacer les vices de cette prise de possession, comme faisait l’usucapion dans l’ancienne Rome, Quant à la brièveté du délai d’an et jour, c’est chose naturelle dans une société où les mœurs étaient encore violentes, et rendaient plus fréquentes les dépossessions à main armée: dans ces conditions, exiger une possession paisible de dix ou vingt ans aurait conduit à rendre impossible en pratique la prescription, dont le rôle est siutile aux époques troublées. D'ailleurs, le délai d’an et jour pour l'acquisition de la propriété foncière découlait des institutions anciennes. En Germanie en effet, sous le régime de la communauté agraire, la durée de l'occupation temporaire du sol par les membres de la tribu était d’une année, ce qui correspondait au cycle complet des cultures et des récoltes. Or, quand l'homme voulut faire du champ qu'il avait cultivé son domaine exelusif et permanent, il exprima son appropriation par une possession contnuée au delà d’une année, au delà du terme ordinaire de la détention individuelle (2), d'où le délai d’an et jour. Ainsi la possession d'une terre vacante pendant l’anet jour futle signe de l'appropriation avant de conduire à l'acquisition de la propriété d’un fonds aux dépens du précédent propriétaire. Le droit barbare a conservé le principe du droit germanique, qui subordonnait le droit de l'individu sur un immeuble et sur les produits de cet immeuble à la détention matérielle du sol, il a fondé l'acquisition de la propriété immobilière sur la prise

de possession. Mais la prise de possession, pour entraîner

(4) GLasson. Histoire du droit et des Institutions de la France, ten (2) ALAUZET, 0p. cit., p. 29.

des conséquences juridiques et conférer au possesseur le droit de propriété, doit intervenir suivant des formes solennelles et symboliques ; à défaut de ces formes, elle doit être confirmée par la prescription annale.

69. De ce qui précède, il résulte que la propriété, à l'époque où elle se dégage du simple droit de jouissance sur les biens de la communauté, pourrait être assez bien définie : le droit né de la détention prolongée ; définition qui s’appliquerait aussi, au moyen âge, à la possession juridique ou saisine coutumière. C’est ainsi que l'on a pu comparer et assimiler la gewere, la propriété primitive et la saisine ou possession juridique. Cette possession juridique, S'il fallait désigner ainsi le droit acquis au détenteur de l'immeuble, l'héritier des lois barbares l’acquerrait de plein droit, puisqu'il acquiert les biens héréditaires sans l’investiture effective du défunt, ni la détention d’un an et jour qui supplée à l'investiture. Mais en disant que l'héritier acquiert ipso jure la possession héréditaire, on exprime, sous une forme défectueuse, la même idée qu'en le déclarant titulaire de plein droit du patrimoine. Ce qu'on ne peut dire, au contraire, c’est que l'héritier acquiert Immédiatement et simultanément la propriété et la possession héréditaires, comme s'il y avait là deux droits distincts. Propriété et possession se confondent dans le droit barbare. Si la possessio facti est accompagnée de certaines circonstances légales, elle fonde la propriété, ou, si l’on veut, le droit le plus étendu que lon puisse avoir sur la chose; si non elle ne crée aucun rapport de droit (1).

La notion de possession juridique naît avec la distinc-

tion du pétitoire et du possessoire ; elle naît le jour où ce-

(1) ALAUZET, 0). cit., p. 32.

lui qui a détenu un immeuble dans des conditions données ou succédé au détenteur peut, sans prouver son droit de propriété sur l'immeuble, en réclamer en justice la possession. L'action possessoire permet à celui qui a été dépouillé de la possessio facti d'être réintégré dans sa chose, à celui qui n’a jamais eu la détention matérielle d'obtenir un envoi en possession judiciaire. Dans toute législation qui distingue le possessoire du pétitoire, il y a un droit du possesseur où jus possessionis, qui ne se confond pas avec le droit de propriété. Ce droit n'existe pas à l’époque barbare, parce qu'à cette époque, il n’y a pas encore d’actions possessoires, ni rien qui Y ressemble. C'est ce que M. Bourbeau a très bien mis en lumière: « Il n'y a pas encore, dit M. Bourbeau, au sujet de la possession annale des formules franques, il n’y a pas encore dans cette prescription abrégée une combinaison donnant à la possession un nouveau rôle et lui permettant. d'engendrer ce droit nouveau, inconnu aux législations antérieures, que nous appelons aujourd’hui le droit de possession... L'annalité de la possession est une condition nouvelle de la prescription, mais elle ne fait pas de la possession un droit sui generis, qui soit quelque chose de plus que la détention, quelque chose de moins que le droit de propriété (4) ». 70. Cependant la possession de fait avait, en droit, à cette époque, une importance considérable: puisque, dans la plupart des cas, elle était nécessaire pour conférer le droit de propriété. Aussi y a-t-il dans les monuments de l’époque des termes qui désignent spécialement la détention matérielle, le fait d’avoir une chose en sa puissance.

Tel est le sens du mot vestitura, dans les lois ou formu-

(1) Boncenne et BourBEau, Traité de procédure, t. VIXL, n° 277.

les carolingiennes ; ainsi dans un capitulaire de 813 : « Et

dixerunt quod aliqui pagenses..…. tollant nostram vestituram.... » et dans une autre décision royale de 819:

« Si quis proprium nostrum quod in vestifura geniloris TTC » Au sens actif vestitura est synonyme d’invesüture. « Vestitura, dit Ducange (1), hoc ipsum est quod investilura ; hoc est in possessionem mittere; vestire, possessionem conferre rei alicujus ; vestifus qui de re aliqua investitus est. » De même le terme de saisina, qui, en droit féodal, désignera l’ensaisinement, l'envoi en possession, s'applique originairement à la possession elle-même et à la possession matérielle, possessio facti. Saisina qui se rencontre pour la première fois, dans une charte de 936, sous la forme primitive de sazina, indique, comme le mot ves{itura, Vidée de détention, de pouvoir physique sur Ja chose. C’est ainsi que dans le droitanglo-normand, l'expression livery of seisine traduit fidèlement la ynissio in possessionem du droit romain.

Mais la terminologie de l’époque, il ne faut pas se le dissimuler, est loin d’être précise. Le mot de saisine, à peine introduit dans la langue du droit, ne tarde pas à rendre les notions juridiques les plus diverses ; lés jurisconsultes l’emploient presque indifféremment pour désigner non pas la propriété et la possession juridique, ce qui se concevrait encore, mais, à la fois, la possession matérielle et la propriété, le fait etle droit engendré par le fait. Un plaideur réclame la saisine, la possession de la chose, en invoquant sa saisine, son droit de posséder la chose. Nous en avons la preuve dans un curieux chapitre des Assises de Jérusalem : « Force de Turs ne tolt sai-

(4) Ducancx, Glossarium, Vo Vestitura.

sine » — et si j'empiète ici sur le droit féodal, c'est pour fixer la terminologie du droit antérieur, où plutôt montrer combien cette terminologie restait flottante. Voici en effet l'espèce rapportée par Jean d'Ibelin (4). Un immeuble, le Daron, était tombé aux mains des Turcs. Après le décès du propriétaire dépouillé, les Turcs sont chassés du Daron et Phéritier de V'ancien possesseur vient en réclamer la « saisine », « come plus dreit heir aparant de Pierre, qui fut seignor dou Daron et qui derainement en fut saisi et tenant come dou sien, et puis sa mort, nul autre crestien n’en ot saisine ne teneure. » L’héritier demande ainsi à être envoyé en possession ou saisine du Daron, parce qu'il a succédé à Pierre l’ancien titulaire de la saisine de cet immeuble, à Pierre qui avait sur le Daron un droit que force de Turc n’a pu lui ravir, tandis que force de Turc l'avait certainement privé de la détention du Daron.

Le procès rapporté par Jean d'Ibelin, et bien d'autres encore que mentionnent les vieilles chartes pourraient faire croire qu'il y avait déjà dans le droit des Assises et même en France, avant l’époque féodale, de véritables instances possessoires. Le demandeur ne réclame t-il pas la possession de l’objet litigieux ? Sans doute, mais comme propriétaire et non comme possesseur. « Si l’on désigne parfois déjà sous le nom de complainte l'action du possesseur annal contre les envahisseurs, cette expression générique est, dans ce cas, synonyme de revendication ou d'action pétitoire ; c’est la complainte « en cas de pro-

priété », de nos vieux auteurs (2) ». Le demandeur qui

(1) Assises de Jérusalem. -- Edit Beugnot, t. I, chap. LXV, p. 407. (2) BourBraw, loc. cit., $ 271.

exerce pareille complainte invoque le jus possidendi qu'il a comme propriétaire, et non le jus possessionis. L'héritier peut ainsi réclamer de plano la saisine où détention des biens héréditaires parce qu’il est « saisi » de plein droit de l'hérédité, c’est-à-dire, titulaire du patrimoine ipso jure.

74. Nous croyons avoir montré que dans le droit barbare, il n’y a rien de semblable à notre saisine coutumière, parce que la distinction du pétitoire et du possessoire n'est pas encore faite. Mais si la possession de fait ne procure encore aucune action à celui qui en est investi, elle a deseffets juridiques puisqu'elle conduit à l’acquisition de la propriété. N'y a-t-il pas, dès lors, à défaut de possessio ad interdicta, une possessio ad usucapionem ? Non; si l’on entend par là un droit distinet du fait même de la détention, Eten effet, tant que la détention matérielle n’est protégée par aucune action, le détenteur peut bien usucaper en fait, mais 1l n’a aucun droit à usucaper, aucun droit qu'il puisse transmettre à autrui. Or, à l’époque franque, l'interdit #nde vi, ou si l’on préfère l'expression de nos coutumes, la réintégrande, est inronnue comme la complainte possessoire. Il faut aller en Normandie ou en Angleterre pour trouver une sorte d'interdit possessoire, action pénale plutôt que civile : la « clameur de haro » ou le Autesinwin (1). En France, le détenteur d’un immeuble n’a aucun moyen de droit pour obtenir la possession qui lui a été enlevée. C'est à main armée qu'il doit la reconquérir. J'en conclus que l'héritier ne Saurait acquérir aucune possessio ad usucapioner, puis-

que le défunt lui-même ne pouvait compter ce droit dans

(1) Beauwe, Loc. cit., p. 100. — ALAUZET, loc. cit., p. 26 sqq.

son patrimoine ; la saisine d'un immeuble n’est un droit et n’est transmissible, comme telle, qu'après le délai d’an et jour. Si donc le détenteur vient à décéder avant l'expiration du délai, l'héritier ne saurait invoquer la possession de son auteur à l'encontre du tiers qui s’est emparé de l’immeuble, puisque le défunt lui-même n’aurait eu à sa disposition aucune voie judiciaire ; il ne pourra pas plus que le défunt intenter contre le détenteur actuel la complainte en cas de propriété. L’investiture fictive ellemême, si l’on explique ainsi l’acquisition légale de l'hérédité, ne saurait conférer à l'héritier une propriété que le défunt n’avait pas encore, et dont il n'aurait pu investir régulièrement personne. Comment la saisine légale pourrait-elle avoir plus d’effet que l'ensaisinement effectif ?

