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a préféré la mettre sous notre protectorat. Il semble que Vavenir ait donné raison à ceux qui ont institué ce protectorat quand on voit et quand on compare aujourd’hui les résultats obtenus et les progrès faits après soixante-dix ans dans l’administration de l’Algérie, et ceux de la Tunisie après vingt années seulement. En Tunisie, le proectorat nous a évité une conquête. « C’est l’économie d’une guerre de religion » a dit le cardinal Lavigerie.

En outre, ce procédé correspondait bien aux données de notre caractère national. En effet, rien de plus français que cette idée de protectorat qui comporte dans son essence un mélange de prosélytisme, de vulgarisation, de dévouement et d’autorité, toutes qualités inhérentes au caractère national.

Grâce au protectorat, nous avons certainement liré de la Régence tous les avantages qu’elle nous eût fournis si nous l’eussions réduite au rang de simple colonie et nous avons en même temps écarté les charges et les responsabilités de l'administration.

Nous avons pu, en outre, conquérir progressivement à la civilisation une contrée à demi barbare, tout en respectant ses mœurs ; nous avons amélioré ses institutions sans les détruire et nous avons évité ainsi de nombreuses difficultés.

Une conquête brise en général les cadres de l’organisation du pays vaincu. Le protectorat, au contraire, a des ‘ prétentions plus modestes, C’est une simple évolution des

institutions juridiques et politiques du pays protégé,

ei)

La condition spéciale de la Tunisie permettait avec facilité d’en faire l'expérience. On se trouvait dans un pays possédant un gouvernement organisé ; sans doute, comme dans tous les pays gouvernementaux, ce gouver nement était l'arbitraire même, c'était le régime de la faveur, régime bizarrement amalgamé du despotisme le plus absolu avec la faiblesse et l’inertie.

Malgré tous ses vices, ce gouvernement existait et il était [a conséquence logique du tempérament intellectuel et moral du peuple qui lui était soumis. On a dû lui faire subir des réformes, mais on n’a pas eu à en constituer un nouveau etnotre action a puse produire sans choquer ce sentiment populaire et sans irriter le fanatisme si susceptible du musulman. Ge sont des actes signés du Bey et émanant de son autorité qui ont réalisé toutes les réformes du protectorat et c’est ainsi que notre influence a pénétré sans secousse, sans soulever de récriminations. L'autorité du Bey est assurément devenue presque nominale, mais elle nous a couverts de son prestige et a mieux assuré notre pouvoir que ne l’eût fait une puissante armée d'occupation. La souveraineté du Bey n’est plus qu’une souveraineté de parade et si, en apparence, on lui conserve le pouvoir de décision, en fait, ilest contraint d’en user dans le sens qui lui est indiqué par notre Gouvernement.

Nous n’insisterons pas sur les événements historiques qui amenèrent la signature des traités du Bardo, 12 Mai . 4881, et de la Marsa, 8 Juin 1883; ce dernier ratifié par

la loi du 10 Avril 1884. Ce qu'il est intéressant de savoir au point de vue qui nous occupe, c’est que la France est, en Tunisie, dans une situation bien meilleure que celle qui résuiterait de l'interprétation rigoureuse des traités dont il s’agit.

L’autonomie du Gouvernement beyclical est devenue en réalité absolument théorique.

Grâce à un ascendant, légitimé d’ailleurs par les services rendus, grâce aussi à l’habileté diplomatique et au tact de nos Résidents généraux qui ont su gagner progressivement du terrain sans froisser des traditions respectables et des droits sacrés par eux-mêmes, nous avons mis la haute main sur les affaires du pays en imprimant une direction absolue à l'initiative du Bey et en plaçant des fonctionnaires français à la tête des différents services de l'Administration.

Et si, par respect des mœurs politiques et des habitudes sociales et religieuses de la nation, nous avons laissé en contact avec les populations, des agents de leur race, nous avons su, par une puisante organisation du contrôle, assurer notre autorité et éviter les embarras qu’aurait pu nous créer une hostilité de leur part.