Mais je n’écarterais pas à priori la possibilité d’une accessio possessionum au profit de l'héritier. Les textes ne fournissent aucun argument à l'appui ou à l'encontre de cette solution : Ce qui n’est pas très surprenant, parce que, grâce au délai rapide de l’usucapion, la question ne devait guère se poser en pratique. Mais si, dans le silence des textes, il n’est permis de rien affirmer sur ce point, la notion de l’accessio possessionum n’est nullement incompatible avec les principes de droit de l’époque. Puisqu'en effet l'héritier est avant tout le successeur à la personne du défunt, puisqu'il le remplace à la tète de la famille et du patrimoine, il semble naturel de l’autoriser à continuer la détention des biens que le de cujus était en train d'usucaper. Si donc aucun tiers n'y met obstacle en appréhendant les biens héréditaires, — la présence des parents sur les lieux prévenait en fait cet accident — l'héritier achèvera la prescription commencée par le défunt.

RULES, n°2.)

72. À l’époque féodale, des principes nouveaux dominent le droit. La personnalité humaine s’est effacée devant la terre. C’est la terre qui est le lien ou, tout au moins, la cause du lien juridique qui unit le seigneur aux vassaux, aux tenanciers et aux serfs. La hiérarchie des personnes repose sur la hiérarchie des immeubles. « Par là même, la propriété foncière a pris une forme nouvelle, appropriée aux besoins sociaux. A la propriété libre et absolue, qui ne s’est conservée qu'à titre d'exception, s’est largement substituée la tenure ; presque tous tiennent la terre de quelqu'unen vertu d’une concession conditionnelle et limitée (1). » Qu'il s'agisse, en effet, de tenures nobles ou roturières, de fiefs ou de censives, l’ancien droit de propriété s’est en quelque sorte dédoublé ; le concessionnaire du fief ou le censitaire a le domaine utile de la chose, tandis que le seigneur de fief ou le censier en a le domaine direct, la « directe ».

73. Sans parler de la redevance annuelle par laquelle le censitaire reconnaissait Ja « directe » seigneuriale, et des services personnels et spéciaux que le vassal devait à son suzerain, en vertu du contrat d'hommage qui accompagnait la concession du fief, le droit supérieur du seigneur

terrien entraîne et justifie ce principe, que nul ne peut de-

(1) Esmæin. Cours Élémentaire d'histoire du droit français, p.178.

venir titulaire du fief ni exploiter une censive sans l’investiture du seigneur. En apparence, le transfert des tenures f6o dales s'opère comme jadis les mutations de propriété foncière. L'ancien possesseur se présente devant le seigneur ou son procureur, ordinairement le bailli ou le prévôt, etil prononce la formule du dessaisissement : « si m'en dessaisis en votre main, et vous requiert que l'acheteur ensaisinez ». Et, en signe de dessaisissement, ajoute le Grand Coutumier, « doit bailler au seigneur un fetu vel aliud ». Le seigneur alors ou celui qui le représente confère la saisine à l’acquéreur par cette formule : « Je vous en saisis, sauf tous droits.». Ce cérémonial s’appliquait plus spécialement aux censives ; pour employer l'expression technique de l’époque, c'était celui de « l’ensaisinement ». Les formahtés de l'investiture des fiefs étaient un peu plus compliquées, parce qu'elles étaient intimement liées aux rites du contrat d'hommage. Mais d'une façon générale, le droit féodal a conservé dans l'acte de vest et dévest ou æerp, non seulement le nom de lawerpitio, mais les formes anciennes suivant lesquelles la mise en possession réelle ou symbolique consommait le transfert de la propriété foncière (1);le seigneur semble s'être substitué au comte de la monarchie franque pour présider à l’accomplissement des formalités (2): c’est le seul changement visible.

74. En réalité, l’analogie des cérémonies extérieures masque une révolution dans les principes ; tandis que les formes germaniques n'avaient d'autre but que de matérialiser les mutations de propriété et d'en confier la garantie

à de nombreux témoins, l'investiture féodale est le signe

(1) GLASSON, op. cét., L IV, p. 313. — BRAUNE, 0p. cit., p. 96. (2) ALAUZET, 0p. cèt., p. 81.

de la suprématie du seigneur sur le vassal, elle implique la reconnaissance de la directe seigneuriale (4). Le fief et la censive, il ne faut pas l'oublier, furent à l'origine des concessions personnelles ; ces tenures, à raison même de leur provenance, ne pouvaient être aliénées par celui qui en avait élé investi, et, à la mort du concessionnaire, elles faisaient retour au seigneur. Cependant, pour s'attacher plus étroitement la famille du vassal, le seigneur du fief, à la mort du titulaire, attribuait, en fait, le fief vacant aux descendants du défunt ou à l’un d'eux (2) : peu à peu la coutume consolida la transmission héréditaire des fiefs ; «elle donna aux héritiers un droit ferme et légal, qui ne dépendit plus du bon vouloir du seigneur » (3). Il en est ainsi dès le xi° siècle; de même l’ancien principe d’inaliénabilité des fiefs fut peu à peu abandonné; et au xurt siècle, la coutume dispensait le vassal d'obtenir du seigneur son consentement à l’aliénation. Suivant une évolution parallèle, la censive cessa d’être une tenure viagère et inaliénable. La patrimonialité fut même admise plus facilement en ce qui concerne les tenures roturières, parce que le censitaire n'était pas rattaché au seigneur censier par les liens étroits et personnels qui unissaient le vassal à son suzerain.

Mais la transmissibilité par succession ou contrat entre vifs des fiefs et des censives ne pouvait porter atteinte au domaine éminent que le seigneur conservait toujours sur les terres comprises dans la mouvance de son fief. C'est

pourquoi le droit féodal n’admettait pas la mutation directe

(1) ALAUZET, 0p. cit, p. 88.

(2) Esmex, op. cit., p. 195. — GLASSON, 0p. cit., p. 309, (8) Esmeix, 0p. cit., p. 195.

entre vassaux ou tenanciers. La transmission héréditaire comme la vente ou la donation ne se réalisaient que par la cérémonie du vest et du dévest. « Par le dévest, le vassal perdait son fief qui retournait un instant aux mains du seigneur, par le vest, celui-ci en transmettait lui-même la propriété à l'acquéreur, qui ne pouvait en prendre possession de sa propre autorité et sans offense pour le suzerain (1). » [Il ne pouvait y avoir transmission d’héritage noble ni roturier sans « la démission de la possession par l'allénateur, et l'investiture de l’acquéreur par le seigneur foncier ou ses officiers de justice (2) ». Et l'investiture ou l’ensaisinement n’a plus le même sens que jadis : tandis que le droit barbare avait subordonné le transfert de la propriété à la prise de possession de la chose, à l'entrée en jouissance, maintenant c’est l'intervention du seigneur qui est la condition de l'entrée en jouissance ; jusqu'à l’ensaisinement, l’acquéreur n'a pas le domaine utile, il ne peut s'installer sur l'héritage avant d'être « envoyé en possession ».

75. C’est encore en vertu de son domaine éminent que le seigneur percevait d'importants et multiples droits de mutation. L'ancienne obligation du tenancier de requérir l'intervention ou le consentement du seigneur pour aliéner sa tenure, l'obligation du nouveau titulaire d'obtenir l'investiture, avaient permis au seigneur de battre monnaie avec ses prérogatives. De là divers impôts, prestations pécuniaires exigées à l’occasion de chaque mutation et désignées sous le nom générique de profits. C'était, en

matière de fiefs, le droit de relief, rachat, plait ou

(1) Beaune, Condition des biens, p. 96.

(2) BEAUNE, loc. cit.

muance, payé par l'héritier ou donataire du fief, à raison de son investiture. « Par la mort du vassal, dit le Grand Coutumier, le fief chiet et gist par telle manière qu’il ne peult être possédé ne par le seigneur, ne par l’héritier, fors quant il est relevé par le seigneur direct, et de ce relief que le seigneur faict à l'héritier en le prenant et laissant en sa foy, il a le droit qui est appelé relief que l’on dit aucunes fois rachat, qui vault le revenu d'ung an (1)... » Le taux du relief fixé ainsi au xiv° siècle à une année de revenus du fief, avait été, à l’origine, abandonné à la discrétion du seigneur ; il dépendait de son bon plaisir : d’où le nom de plait que la coutume du Poitou donnait au droit de relief (2). Au cas de mutation à titre

onéreux, le relief n'était pas dû, il était remplacé par le

(4) Grand Coutumier If, 21: -- D'après M. Planiol (Origine romaine de la saisine héréditaire. Revue critique t. LI, p. 437) le droit de relief ou de rachat ne se rattacherait pas à l'obligation pour héritier d'obtenir l'investiture du seigneur, mais à l'institution du bail seigneurial. Le droit de rachat serait une sorte d'abonnement payé au seigneur par tout vassal nouveau comme prix de rachat de l’ancien droit de jouissance du baiïllistre sur les biens du vassal mineur. — Mais si le rachat a pu, en effet, exister corrélativement au bail seigneurial, rien ne prouve qu'il n'ait été aussi, comme l’attestent les chartes et coutumes, le prix de l'investiture consentie au profit de l'héritier. En Bretagne même, où M. Planiol invoque, en faveur de sa thèse, une assise de Jean Ler, Poulain du Parq déclare que « le rachat ailleurs appelé relief est le prix d'une nouvelle investiture. » En outre, le rachat du bail seigneurial, d’après M. Planiol, remonterait seulement à l’année 4275, tandis que le droit de rachat ou relief, pour mutations de fiefs, était déjà perçu au xre siècle. — Cf. Dufourmantelle, thèse, p. 417-120.

(2) Coutume de Poitou art. 148. Cf. Brodeau sur l’art. 37, Cout. de

Paris.

droit de quint (et requint) — lods ef ventes en Anjou et Maine. Les lods et ventes étaient généralement perçus pour les ventes et échanges des censives; tandis que la succession aux censives entraînait la perception d’un droit de saisine, fixé, le plus souvent, à douze deniers parisis.

Tel était, dans ses grandes lignes, le système suivi à l’époque féodale pour les mutations des tenures nobles ou

roturières.

76. Une des conséquences les plus importantes de la révolution féodale, ce fut donc l'application à la transmission héréditaire des règles de lacquisition entre vifs des immeubles. Tandis que la succession à la terre salique s'opérait jadis sans laccomplissement des formalités en usage pour les mutations entre vifs, la succession aux tenures féodales exigea l’intervention du seigneur direct ; l'héritier, comme l'acquéreur à titre onéreux ou le donataire, dut réclamer l'investiture pour obtenir le fief ou la censive à laquelle il était appelé par la loi successorale.

On a dit cependant que l'héritier, dès l’époque où le droit féodal admit l'hérédité des fiefs et censives, aurait joui de la « saisine héréditaire », en ce sens qu'il aurait été dispensé de toute investiture ou ensaisinement. L’an- Uiquité de la saisine héréditaire ainsi entendue serait attestée par des textes précis de Glanville ; quant aux passages de nos coutumiers qui semblent contraires à cette hypothèse, ils s’expliqueraient par les résistances auxquelles le principe de la saisine s'était heurté en droit féodal (4).

La dispense d'investiture, il faut le reconnaître, semble

(1) GLasson, 0p. cit, t. IV, p. 369,

incompatible avec les principes essentiels de la féodalité. « A la mort du feudataire, dit M. Beugnot, dans son savant commentaire des Assises, le fief retournait au seigneur, qui le rendait à Fhéritier, après avoir reçu, dans un délai fixé, son hommage et son serment de fidélité. Cette règle était la base fondamentale de la féodalité, et pour déterminer si, dans un pays quelconque, ce système politique a subi des atteintes graves, il suffit de rechercher si l'autorité de cette maxime y est ou n’y est pas respectée... » Les chrétiens d'Orient portèrent une atteinte sérieuse au contrat féodal « quand ils admirent la saisine de plein droit en faveur du fils aîné ou de la fille aïanée ; car toule saisine de ce genre est exclusive du droit du seigneur (1) ».

Dès lors, il peut paraître téméraire d'affirmer la saisine héréditaire à l'encontre du principe féodal, sur la seule autorité d'un jurisconsulte Anglo-Normand, et quand les textes de notre ancien droit, loin de fortifier cette hypothèse, permettent au contraire de la combattre. « Etsi c'est un fief noble, dit le Grand Coutumier, saisine de droit ne aultre n’est acquise sans foy, car le seigneur direct est avant saisy que l'héritier; mais par faire hommaige et par relief, le seigneur direct doit saisir l'héritier » (2). Et la décision 234 de Jean des Mares : « Mort saisit son hoir vif, combien que particulièrement il y ait coutume locale où il faut nécessairement saisine du Seigneur ». Aïnsi, à la fin du xrve siècle, la nécessité de l'investiture des fiefs nobles subsistait encore, l’ensaisinement même dans telle cou-

tume locale. Comment ne pas voir dans ces règles spé-

(4) Beuaxor, Assises de Jérusalem, L. I, p. LIX. (2) Grand Coutumier, 1. IE, ch. 19, p. 234.

ciales d'anciens vestiges du principe féodal, suivant lequel tout héritier doit se faire investir ou ensaisiner par son seigneur ?

77. On ne saurait contester d’ailleurs qu'à l’origine de la féodalité, avant l'admission de la patrimonialité des fiefs et censives, l'héritier de l’ancien titulaire n'avait aueun droit immédiat à récueillir la tenure vacante ; en fait seulement et moyennant paiement d’une redevance, le seigneur disposait de l'immeuble au profit de celui qui suivant la loi successorale du droit antérieur, aurait été lhéritier du défunt : il est évident qu'à cette époque l'investiture ou l’ensaisinement était la condition sine qua non de l'acquisition à cause de mort. La coutume féodale, en consacrant l’hérédité des fiefs, c'est-à-dire le droit pour l'héritier du feudataire de requérir et d'exiger l'investiture du seigneur direct, n’abrogea certainement pas le principe fondamental suivant lequel, au cas de transmission héréditaire comme d’aliénation entre vifs, il n'y a mutation dans la mouvance du fief que par l'intermédiaire du seigneur. Le nouveau titulaire d’une tenure féodale, qu'ily ait droit par succession ou vente, n’acquiert le domaine utile de la tenure qu’en vertu d’une concession nouvelle du seigneur direct, à qui le domaine utile à fait momentanémentretour. Il n’y à donc pas de mutation foncière sans dessaisissement aux mains du seigneur, et investiture conférée par lui. Le dessaisissement effectif dans les aliénations entre vifs, dans la cérémonie du vest et dévest, était fictif au cas de transmission héréditaire : le défunt était censé s'être dessaisi aux mains du seigneur direct, qui investissait ou ensaisinait l'héritier. Grâce à cette fiction l'aliénation entre vifs et la transmission héréditaire des tenures féodales se réalisaient suivant le même mécanisme,

et cette assimilation se conçoit en droit féodal, puisque les formalités d’ensaisinement avaient pour raison d’être, nous le savons, la reconnaissance du domaine éminent du seigneur, principe supérieur, d'ordre publie et même politique, devant lequel l'héritier devait s’incliner comme l'acquéreur. L'héritier devait donc demander au seigneur le renouvellement de la concession jadis faite au défunt, etacquitter, à cette occasion, les droits de relief ou de saisine. Ces droits qui, comme le dit très bien M. Glasson (1), représentaient pour le seigneur la rémunération de l'investiture ou de l’ensaisinement qu'il consentait au profit du tenancier, auraient dû disparaître, d’après lui, une fois admise l'hérédité des fiefs et censives. Or, ils se maintinrent longtemps encore, provoquant les protestations des légistes, et peutêtre même le brocard : « Le mortsaisit le vif ». Sans doute il arrive que « dans les institutions juridiques, un effet survit à lacause qui l'a fait naître (2) »; les droits de relief et de saisine auraient survécu ainsi au régime des tenures viagères. Mais si ces droits ne sont pas nécessairement corrélatifs à la formalité de l'investiture ou de l'ensaisinement, — et ce qui le prouve, c’est qu'au x siècle et xiv® siècle, ils continuaient à être exigés de certains héritiers saisis, 1l peut paraître exagéré de soutenir qu’en bonne logique ïls auraient dû disparaître avec l'admission du principe d'hérédité, Si ce principe a atténué le droit jusque là absolu du seigneur sur la tenure vacante, pouvailil anéantir brusquement ce droit, en supprimant toute intervention du seigneur dans la transmission héréditaire et tous profits perçus à cette occasion? Il semble plus vrai-

(1) GLasson, op. cit., t. IV, p. 369.

(2) Grasson, t. IV, p. 370.

semblable de conjecturer, et les textes nous y autorisent, que la directe seigneuriale n’a pu être entamée que par une évolution lente; l’hérédité des fiefs, la saisine héréditaire, la suppression complète des droits de rachat ou saisine, marquent les phrases de cette évolution.

78. Il y eut donc une époque ou l'héritier d’un fief ou d’une censive n’en était saisi que par l'intervention du seigneur ; mais comment faut-il entendre cette « Ssaisine »? Faut-il dire que la formalité de l'investiture ou del’ensaisinement est la condition del’entrée en jouissance de l'héritier, mais ne lui fait acquérir aucun droit nouveau? C’est ce qu'implique cette formule encore assez fréquente, d’après laquelle l'héritier, sous le régime féodal, ne devient « possesseur » des immeubles héréditaires que par ensaisinement ou investiture. Formule vicieuse à notre avis, puisqu'elle semble viser la distinction du pétitoire et du possessoire, que le droit féodal ignorait comme le droit antérieur, et renouvelle la vieille confusion du jus possessionis et du jus possidendi. L'héritier en effet, ne peut avant l'investiture appréhender les biens héréditaires de sa propre autorité : mais, s’il n’a pas cette prérogative du propriétaire, ce n’est pas seulement parce que le droit féodal lui refuse le titre de possesseur, c'est parce qu'il ne lui concède la propriété mème desterres vacantes qu'au prix d’une investiture en formes. A vrai dire, il ny a à celte époque ni propriété ni possession, il y a un domaine direct et un domaine utile ; le domaine direct appartient au seigneur; quant au domaine utile, qu'il est bien difficile de distinguer de la disposition et jouissance de l'immeuble, il fait l’objet de l’ensaisinement, et c'est en prenant possession de l'immeuble, que l'héritier ensaisiné ou investi en acquiert le domaine utile. On ne conçoit pas quel droit

l'héritier pourrait avoir sur l’immeuble, tant que la saisine ne lui en a pas été régulièrement conférée.