Ainsi il existe entre la France et la Tunisie un lien ayaut un caractère de curatelle. La puissance protectrice ne se substitue pas au protégé, elle ne le représente pas. Elle se contente de le diriger, de lui conférer son « consensus » en venant parfaire par son intervention, une ca-

pacité Juridique incomplète.

rc —

En matière internationale, la diplomatie française a entièrement substitué son action à celle du Bey eta directement conclu avec les tierces puissances des engagements qui ont lié la Tunisie sans que le Bey y soit personnellement intervenu.

Dans le domaine del’Administration intérieure, on a vu nos agents occuper peu à peu fous les postes élevés et toutes les fonctions supérieures, de telle sorte que la mainmise du Gouvernement français s’est exercée en fait sur toutes les branches de administration : aussi ses vues ont-elles triomphé avec la plus grande facilité.

Et cependant, ce protectorat de la France sur la Régence de Tunis, est des plus rigoureux en réalité ; un de ceux où la personnalité du protégé est le plus effacé et où il ne possède plus la moindre initiative ; il est d’une timidité outrée si l’on s’en tient aux termes des traités, C’est l’un de ceux où la souveraineté interne du protégé est la plus étroitement respectée. Il y a loin entre lui et ces protectorats d'ordre colonial où l’emploi du régime n’est pas le résultat d’une convention, mais l’acte unilatéral du protecteur qui ne cherche qu’à faciliter pour lui l’administration du territoire soumis à sa domination.

Il n’y a pas la moindre comparaison à formuler entre notre protectorat dans la Régence et celui que nous avons constitué dans d’autres régions, au Cambodge, par exemple, où le pouvoir, soi-disant protégé, n’a pas de souveraineté réelle et n’est qu’un intermédiaire entre nous et la

population indigène, en nous dispensant de pourvoir par

ve nos propres ressources aux détails de laction administrative.

Les résultats acquis en Tunisie proviennent surtout de la pratique modérée et habile de nos agents diplomatiques, de leur continuité de vues et de leur persistance à faire pénétrer lentement notre autorité dans toutes les branches de l'organisme social par l’ensemble des moyens mis à leur disposition.

Nous venons de voir les raisons qui font que la France a acquis sur la destinée de la Tunisie une si grande importance malgré la timidité des diplomates qui ont rédigé les traités du Bardo et de la Marsa.

D'où venait donc cette timidité et pourquoi ne pas avoir consacré tout de suite et en droit cet état de fait qui existe aujourd’hui? Ceci s’explique à la fois par les conséquences historiques et par l'intention politique du gouvernement français lorsqu'il s’est assuré le protectorat de la Régence.

Bien avant notre établissement en Tunisie la situation de ce pays laissait prévoir l'intervention d'une puissance européenne. Depuis longtemps, en 1870, notre agent diplomatique, M. de Botmiliau, avait averti le Gouvernement de cette éventualité que la débâcle financière de la Régence rendait probable à brève échéance. L'institution de la Commission financière ne sauva pas le pays, elle ne fit que prolonger pendant dix ans une situation précaire et sans autre issue qu'une intervention européenne. La

France avait, plus que toute autre puissance, le droit

= Op

d'imposer son autorité à la Tunisie ; non-seulement le voi- sinage de l’Aljérie, mais encore l'importance des créances. possédées par nos nationaux contre le Gouvernement beylical lui en donnaient le droit strict.

Malheureusement nous nous trouvions dans cette période qui à suivi la querre de 1870, dans laquelle notre diplomatie, se sentant isolée, se montrait peu sûre d’ellemême et manifestait de nombreuses et dangereuses hésitations que le Gouvernement français partageait. De là, un retard sensible dans Paction. De là aussi, le jour où la situation fut devenue telle que la temporisation n’était plus possible, l'adoption du régime le plus atténué du Protectorat, la crainte même de prononcer ce mot dans le traité du Bardo.