Que l'héritier n’ait pas le domaine utile de l'immeuble avant la formalité de l'investiture, c’est ce qui résulte des textes de l’époque : ici encore, nous citerons le Grand Coutumier, puisqu'il maintient les règles anciennes pour la transmission des fiefs nobles : « … Le seigneur direct doit saisir l'héritier : et la raison si est, car le seigneur féodal à la seigneurie directe à laquelle la prouffitable est adoncques conjoinete et annexée par la mort du vassal (1). » Le Grand Coutumier ajoute il est vrai : « et semble encores selon la commune oppinion, que, à plus proprement parler l’on peult dire que par la mort du vassal le fief chiet et gist par telle manière qu’il ne peult être possédé ne par le seigneur ne par l'héritier fors quant il est relevé par le seigneur direct (2)... » Mais que le domaine utile, la « prouffitable » suivant expression du texte, soit momentanément réuni à la directe ou reste jacent jusqu’au « relief » fait par le seigneur, il suit de ces deux passages que dans l'intervalle du décès à l’entrée en jouissance, l'hériter n’a pas le domaine utile du fief. Et cette règle, à l'origine, s’appliquait indistinctement aux fiefs nobles et aux tenures roturières.

79. Mais si l'héritier, à l’époque féodale, n’acquérait les immeubles héréditaires que par les formalités de l’investiture ou de l’ensaisinement, il semble bien qu'il était toujours héritier de plein droit. S'il n'avait, dès l'instant du décès, aucun jus in re sur les tenures féodales com-

prises dans le patrimoine du défunt, il pouvait avoir un

(4) Grand Coutumier, L. IT, 19, p. 234.

(@) Grand Coutumier, loc. cit.

jus ad rem, en ce Sens qu'il était en droit d'aller trouver le seigneur et de requérir l'investiture des biens auxquels l’appelait la loi successorale. Sans doute, à l’occasion de l'investiture, le seigneur pouvait contester la qualité d'héritier du vassal, et celui-ci devait alors prouver sa qualité (D). Mais l'investiture n'était pas attributive de cette qualité. De plein droit l'héritier du vassal venait le remplacer, puisque le seul fait du décès lui conférait des droits et des obligations. Dans Îles quarante jours du décès, 1l devait à peine de commise se présenter devant le seigneur pour renouveler le contrat de foi et hommage (2), et si le seigneur refusait de recevoir l'hommage de l'héritier, celui-ci, après avoir renouvelé ses offres à plusieurs reprises et en vain, pouvait l'actionner devant la cour du suzerain (3). Cela seul permet d'affirmer, à notre avis, que si l'héritier n’acquiert les biens héréditaires, en droit féodal, que par ensaisinement ou investiture, il est cependant héritier de plein droit.

80. Si cette idée ne se dégage pas très nettement des textes de l’époque, c'est que les principes de la féodalité avaient bien affaibli la notion de succession personnelle. L'héritier était-il toujours le représentant du défunt ? Peutêtre bien. En tout cas, l'idée restait dans l'ombre et elle n’entrainait guère de conséquences juridiques. Si l’obligation de renouveler l'hommage dans un délai donné, et le droit de réclamer l'investiture ou l'ensaisinement des

héritages tenus par le défunt, semblentencore en découler,

(1) Livre de Justice et Plet, p. 259.

(2) Desmares, Décisions 193 et 286. — Grand Coutumier. L. IE,

chap. 25, p. 279.

(3) GLasson, op. cit, Le IV, p. 905.

il faut reconnaître qu'à cette époque l'héritier est moins le continuateur de la personne du défunt que le nouveau ütulaire de tel ou tel immeuble. Il n'yapas de transmission universelle à proprement parler, la loi successorale règle la dévolution héréditaire des biens considérés wt singuli. Dès lors, le problème de l'acquisition de lhérédité se transforme et se pose en ces termes: quelles sont les règles de l'acquisition des biens héréditaires ? Or, il est incontestable que l'investiture est requise pour les tenures féodales, c’est-à-dire pour les immeubles soumis au droit commun; et la tendance féodale avait été si forte qu'elle avait fait étendre la même disposition aux alleuds qui subsistaient encore par places, et même aux meubles, qui étaient cependant en dehors de la hiérarchie ter- -rienne. Si bien qu'en définitive, aucun bien n’échappait à cette règle commune que l'héritier doit être ensaisiné par le seigneur, et qu'il ne restait plus rien, en pratique, de l’ancienne distinction entre les mutations entre-vifs et la transmission héréditaire.

I appartenait aux légistes de restaurer les principes

qu'avait ébranlés le système féodal.

$ 4er. — De la maxime : le mort saisit le vii.

81. On a beaucoup écrit sur la date, sur l’origine etsur le sens de cette maxime fameuse : «Le mort saisit le vif. » Ce qu'il faut reconnaître d'abord, c’est qu'elle revient déjà fréquemment dans les Coutumiers du xmi* siècle. On la rencontre dans le Conseil de Pierre de Fontaines : « Li plus procheins est en saisine de l'éritage au mort.» Et dans le même ouvrage : « De toz les biens au mort sont li hoir misen saisine. » Les Établissements de Saint-Louis mentionnent la même règle : « Li usages de Paris et d'Orléans, si est que le mort sesit le vif (1)». On lit enfin dans un arrêt du Parlement de 1259, rapporté dans les Olim : «…. cuin per consuetudinem terræ mortuus debebat vivum saisire ». Ainsi, au milieu du x siècle, la coutume est fixée, elle admet sans hésiter la « saisine héréditaire » ; rien dans les textes que nous venons de citer ne marque même que cette règle soit d'origine récente, et dès le xn° siècle, en effet, on la trouverait formulée dans l’ancienne coutume de Lorris-Montargis (2). On peut donc affirmer que la maxime : «le mort saisit le Vif »,

sielle n'est pas antérieure au droit féodal, a du moins

(1) £tabtissements de saint Louis, L. I, ch. IV. (2) Coutume de Lorris-Montargis, XIT, 6.

fait son apparition en pleine féodalité ; et s’il est vrai qu'elle remonte au xn° siècle et se soit généralisée au début du xur, il semble difficile de lui assigner comme on l’a fait parfois, une origine romaine, puisque l'influence romaine ne s’est guère exercée en France avant le règne de Saint Louis.

Et l'ancienneté de la maxime est encore un argument bien grave contre le système suivant lequel la saisine aurait été seulement donnée à l'héritier pour lui permettre d'agir au possessoire contre les détenteurs des biens héréditaires, la saisine héréditaire devant être alors définie l’acquisition légale de la possession juridique ou saisine coutumière (1). La saisine coutumière, en effet, ne remonte elle-même qu'au xm° siècle, elle est postérieure à la saisine héréditaire. Mais la notion nouvelle de saisine coutumière n'a pas été sans influence sur l'interprétation de la règle : « Le mort saisit le vif». C’est ce que j'aurai à montrer plus loin.

82. D'après une opinion assez répandue, la saisine héréditaire, aurait été, dans le principe, une arme de guerre dirigée contre la fiscalité féodale. Laurière, dans son commentaire de Loysel, assigne cette origine au vieux brocard : « Anciennement, lorsque les saisines et désaisines, le vest et le dévest étaient pratiqués à la rigueur dans plusieurs de nos coutumes, toute personne qui mourait était censée se dessaisir de ses biens entre les mains de son seigneur. En sorte que les héritiers étaient obligés de reprendre ces biens du seigneur en lui faisant foi et hom-

mage, et lui payant le relief, si c’étaient des fiefs, ou en lui

(4) Tarerceun, De la saisine coutumière et de la saisine hérédi-

taire, dans la Revue critique, t. 37 et 38.

payant des droits de saisine, si c'élaient des héritages en roture. Mais comme ce droit était odieux, on introduisit que toute personne décédée serait réputée avoir remis en mourant la possession de ses biens entre les mains de son plus proche parent habile à lui succéder, et non eutre les mains d'aucune autre personne, parce que parmi nous : Institution d'héritier n’a point de lieu. Et de là est venue notre règle : Le mort saisit Le vif. » (1)

De ce passage de Laurière, je retiens avant tout cette idée, que par l'effet dela règle « le mort saisit le vif », les héritiers furent dispensés de requérir l'investiture ou ensaisinement féodal. La saisine héréditaire, c’est la dispense d'investiture, c’est, comme j'espère le démontrer, l'acquisition légale de l'hérédité. Quant au motif qui, d'après Laurière, aurait provoqué la réaction anti-féodale, 1l est facile d'en contester la valeur. Que la dispense des droits de relief et de saisine ait été le but poursuivi par les légistes, c’est chose assez vraisemblable, mais ce but, les légistes n'ont pu le proclamer ouvertement. et pour faire admettre, en pleine féodalité, une fiction de nature à porter une atteinte aussi grave aux prérogatives des seigneurs, ils devaient, au moins, alléguer quelque considération de droit et s'appuyer sur des traditions plus ou moins vivaces. En outre, on à fait remarquer que si le seul intérêt de la saisine héréditaire avait été la dispense des droits de mutation perçus à l’occasion de l'investiture ou de l’ensaisinement, il devrait y avoir concordance exacte, dans nos anciennes coutumes, entre l'admission

de la saisine et la suppression des profits féodaux (2). Or,

(1) DE Laurière sur loysel, L. IL, tit. XV. règle 1. (2) PLanior. Origine romaine de la saisine héréditaire. Revue critique, t. IT, 43 7,

il n’en est rien. C’est ainsi que d’après l’art. 33 de la coutume de Paris : « En toutes mutations de fief, est dû droit de rachat ou de relief, fors et excepté... pour celles qui se font par succession ou par donation en ligne directe, rien n'est dû. » Or, d’après l’article 318 de la même eoutume, tous les héritiers légitimes avaient la saisine, en ligne collatérale comme en ligne directe. En Bretagne au contraire, la nouvelle coutume n’accordait la saisine qu'aux héritiers en ligne directe. Mais les descendants saisis comme les collatéraux non saisis devaient le relief (art. 67, 70,71). Peut-on soutenir dès lors que la saisine n'ait été introduite que pour dispenser certaines classes d'héritiers du relief et autres droits analogues ?

83. La maxime « le mort saisitle vif » n'a donc pas été forgée de toutes pièces par les légistes, pour entamer les profits féodaux. Mais il ne faut pas en conclure, à notre avis, qu'elle n'ait pas été dirigée contre le droit féodal. Nous croyons au contraire que la règle « Le mort saisit le vif», est à l’origine une protestation contre la nécessité de l'investiture ; elle marque le retour aux idées anciennes suivant lesquelles l'hérédité doit être acquise de plem droit à l'héritier du sang : elle est le produit spontané de la coutume et non l'œuvre savante et calculée des légistes.

« Le mort saisit le vif », cela signifie que lhéritier est dispensé de réclamer devant la cour seigneuriale l'investiture ou l’ensaisinement pour acquérir les biens héréditaires et entrer en jouissance de ces biens. « La coutume qui dit Le mort saisif le vif est à entendre... par la manière qui s’ensuyt. C'est assavoir que si notoirement il appert de la ligne et du lignaige, le successeur en est tout saisi de droit ainsi comme dit est, et ne lui est nécessaire

de aller ne au seigneur, ne au juge, ne à aucun aultre,

mais de son autorité se peult de fait ensaisiner (1)... » Le Grand Coutumier a conservé ainsi la trace de la notion primitive de la saisine héréditaire, bien qu’à cette époque l'influence romaine ait détourné la maxime de son sens originaire. Beaumanoir s'exprime en ces termes : « L'héri- (FIL EX peut entrer en la coze dont droit ou coutume li donne la sésine, sans parler au seigneur (2). » Et c’est le même sens qui se dégage de la décision 234 de Des Mares. On sait que, dans le royaume de Jérusalem, la saisine du fils et de la fille avait été admise même pour les fiefs nobles. Cette saisine, c’est encore la dispense de l’investiture, comme l’atteste la rubrique du chapitre CLI du Livre de Jean d'Ibelin : « Coment et por quei le fiz ou la fille se peult metre de s’auctorité el fiéqui li est eschu de son père ou de sa mère. » Et j'ajoute que d’après le texte des Assises, il semble y avoir coïncidence absolue entre l'idée de dispense d’investiture et la notion d’acquisition légale. Le fils ou la fille « se peult metre de s’auctorité el fié » (c’est la dispense d'investiture) « por ce que 1l est assise ou usage en cest reiaume que le fiz ou la fille demore en la saisine et en la teneure de ce de quei leur père ou leur mère muert saisi el tenant come dou sien. » Etre eu la saisine ou tenure d’une chose, dans le style des Assises, cela signifie en avoir la propriété, et la phrase que nous venons de citer implique la transmission légale et immédiate de la propriété des biens héréditaires.

84. C’est que le principe d'acquisition légale était seul conforme aux idées courantes des peuples d'origine germanique. Un instant éclipsé en France par le formalisme

(1) Grand Coutumier, L. IT, 19, p. 234.

(2) Coutumes de Beauvoisis, VI, 4.

féodal, il devait être de nouveau proclamé, tôt ou tard, par la force même des choses, et régir, comme jadis, la transmission héréditaire. La féodalité avait pu assimiler la succession aux mutations entre vifs, affaiblir momentanément l’idée de succession à la personne ; elle n'avait certainement pas détruit, elle avait même accentué, à certains égards, par ses tendances aristocratiques, l’antique puissance du lien de famille, l’incomparable force de la parenté. Voilà pourquoi la transmission héréditaire ne pouvait rester longtemps confondue avec la vente ou l'échange d’un immeuble. La saisine héréditaire, on l'a remarqué, se retrouve chez tous les peuples de l'Europe : cette universalité même d’une institution qui, d’après tant d’auteurs, reposerait sur une fiction juridique, n’est-elle pas un grand témoignage en faveur de cette idée que la saisine est l’expression d’un principe très général, d’un principe dicté par le droit naturel,disait Toullier, et quisemble, en effet, emprunté au fond commun des idées humaines ? La continuation juridique de la personne du défunt par l'héritier, voilà le principe de la saisine; c'est là un fait primordial, qui se réalise par la force de la loi, et entraîne l'acquisition légale de lhérédité. L'ancien droit avait exprimé la même idée, en formulant l’adage : Deus solus heredes facil (1). Si la transmission héréditaire est un phénomène d'ordre supérieur, il devait paraître choquant qu'il fût subordonné à l'intervention d’une autorité quelconque, à l’accomplissement de formalités comme celle de l'investiture. La Coutume de Paris accordait la

saisine aux héritiers du sang, elle la refusait aux léga-

(1) Cette formule de Glanville était couramment reçue dans la

France coutumière comme en Angleterre.

taires universels : cette distinction se justifierait-elle, si la saisine n'avait eu pour but, comme on le dit si souvent, que de trancher une question de possession, de donner à certains héritiers l'exercice immédiat des actions possessoires ? La Coutume refusait la saisine aux légataires, elle l’accordait aux parents, parce qu'il était conforme aux idées de l’époque, et, dans une certaine mesure, aux tendances naturelles de l’homme, de reconnaître de plano aux parents du mort cette qualité d'héritiers qui est intimement liée à la parenté même, tandis qu'il n’était pas admis, en droit coutumier, que la volonté de l’homme pût conférer seule le même ütre.

J'estime done que si la maxime «le mort saisit le vif » à pu prévaloir dès le xin° et mème dès le xn° siècle contre la féodalité encore puissante, c'est qu'elle exprimait sous une forme nouvelle le principe du droit germanique et barbare : acquisition légale de lhérédité. Mais pour triompher des règles féodales, la coutume emprunta leur langage et c’est ce qui explique la formule « le mort saisit le vif » qui, au premier abord ne s’harmonise pas très bien avec l’idée que la transmission héréditaire n’est pas le fait de l’homme, que l'héritier tient son droit de la loi et non du défunt (4). La nécessité de l'investiture choquait les

(4) Malgré la formule de la maxime : Le mort saisit le vif, formule qui, comme je le dis au texte, fut inspirée par les circonstances, je ne crains pas de parler de l'acquisition {égale de l'hérédité, puisqu'en somme la saisine héréditaire ne dépend en rien de la volonté du défunt ; l'héritier est saisi par la seule force de la maxime coutumière, alors même que le défunt n'aurait pas eu en fait et même n'aurait pu avoir la volonté de saisir l'héritier, étant insensé (Cf. Durourman- TELLE, Thèse p. 4131), alors même qu'il aurait manifeslé une volonté contraire (Coulume de Poitou, art. 273).

tendances germaniques de notre ancienne France. « Faire retourner un bien au seigneur après la mort du vassal, c'était créer’ un héritier à l'encontre des lois de la nature et des volontés divines ; le bien devrait naturellement revenir à l'héritier institué par le sang, sans passer par les mains du seigneur (1) ». Logiquement done, il fallait proclamer lacquisition légale de l'hérédité, faire de la succession un mode d'acquérir. Mais le procédé aurait été brutal et aurait probablement échoué. Il parut plus habile, pour faire échec à la règle féodale, de la reconnaître et de la tourner: ainsi le but pratique était atteint, et c’est le but pratique qui devait préoccuper avant tout les adversaires du régime féodal ; 11 fallait écarter l'investiture parce que c'étaitune formalité gênante. On maintint donc, en principe, le mécanisme féodal de la transmission héréditaire. Le droit féodal exigeait une investiture, la coutume conserverait l'investiture ; mais à l'investiture effective du seigneur on substitua l'investiture fictive du défunt. Le défunt, d’après le droit féodal, était censé s'être dessaisi aux mains du seigneur direct; désormais, il fut censé s'être dessaisi aux mains de lhoir plus proche : et c’est pour justifier cette fiction nouvelle que l'on invoqua sans doute les grands principes, les liens du sang, la puissance même de la succession qui confère de plein droit une saisine immédiate (2).

g5. La maxime coutumière ne triompha d’ailleurs que progressivement du système féodal ; le seigneur direct, en effet, abandonna ses prérogatives sur les tenures rotu-

rières, avant de céder celles qu'il avait sur les fiefs nobles :

(4) DurourmanTeLLe, Thèse, p. 123.

(2) Ricaup, op. cit., Revue, Fœlix, 41842, t. IX, p. 61.

voilà pourquoi l'investiture s/ricto sensu est encore en vigueur au xiv* siècle, tandis que la formalité de l'ensai sinement a disparu. De même le seigneur devait plus facilement renoncer au privilège d’investiture qu'aux profits féodaux : ce qui explique lobligation au relief de tels héritiers saisis, les collatéraux d’après la coutume de Paris, et en Bretagne les héritiers en ligne directe. Les coutumes les plus libérales n’exemptaient du droit de rachat que les frères et sœurs parmi les collatéraux (1), tandis que les droits de saisine, pour les censives, ne subsistaient qu'à titre exceptionnel.

En somme, il nous paraît incontestable que la maxime : « le mort saisit le vif », fut dirigée contre la féodalité. Son effet principal, à l’origine, fut de dispenser l'héritier de l’ensaisinement et, un peu plus tard, de l'investiture féodale. Par contre coup, et non sans résistances de la part des seigneurs, la maxime coutumière conduisit à restreindre les profits féodaux, sans jamais les abolir complètement. Si la saisine héréditaire l’'emporta dès le xu° siècle sur les règles du droit féodal, c’est qu’elle s’appuyait sur les traditions, c'est que l’adage « le mort saisit le vif » était la formule nouvelle et accidentelle d’un principe primordial, de ce principe que l'héritier du sang continue de plein droit la personne du défunt : principe antérieur aux lois fiscales et à la féodalité, puisqu'il régissait déjà la transmission héréditaire dans les forèts de la Germanie. Etant donnée la forme que le principe d'acquisition légale revêtit en droit coutumier, nous sommes autorisés à définir la saisine héréditaire : Pinvestiture légale de l’hérédilé.

(1) Coutume de Tours, tit, XV, art. 133.