Nous nous sommes félicités de cette préférence accordée au Protectorat sur l’annexion, mais si celte dernière solution a été écartée, ce fut très probablement moins la suite d’une étude comparée des avantages de ces deux régimes que la conséquence d’une timidité outrée et inquiète. Cette même timidité se manifesta dans le traité du Bardo quand cet acte diplomatique parut limiter notre intervention dans les affaires intérieures de la Régence à une occupation militaire indiquée comme temporaire puis-

“qu'il était stipulé formellement qu’elle prendrait fin lorsque l'administration locale serait en état de garantir le maintien de l’ordre.

On peut expliquer de la même façon l’article 4 du traité

du Bardo dans lequel le Gouvernement français s’est porté

ED garant de l’exécution des traités passés entre le Bey et les tierces puissances ; cette clause nous a causé un grand préjudice quand nous avons voulu organiser notre juridiction.

Nous en ressentons encore aujourd’hui les effets, lorsque, dans nos tentatives pour réglementer les rapports du commerce international de la Régence, nous nous heurtons au traité anglo-tunisien du 19 Juillet 1875, qui est perpétuel, et qui, comportant la clause de la nation la plus favorisée au profit de la Grande-Bretagne, nous met à la merci de cette puissance.

Aussi, peut-on dire que si notre diplomatie évita de la sorte en 181 certaines difficultés, elle compromit gravement l’avenir.

Cette erreur se fit sentir lorsque, après la pacification du territoire de la Régence et la répression de l’insurrection qui entraîna le bombardement de Sfax, on voulut procéder -à la réforme de l’organisation intérieure du pays.

En droit, les procédés d’action nous faisaient absolument défaut, et si le traité du 8 juin 1883 améliora la situation, il était cependant notoirement insuffisant,

Il fallut donc remédier par une pratique habile aux défectuosités des traités du Bardo et de la Marsa. Ce résultat a été obtenu grâce à la polit'que franche et adroite de la France, qui sut convaincre le Bey de la loyauté de ses intentions et obtenir son assentiment à toutes les mesures

qu’elle a jugées utiles.

on

Au point de vue extérieur, nous rencontrions de nombreuses difficultés : l'existence de la Commission financière avec sa main mise sur la richesse du pays, des concessions de capitulations qui permettaient aux puissances étrangères d’avoir en Tunisie des juridictions consulaires, des traités de commerce qui rendaient impossible l’existence d’une union douanière entre la France et la Régence et ne permettaient même pas l'octroi d’un régime de

faveur pour nos importations.

Il paraît cependant certain que la France en sa qualité de puissance protectrice aurait pu s’assurer une siluation exceptionnelle sans tomber sous la clause de la nation

la plus favorisée.

L'art. 4 du traité du Bardo rend inacceptable dans l’espèce ce système employé par l’Autriche en Bosnie et en Herzégovine, système qui peut très bien se soutenir en théorie.

Dans la sphère d’action morale, notre protectorat a été un instrument d'ordre et de pacification ; au point de vue matériel, il a réorganisé les finances de la Tunisie, donné à l'administration locale un fonctionnement régulier et développé considérablement la richesse économique du pays.

L'œuvre n’est point terminée ; des expériences malheureuses et des hésitations en ont retardé l’accomplissement ; mais dans son ensemble, elle constitue, un succès pour

notre politique coloniale. La réussite définitive est encore

mr plus en pareille matière l’œuvre du temps que celle des hommes.

Puisse ce résultat ne pas être long à attendre, puisse-til être complet et rendre à cett: ancienne province d’Afrique qui fut jadis le grenier de Rome sa prospérité d’autrefois.

Puisse surtout la race latine en remettant le territoire de la Tunisie sous son influence y effacerles traces dévastatrices de l'invasion musulmane et lui rendre son ancienne prospérité.

Rendons enfin hommage à nos Résidents qui ont gouverné la Tunisie pendant ces quinze années. Ils ont simplifié les organes français d’administration, ont assuré la sécurité des personnes et des biens. La transition du régime ancien à un régime de protectorat, plutôt effectif qu’apparent, s’est effectuée, grâce à eux, d’une façon inseusible.