K à ce :

$ 2. — De la saisine coutumière ou possession juridique et de son influence sur le sens de la maxime : « le mort saisit le vif. »

86. Cependant une idée nouvelle apparaît au x siècle en droit coutumier : l’idée de possession juridique.

Nous savons que dès l’époque franque, la possession d’an et jour jouait un rôle juridique : elle conduisait à la prescription. Mais le principe même de la prescription était incompatible avec le droit féodal, « Cette manière d’acquérir, a dit Merlin, ne pouvait s'appliquer à des propriétés telles qu'étaient les fiefs à l’origine. » Et en effet, la détention, même indéfiniment prolongée, d’un immeuble, ne pouvait conférer à l'occupant un droit analogue à celui que le vassal tenait de la concession du seigneur ou de l'investiture quirenouvelait la concession primitive : comment la prescription aurait-elle suppléé aux formes du contrat féodal, sur lequel reposait la hiérarchie des terres, et tout l'édifice politique de l’époque ? Impuissante en l'absence de toute investiture, la prescription n’était même pas confirmative de l'investiture. L'investiture, on le sait, ne donnait pas nécessairement au nouveau titulâire un droit définitif : « Je vous en saisis, sauf tous droits », telle en était la formule. Eh bien, la prescription n’intervenait même pas pour consolider le droit de l'acquéreur indûment investi, et forclore les anciens concessionnaires de leur action : car si linvestiture primitive n'avait pu être effacée par une investiture conférée dans la suite à un nouveau vassal, ce n’était pas la jouissance prolongée de ce dernier qui pouvait en détruire les effets. Aussi, dans les Assises de Jérusalem, la longueur de la possession n’est jamais invoquée pour établir la propriété des terres

tenues en fief, La preuve par les armes, simple et péremptoire, tranchait les contestations (1).

87. Mais sil'imprescripübilité était généralement acceptée en droit féodal, les bourgeois faisaient inscrire dans leurs chartes l’ancien principe de la prescription annale. La prescription du droit germanique s'était conservée mème en terrèe sainte, suivant le témoignage de Jean d'Ibelin : «Et se il aviens que la carelle soit de l'héritage dedenz ville elose ou desclose, le fuiant peut répondre en tele manière : que il a celui héritage eu et tenu quitement et en pais an et jor et plus... (2) » Et la prescription annale est mentionnée en France dans la plupart des chartes du xu* siècle (3). D'ailleurs la possession d’an et jour faisait acquérir, comme jadis, la propriété, et non le droit spécial de possession. Si les bourgeois consignent avec soin dans les chartes l'acquisition par détention d’an et jour, ce n'est pas pour consacrer législativement une institution . nouvelle, c'est pour maintenir contre les seigneurs, parmi leurs privilèges et franchises, le principe anti-féodal de Ia prescription. |

Quant au délai de la prescription, si le délai d'an et jour est encore le plus fréquent au xuf siècle, il n'est pas universellement suivi. Dès l’époque barbare, il ne faut pas l'oublier, on rencontre dans les capitulaires etles formules la prescription de dix à vingt ans et mème la prescripüon trentenaire du droit romain. Ces longues pres-

criplions s'étaient maintenues parallèlement à la prescrip-

(1) ALAUZET, op. cit, p. 40.

(2) Assises de Jérusalem, tome 1, chap. XXXVIHI, p. 63.

(3; Chartes de Noyon 1181, Chaurnont 1182, Roye 1183, Pontoise 1188, St-Quentin 1195, etc.

tion annale, elles s’appliquaient aux Gallo-Romains ou aux indigènes vivant sous la loi romaine (1). De même au xut siècle, l’ancien ‘coutumier d'Artois atteste l’antagonisme de la prescription romaine et de la prescription germanique ; la propriété se prescrit d’après la coutume par l'an et jour seulement, tandis que d’après le droit écrit, il faut dix et vingt ans (2).

Or, du xn° au xur° siècle, ül y aun mouvement très accentué en faveur de la prescription romaine ; mouvement favorisé par l'Église, qui combattait le délai trop court du droit barbare, à la fois pour se défendre contre les usurpations de ses voisins et pour mettre fin aux spoliations légales qu'entrainait trop souvent la prescription par an et jour. Dès la fin du xu° siècle, la charte communale d'Amiens adoptait la prescription de sept aus ; et au xin siècle, l'influence romaine généralise en pays de coutumes les délais de dix, vingt et trente ans.

88. Mais l’ancienne idée suivant laquelle la détention d’an et jour fait acquérir un droit au détenteur restait encore vivace. En même temps, la règle féodale qui exigeait l'intervention de la justice seigneuriale pour l'acquisition de la propriété s’affaiblissait ; elle tendait surtout à disparaître pour les tenures roturières (3). Voilà comment se réalise au x siècle une double innovation juridique ; d’une part, la prescription redevient un mode normal d'acquisition de la propriété, d'autre part, la détention d’an et jour fait acquérir au détenteur un droit nouveau, la

saisine coutumière où possession juridique (4).

(1) BEAUNE, 0p. cit., p. 106.

(2) BEAUNE, op. cit., p. 107.

(3) THERcEuN, Revue critique, t. XXXVIII, p. 781.

(4) Le nom de saisine donné au nouveau droit du possesseur an- MOULIN 10

Pour donner une définition exacte de la saisine coutumière, il suffit de citer le passage où M. Bourbeau a magistralement retracé la genèse du « droit de possession » « La durée de la prescription ayant été allongée, la possession annale conserva cependant, par la force de la tradition, une puissance contre laquelle luttaient vainement les souvenirs du droit romaïn et le droit féodal lui-même. Si le cours accompli d’une année devient insuffisant pour conduire à l'appropriation, ilen devient du moins un 1indice ou une présomption. « Lorsqu'on apprit à distinguer la propriété de la possession, dit M. Giraud, on changea en prescription provisoire ce qui dans l'origine élait une prescription définitive ». Pour arriver à ce résultat, il n'était pas nécessaire de donner à la possession annale des prérogatives nouvelles ;il suffisait, en lui conservant ses anciens effets, de leur enlever leur caractère définitif, de faire de la possession annale un indice de la propriété ; tandis qu’elle en était auparavant la preuve ; de faire du

possesseur annal un propriétaire présumé, au lieu d'un

‘ nal ne doit pas nous surprendre, Ce terme, très vague d'ailleurs dans l'ancien droit, nous l'avons dit, s’appliquait à la fois à la faculté de disposer d’une chose et au droit d'en disposer. On devait dès lors appeler de même « saisine » le droit de réclamer la détention de la chose, au moins provisoirement ; la complainte possessoire ne se dislinguait en effet de l’ancienne complainte en cas de propriété, fondée sur la «saisine » dans le droit des Assises, que par le caractère provisoire de ses résultats. Il était d'autant plus naturel de reconnaitre la saisine au possesseur d'an et jour, que par l'ensaisinement, auquel suppléait désormais la possession annale ou décennale, l'acquéreur oblenait la saisine. Élant donné que l’ancien droit conféré par l'ensaisinement s'était en quelque sorte dédoublé, on ne fit que maintenir l'ancienne appellation pour la propriété provisoire.

s LE URSS

propriétaire irrévocable ; de la saisine d’an et jour une propriété provisoire, au lieu d’une investiture de la propriété définitive ; de la complainte enfin une action possessoire au lieu d’une action pétitoire enrevendication (1)».

Un droit de propriété provisoire, telle est la saisine coutumière, telle estencore aujourd’hui la possession juridique. Le droit du possesseur, droit inconnu jusque-là dans les législations de souche germanique, est né avec la distinction du pétitoire et du possessoire, qui permet au détenteur d’an et jour de réclamer en justice la possession de la chose, sans faire la preuve de son droit de propriété. En même temps, le droit de possession, jus possessionts. se distingue nettement du fait de la détention (2).

89. Il semble incontestable que la distinction de la propriété et de la possession s’est précisée en France dans la seconde moitié du x siècle. Dans l’ancienne coutume de Touraine-Anjou, l’action du détenteur dépossédé lui procure la « saisine », mais cette expression, comme dans les Assises de Jérusalem, désigne à la fois la propriété et la possession, la libre disposition de l’immeuble. Au contraire, Beaumanoir distingue très nettement la possession juridique de la propriété : « Uzages de an et de jor pesiv-

ee

(4) Boxcenne et BourBEaAU, op. cit. {. VII, $ 279. — Cf. aussi GLasson, Nouv. rev. hist. 1890, p. 599. — BEAUNE, op. cit., p. 140. ,; (2) A l'appui de cette hypothèse très vraisemblable que le délai d'acquisition de la saisine coutumière est l'ancien délai de la prescrip- {ion germanique, on peut faire remarquer que « si la saisine d’an et jour venait s'ajouter à l’ensaisinement par vest et devest ou à quelque autre fait de droit, le saisi, dans l'esprit de la plupart des coutumes, acquérait un droit définitif sur la chose ». (Thiercelin. Æev. critiq. t. XXXVII, p.84). Ainsi, à certaines conditions, la possession annale

opérait encore une véritable prescription.

lement soufist à acquerre saizine,si comme quant aucuns a une terre labourée.… et despouille pesivlement un an et un jor, et aucuns vient qui lui empecque:li sires doit oster l’empecquement, s’il en est requis, et tenir celi en sa saizine jusqu'à tant qu'il pert, par plet ordené, la propriété de l’eritage ». Voilà bien la distinction du possessoire et du pétitoire. Et Beaumanoir ajoute : « La seconde manière d’uzage, si est de tenir l’éritage par dix ans pesivlement, à la veue et à la sceue de eix qui l’empecquement y voelent metre, tex manières d’uzages valent à acquerre pr'opriété et saizine d’éritage (1) ». La distinction de la propriété et de la possession est encore formulée dans plusieurs arrêts des Olim, à la fin du xm° siècle et au commencement du xiv°, ainsi dans un arrêt de 1314: « Remanebit idem episcopus in saisina, salva nobis in hujus modi quæstione proprietatis ». Citons enfin le Grand Coutumier qui distingue nettement le droit de possession (saisine ou saisine de droit) de la possession de fait (possession ou saisine de fait): « Jà soit ce que le droit de possession et saisine n'aient point de différence expresse, toutes fois par coustume (2), ils ont telle différence que comme à juste cause et à injuste cause, possession se peult acquérir par occuper seullement mais se acquiert momentané-

ment et par icelle possession continuée, non vi, nonclam,

(1) Coutumes de Beauvoisis. Chap. XXIV n0 4. Cf. aussi eh. VI, no 4 et surtout ch. XXXII.

(2) En raison, semble dire l'auteur du Grand Coutumier, il n’y a pas de différence entre le droit de possession et la possession de fait ; c’est la coutume qui a introduit la « différence ». Ceci ne doit pas nous surprendre : car le droit romain avait mal posé la distinction de la possessio facti et du jus possessionis ; or, le droit romain a exercé une influence marquée sur la rédaction du Grand Coutumier.

non precario, etc., la saisine est acquise par an et jour. Et pour ce, par la coutume, saisine est reputée juste de soy propler temporis adminiculum, mais possession non, quia lemporis adminiculum non requiril.….. et ainsi vous povez voir que saisine comprend et dénote possession et non € contrario (1) ».

90. De même que la propriété, à défaut d’ensaisinement ou seulement d’ensaisinement régulier, s’acquérait suivant la coutume par la prescription de dix ans, de même la saisine ou possession juridique s’acquérait par le délai d’an et jour. Mais l’ensaisinement régulier qui conférait toujours à l'acquéreur la propriété de la chose, lui conférait aussi, et à fortiori, la saisine, la propriété provisoire de cette chose. L’ensaisinement opérait donc transfert simultané de la propriété et de la possession juridique. Le droit coutumier, cela est certain, reconnait la transmissibilité du droit de possession. Celui-là acquiert la saisine « qui possède la chose par tradition de faict: c’est assavoir quand le seigneur foncier lui en baille la saisine à cause de vendition, eschange, don, aliénation ou aultre Utre, quia facti traditio saisinam generat et inducit (2). » Toutefois la saisine coutumière ne se transmet pas encore comme notre possession juridique : la simple tradition du vendeur à l'acheteur n’en consomme pas le transfert, 1l faut la formalité de l’ensaisinement (3). Mais cette règle ne s’applique pas à la transmission héréditaire. Si en effet l'héritier acquérait la propriété des biens héréditaires par l'effet de la maxime « Le mort saisit le

(1) Grand Coutumier. I, 19.

(2) Grand Coutumier. Il, 19. (3) TarerceuN, Revue Critique, tome XXXVIT, p. 87.

vif », sans avoir àrequérir ensaisinement de ces biens, à fortiori devait-ilen acquérir {pso jure la saisine. Dispensé de toute investiture pour lacquisition de la propriété, 1l devait jouir du même privilège pour l'acquisition de la « saisine ». La tradition fictive du mort au vif tenant lieu d’ensaisinement solennel opère la transmission de la possession héréditaire, et il n’est pas nécessaire que l'héritier possède en fait les biens de la succession pendant l'an et jour (1), ni même qu'il les ait appréhendés matériellement : « En tiltre de succession, le hoir se peut dire, incontinent après la mort de son prédécesseur, en possession et saisine des biens du trespassé dont il se dit hoir, quia saisina defuntei descendit in virum ;et se momentairement, et avant l'an et jour de saisine, ils se apparent aucuns opposans ou empeschans, icelluy peut contre eux intenter le libelle (de nouvel trouble, etc.) et soy aider de la saisine (2). »

91. L'héritier donc acquiert de plein droit la possession de la succession, comme il en acquiert la propriété, Par là même, il est armé des actions possessoires contre

ceux qui auraient appréhendé en fait les biens hérédi-

(4) On dit souvent que par l'effet de la maxime : le mort saisit le vif, l'héritier est dispensé du délai d'an et jour pour l'acquisition de la saisine : ce qui me semble plus exact, c'est de le considérer comme dispensé de lensaisinement solennel, au point de vue possessoire comme au point de vue de la propriété. Non seulement, en effet, l'héritier acquiert la saisine, sans possession d'an el jour, mais il l acquiert sans appréhension matérielle. Il l'acquiert de plein droit parce que la tradition fictive du défunt à l'hoir plus proche a, d'après la coutume, des effets aussi complets que la tradition en formes. La condition de la détention annale ne s'impose en effet qu'à ceux qui n'ont pas été régulièrement ensaisinés.

(>) Grand Coutumier, loc. cit.

taires. Cet effet de la maxime « Le mort saisitle vif » a paru si considérable que d’après une opinion très répandue, 1l serait à la fois la conséquence caractéristique et la raison d’être du brocard. On a pu ainsi définir la saisine héréditaire « Pacquisition légale de la saisine coutumière (1). » J'ai dit comment la maxime « le mort saisit le vif » semblait antérieure à la notion même de ja saisine coutumière ou possession juridique. En France, c’est au xu° siècle que l’on voit apparaître la saisine héréditaire, au xim° siècle seulement la possession juridique, et en

Orient, le droit des Assises admet dans certains cas la

(1) TRIERCELIN, Saisine héréditaire. Revue ecrit , €. XXXVIHIL, p. 7179 sqq. CF. aussi €. XXXVIT, p. 87. — Môme au point de vue de la possession, la formule de M. Thiercclin est au moins incomplète. Elle n'explique pas en effet l'accessio possessionum, que le droit Coutumier avait admis, comme le droit Romain, en faveur de l'héritier. (Cf. Bourjon, liv. VI, Ut. 4, ch. 1, sect. II, n0 46°. Dans le système de M. Thiercelin, la saisine coutumière est considérée comme un droit héréditaire transmis avec les autres jura hereditaria par l'effet de la maxime : Le mort saisit le vif. Cela est très bien quand le défunt avait lui-même la possession annale : mais si le défunt n'avait pas encore acquis la saisine par le délai d'an et jour, il n'avait lui-même aucun droit définitif, aucun droit qu'il put transmettre à son héritier par un ensaisinement fictif. Il pouvait seulement mettre l'héritier à sa place pour continuer sa possession. L'idée d'accessio possessionum, de toutes celles que l’on a rattachées à la saisine héréditaire, est ccrtainement la plus romaine. Elle semble bien avoir été inspirée par les textes du Digeste. Mais elle était tout à fait en harmonie avec les principes germaniques de la transmission héréditaire, avec l'idée que l'héritier, à tous égards, est mis à la place du défunt. I n'y a done pas lieu de s'étonner que nos anciens interprètes aient considéré laccessio possessiontum comme une conséquence de la maxime «le mort

saisit le vif. »

saisine de l'héritier, tandis qu’il ignore totalement l’idée de possession juridique. Je n'ai pas non plus à exposer de nouveau les puissants motifs de la saisine héréditaire et la portée de cette institution en droit coutumier. Mais si je n'hésite pas à combattre le système qui rattache l'origine de la maxime connue à la saisine coutumière et en restreint l’effet à l'acquisition légale de la possession, je reconnais volontiers qu'à partir du xiv°siècle, nos anciens auteurs se placent fréquemment au même point de vue. Il semble que le principe essentiel consacré par la maxime coutumière, acquisition légale de Fhérédité, est si ancien et si naturel que le droit positif n’a même pas dû avoir à le formuler. Que l'héritier succède immédiatement au défunt, c’est la tradition et même une loi supérieure qui l’impose. Au contraire, la notion du jus possessiontis, et la transmission immédiate de ce droit du défunt à l'héritier, sont choses nouvelles en droit coutumier et frappantes pour les jurisconsultes. Et mème parmi eux, ceux qui se livrent plus spécialement à l’étude du droit romain, et qui sont pénétrés de cette idée que la possession, res facti, ne peut s’acquérir que par lapprehensio naturalis, ne comprennent pas la saisine héréditaire, ils considèrent comme une hérésie juridique la transmission légale de la possession. [l en est, comme l’auteur du Grand Coutumier, qui appliquent quand même et tant bien que mal les principes romains — tels qu'ils les conçoivent à cette époque — à la transmission héréditaire, et qui vont jusqu'à dire que l'héritier saisi en droit ne devient cependant pleinement possesseur que par l’appréhension de la loi 23, D. 41,2. Quant à la sai-

sine héréditaire, ils en voient l’origine et la formule dans le

Possessio defuncti quasi junclta descendit in heredem (1), dans la théorie de laccessio possessionum. La plupart reconnaissent que l'héritier saisi, à la différence de l'héritier romain, acquiert la possession héréditaire sans appréhension de fait ; Tiraqueau traduit la maxime coutumière en ces termes : #20r7luus facil Vivum possessorem sine ulla apprehensione. Et cette dérogation aux principes romains indigne Cujas, qui nhésite pas à qualifier la fameuse maxime de brocard ramassé dans la rue, voa de via collecta. Les commentateurs des coutumes, de leur côté, s’attachent à cette idée que l'héritier, grâce à la saisine, acquiert immédiatement la possession : « Le mort saisit le vif, c’est-à-dire le rend possesseur », ainsi s’exprirne Charondas. Le texte même de la coutume de Nivernais reproduit la définition de Tiraqueau : « Le mort saisit le vif, son plus prochain habile à lui succéder ab intestat, sans appréhension de fait (2) ».

Et, sur ce texte, voici un passage de Guy Coquille qui montre clairement l'étrange confusion que l’idée nouvelle de possession juridique et les théories romaines avaient introduites en droit coutumier : « Selon le droict romain, ores que l'héritier devienne propriétaire par l’adition d’hérédité, il ne devient possesseur s’il n’appréhende la jouissance naturellement. L. Cum hæredes D. Mais en France, non seulement ès provinces coustumières, mais aussi ès provinces de droit escrit, l’héritier par intestat el

l’héritier testamentaire sont saisis 1pso jure.

(4) Grand Coutumier, loc. cit. Cf. aussi les auteurs que nous avons cités en droit romain.

(2) Dupin. Coutume du Nivernaïs, ch. XXXIV art. 1, page 424. La même formule se retrouve d’ailleurs dans bien des Coutumes : Bour-

gogne, Angoumois, Anjou, Chartres, etc.

« Puisque la possession est ainsi acquise ipso jure, il s'ensuit que l'héritier décédant transmet l'hérédité à ses plus proches, ores qu'il ne l'ait recognuë ny sçu qu'elle lui appartient (1) ».