Nous avons cru devoir insister un peu sur la nature des rapports qui existent entre la Tunisie et sa métropole. Cela était indispensable pour nous éclairer sur lesprit qui a guidé les législateurs chargés d’élaborer la loi de 1885 et les diverses lois qui l’ont modifiée par la suite.

Nous avons fait connaissance dans notre première partie avec l’Act Torrens, nous venons d’expliquer ce qu’est la Tunisie par rapportà nous, quel est l'esprit qui dirige tous les actes émanant de l'autorité dans la Régence.

Nous pouvons maintenant aborder notre sujet proprement

dit ; notre tâche est déjà à moitié faite, car toutes les théories et toutes les règles que nous allons rencontrer dans le régime foncier tunisien seront une conséquence

logique des explications qui précèdent.

SECTION I. — Du droit de propriété sous l’empire

du régime foncier musulman.

Le régime foncier tunisien avant 1885 était un bizarre mélange de règles excellentes en théorie et d’autres absolument fausses ; toutes du reste étaient dans la pratique mal appliquées.

Le principe musulman fondamental en matière immobilière était que Dieu, auteur de toutes choses, est le maître de la Terre et de toutce qu’elle renferme. Le droit que les hommes peuvent acquérir sur les choses restent soumis au droit suprême du Créateur. Ils jouissent de la propriété utile, le domaine éminent est réservé à Dieu. Cette conception domine également la législation tunisienne.

L’Etat tunisien a un domaine (1) important qui se subdivise comme chez nous en domaine privé et domaine

public.

1. Domaine est pris ici dans le sens de droit de propriété utile soumis au droit supérieur de Dieu.

Le domaine public, dont une partie, concédée à l’autorité militaire française, forme le territoire militaire, est inaliénable et imprescriptible.

Le domaine privé de l'Etat est soumis au même régime que celui qui appartient aux autres personnes

morales et aux particuliers.

C’est de cette catégorie de biens dont nous nous occu-

perons seulement.

IIS peuvent se présenter sous deux formes distinctes :

Les biens habous et les biens privés ou biens melk (1). Les

1. On trouve en Tunisie beaucoup de propriétés indivises, mais on n’y remarque point comme en Algérie, la terre arch, propriété collective de la Tribu ou tout au moins de la famille.

On peut donc relever entre le régime foncier de l'Algérie et celui de la Tunisie des différences assez sensibles, qui proviennent d’un développement plus rapide de la civilisation chez les habitants de la Régence que chez les Algériens. Rien n’interdit de penser que la Tunisie a connu, comme l'Algérie, la propriété collective, mais sous l'influence d’un état économique plus parfait, cette forme défectueuse a disparu alors qu’elle s’est maintenue en Algérie. Aussi le terrain était-il mieux préparé en Tunisie qu’en Algérie pour des réformes immobilières ; et nous verrons que le régime de 1885 n’a demandé que des modifications peu importantes, tandis que les lois foncières Algériennes sont au contraire l’objet de retouches constantes.

Notons, à ce propos, en passant, que les différences entre Île régime foncier de l'Algérie et celui dela Tunisie expliquent les nombreux désaccords qui existent, en matière immobilière, entre la cour d'Alger et les Tribunaux de la Régence. C’est pourquoi nous ero yons nécessaire la création d’une cour d'appel spéciale àla Tunisie.

biens habous, biens frappés d’inaliénabilité, objets d’une fondation pieuse, sont publics, si la pleine propriété appartient à une œuvre pie, ou sont privés si la nue propriété seule a été abandonnée à une œuvre pie, le constituant s'étant réservé l’usufruit pour lui ou pour d’autres bénéficiaires, ‘ses enfants, par exemple. (C’est en somme une donation irrévocable dont la réalisation est reculée). Le donateur peut-être généreux puisqu'il ne se prive de rien, et ne prive pas non plus ses descendants s’il le veut. D’un autre côté l’œuvre pie à qu, à un moment donné, la donation reviendra, y trouve aussi son compte.