Ainsi, d'après Guy Coquille, la transmissibilhté du droit héréditaire serait une conséquence de l’acquisition légale de la possession ! Qu'importe cependant, à cet égard, que l'héritier ait, ou non, la possession héréditaire ? Qu'importe la nécessité ou la dispense d’'apprehensio naturalis ? Si dans le droit romain classique la vocation héréditaire était intransmissible, c'était, nous le savons, parce que l'héritier externe n’acquérait l'hérédité que par ladition, parce qu’il n’était propriétaire de l'hérédité que « lorsqu'il l'avait recognuë et sçu qu'elle lui appartenait » pour employer les termes mêmes de Guy Coquile. Que la transmissibilité du droit héréditaire, en droit coutumier, soit une conséquence de la saisine, cela est exact: mais, s'il en est ainsi, c'est parce que la maxime « Le mort saisit le vif » exprime l'acquisition légale non seulement de la possession, mais aussi de la propriété de l'hérédité et des biens héréditaires.

92. Parce qu'en effet la maxime coutumière a, dès le le x siècle, une portée nouvelle, parcé qu'elle confère à l'héritier, dès l'instant du décès, la saisine ou possession juridique, cela n’exelut pas l’ancien effet de la maxime : investiture légale de l'hérédité. L'héritier désormais, acquiert de plein droit, par l'effet de la saisine, la possession de l'hérédité, mais il continue à en acquérir de plein droit la propriété : c'est Ïà une règle certaine en droit

coutumier. L'héritier comme parle passé, est, dès l'instant

(1) Gité par Dupin, Coutume du Nivernais, p. 424,

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du décès, investi du patrimoine, sans adition d’'hérédité, sans intervention des pouvoirs publics. Or, quelle est la formule de ce principe ? Comment les jurisconsultes de l’ancienne France expriment-ils l’idée d'acquisition légale de l’hérédité? Toujours par l’axiome consacré : « Le mort saisit le vif. » Sans doute, les jurisconsultes s'étendent complaisamment sur l'effet le plus récent de la saisine héréditaire : transmission immédiate de la possession du défunt à l'héritier. Et il faut reconnaître que le principe d'acquisition légale de l'hérédité perdait de son importance à mesure que la formalité de lensaisinement tombait en désuétude dans les transmissions entre-vifs et à litre particulier. Il n'en reste pas moins que le seul texte de l’ancien droit qui s'applique spécialement à la transmission héréditaire, c'est la maxime coutumière, et que ce texte, au xvur siècle comme au xme, formule encore cette idée quela succession estun mode d'acquérir.

93. C'est en ce sens que Pothier interprète le vieil adage : «.... Suivant le droit romain, la succession qui était déférée à un héritier ne lui était pas acquise jusqu'à ce qu'il eût acceptée, à moins qu'il ne füt de ces héritiers qu'on appelle nécessaires, Au contraire, suivant notre droit français, une succession est acquise à l'héritier que la loi y appelle, dès l'instant même qu'elle lui est déférée, et avant qu'il en ait encore la moindre connaissance, €’est-à-dire dès l'instant de la mort naturelle ou civile du défunt qui a donné ouverture à sa succession. C’est ce que signifie cette règle de notre droit français, qui est en la coutume de Paris, article 318 et en la notre 301 : Le mort saisit levif, son hoir plus proche et habile à lui succéder (1).»

(4) Pothier ajoute : « Cette règle a lieu dans loutes les provinces

Il est vrai que Pothier, un peu plus loin, commente la maxime coutuimière en ces termes : « Le mort, c’est-à-dire celui de la succession duquelil s’agit... saisit, c'est-à-dire, est censé meltre en possession de tous ses droits et biens,

le vif, son hoir plus proche, c’est-à-dire, celui qui lui

du royaume, et quoiqu'elle soit diamétralement opposée aux principes du droit romain, elle ne laisse pas d’être suivie dans les provinces régies par le droit romain. » La saisine héréditaire avait été admise, en effet, en pays de droit écrit. Il ne faut pas en tirer argument à l’encontre de notre thèse, suivant laquelle le principe de la saisine se rattache aux traditions germaniques. Il ne faut pas exagérer la distinction entre pays de coutume et pays de droit écrit. « On s’est trop contenté de dire, écrivait M. Kœnigswarter (Histoire de l'organisation de la famille, p. 185), que le droit romain a été la loi du midi sans se préoccuper des transformations que ce droit avait subies dans l'usage et par l'infiltration de l'élément barbare ». Bien des provinces de droit écrit avaient leur coutume, et Philippe le Bel, non sans quelque exagération,disait dans une ordonnance de 1302 : « Tout le royaume est régi par la coutume, et c’est comme coutume que quelques-uns de nos sujets se servent du droit écrit. » Et beaucoup plus tard, Bouhier remarquait » qu'il n'y a aucune province en ce royaume, même parmi celles qui respectent le plus le droit romain, qui ne soit coutumière à quelques égards. » (Kænigswarter, /oe. cét.). Nier l'influence des instilutions germaniques sur le midi de la France, c'est oublier que les princes Wisigoths ont régné à Toulouse, que les tribus barbares à l’origine, puis les rois de race franque ont fait de fréquentes incursions en Languedoc, et qu'au moyen âge, les Français du Nord ont définitivement conquis le midi. Si d'ailleurs le principe de la saisine rep2se, Comme nous le croyons, sur une idée très générale et très humaine, l'idée de la continuation de la personne du défunt par l'héri- Uer, si la saisine, ainsi comprise, c’est-à-dire l'acquisition légale de l’'hérédité mérite la qualification de « coutume du monde » que Tiraqueau atlribuail à sa saisine « sine ulla apprehensione », il n’y a plus lieu de s'étonner que les provinces de droit écrit aient admis, en l'appliquant différemment, l'idée de la saisine héréditaire, L'extension

survit, etc. (1) ». « Voilà le véritable sens de la règle, dit M. Bugnet, c’est-à-dire l'acquisition légale de la possession, sans l’appréhension du corps héréditaire. » C’est bien mal entendre Pothier, à mon avis, que voir dans le passage que nous venons de transcrire une restriction à ce qui précède, sinon même une contradiction. Quand, en effet, Pothier déclare que le mort Cest censé mettre en possession » le vif de tous ses biens, cela n’exprime pas la soi-disant fiction suivant laquelle le défunt serait censé transmettre à l'héritier la possession juridique (en raison, pareille fiction est tout à fait inutile, puisque le droit de possession est transmissible par nature comme le droit de propriété). La fiction à laquelle Pothier fait allusion s'applique à la propriété des biens héréditaires comme à la possession : c’est la fiction anti-féodale suivent laquelle il y a « mise en possession », investiture fictive du défunt à l'héritier. Lasaisine héréditaire ne repose sur une fiction que parce qu’il faut, en principe, dans l’ancien droit, un ensaisinement pour consommer les mutations de propriété. A l’époque de Pothier, où la clause de dessaisine-saisine supplée, en fait, à l’ensaisinement, la règle « le mort saisit le vif » a, dansla transmission héréditaire,

des effets analogues à ceux de cette clause.

géographique de la saisine héréditaire nous semble donc un argument en faveur de notre thèse : il n’est pas vraisemblable qu'une institution si généralement adoptée n'ait d'autre origine que l'interprétation erronée de quelques textes de droit romain, comme la loi cum miles. I] faut reconnaître seulement que ce texte et quelques autres au point de vue possessoire, et, d'autre part, l'acquisition légale de l'hérédité par les héritiers nécessaires, durent faciliter l'admission, en pays de droit écrit, des principes coutumiers.

(1) Pornrer. Successions, chap. III, sect. 11.

Et plus loin encore, Pothier, analysant Ja saisine héréditaire, énumére en somme les conséquences du principe d'acquisition légale : « Cette saisine consiste en ce que tous les droits du défunt, toutes ses obligations, dès l’instant de sa mort, passent de sa personne en celle des hériticrs, qui deviennent, en conséquence, dès cet instant, chacun pour la part dont ils sont héritiers, sans qu'il intervienne ‘rien de leur part, propriétaires de toutes les choses dont le défunt était propriétaire, créanciers de tout ce dont il était créancier, débiteurs de tout ce dont il était débiteur ; ils ont dès cet instant le droit d’intenter toutes les actions quele défunt aurait eu le droit d'intenter, et sont sujets à toutes celles auxquelles le défunt aurait été sujet. » Et Pothier continue : « Il y a plus (ce qui est bien contraire aux principes du droit romain et aux idées naturelles), la possession qu'avait le défunt des choses de la succession, quoique la possession soit une chose de fait, est, par cette règle, réputée passer à l'héritier, sans aucune appréhension de fait... » Pothier suit ici la théorie classique de la possession ; la transmission légale de la possession lui semble contraire « aux idées naturelles » et, d’après lui, repose sur une fiction; on sait que nous avons combattu ce système ; mais c'est avec raison, croyons-nous, que Pothier ne considère l'acquisition légale de la possession héréditaire que comme un des effets de la saisine, indépendant des autres, au lieu de fonder sur cette idée de transmission de la possession juridique, comme on le fait encore aujourd'hui, toutes les conséquences de la saisine héréditaire.

94. En invoquant le témoignage de Pothier, je n’ai pas voulu analyser la saisine héréditaire de notre code, mais

l’ancienne institution du droit coutumier. J'ai montré

Eve

comment le principe d'acquisition légale avait régi la transmission héréditaire dès l'origine des institutions germaniques ; à l’époque barbare notamment, l'héritier acquiert la succession de plein droit, sans manifestation de volonté et sans l’accomplissement des formalités alors exigées pour le transfert de la propriété immobilière. Un instant éclipsé par le régime féodal, le principe d'acqui silion légale est restauré dès le xn° siècle : c’est à cette époque que prend naissance la maxime : le 5nort saisit le vif ; c'est alors que la « saisine héréditaire » peut être très exactement définie l’« investiture légale de lhérédité ». Cette formule reste vraie jusqu’à la fin de notre ancien droit, mais à partir du xur siècle, elle doit s'entendre en ce sens que l'héritier saisi acquiert, de plein droit et simultanément, la propriété et la possession juridique de l'hérédité, ce qui n'excède pas les conséquences rationnelles

du principe d'acquisition légale.

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