Aussi le nombre s’en accroît-il de jour en jour au grand préjudice de la fortune publique dont un des principaux facteurs est la libre circulation des biens. Il est vrai que depuis quelques années une pratique s’est répandue en Tunisie qui atténue beaucoup le principe de l’inaliénabilité des biens habous. Si.ceux-ci ne peuvent être vendus, on en a autorisé l’échange, d’abord contre d’autres domaines de même valeur, puis contre des domaines de valeur moindre avec paiement d’une soulte pour parfaire l'échange, et enfin contre une somme d’argent. L’autorisation du cadi est bien exigée il est vrai pour ce genre d'opération et il ne devrait la donner que pour un motif absolument plausible, pour cause d'utilité publique, par exemple; mais, en fait, on l’accorde sans grandes difficultés.

Les musulmans seuls peuvent constituer des habous.

Leur origine est très ancienne, D’après la loi musulmane, Viollette 7

ce serait Mahomet qui aurait créé cette forme de propriété. Le Prophète résolut de rendre inaliénable les nombreux dons que lui faisaient ses fidèles, pour qu'ils lui survécussent et lui servissent en quelque sorte de témoignage de sa puissance et de sa grandeur devant la postérité, Il consentit seulement à en attribuer les revenus aux siens.

Nous n’entrerons pas dans les détails de la législation des hahous. Celle-ci est très compliquée et diffère suivant les rites musulmans qui l’appliquent.

Les biens melk sont ceux sur lesquels on exerce un droit de propriété pleine et entière, ce que nous appelons en France : biens dans le commerce.

On ne distingue pas en Tunisie entre les terres de dîmes (propriétés exclusives des particuliers) et les terres de conquêtes et de tribut ou kharadj (dont le domaine éminent appartiendrait au Sultan et la jouissance utile aux particuliers). Or, cette distinction est conforme aux habitudes des pays mulsumans.

Dans ceux-ci, en effet, (et il en était de même en Tunisie à l’origine) on distingue trois sortes de biens melk : 4° Les biens de conquête (kharadj) ; 2° Les terres distribuées par. le Souverain à ses compagnons d’armes ; 3° Les biens laissés aux autochtones. Quant aux étrangers, ils ne pouvaient être propriétaires.

Tel était avant 1885 et tel est encore aujourd’hui pour ceux qui n'ont pas Jugé à propos de se ranger sous l’em-

pire de la loi du 1* juillet 1885 (car nous verrons que

celle-ci, comme le Real property Act de l'Australie, est facultative) tel est, disons-nous, le caractère du droit de

propriété et Les différentes formes qu'il peut prendre.

SEGTION III, — Différentes sortes de droits réels immobiliers autres que la propriété, sous l'empire du régi-

me foncter musulman.

Les fonds tunisiens non immatriculés peuvent être grevés d’un grand nombre d’autres droils réels immobiliers. Tels sont :

Lenzel. — Cest la location perpétuelle moyennant une redevance annuelle invariable. Ce contrat à été imaginé pour suppléer à laliénation des habous. Les œuvres pies avaient bien des terres mais pas de capitaux pour les mettre en valeur. Elles louent alors la terre à perpétuité à des particuliers ou à des sociétés qui la mettent en valeur, lui donnent une plus-value et y trouvent tout leur avantage, la redevance annuelle étant fixée une fois pour toutes, devient bientôt insignifiante par rapport à la plus-value qu’a acquise l’habou.

Le louage est considéré par les musulmans comme l'achat de la jouissance d’un bien immobilier; le louage offre donc pour eux une grande analogie avec la vente.

L’enzel est alors considéré comme la vente perpétuelle du domaine utile d’un immeuble. De là deux droits réels immobiliers : celui du bailleur ou crédi-enzéliste et celui

du preneur ou débi-enzéliste.

On peut tirer de cet état de fait des conséquences intéressantes au point de vue juridique et dans les détails desquelles nous n’entrerons pas.

Le droit d’enzel prend fin par résiliation volontaire et par résiliation forcée. Ce dernier cas est possible : 1° Si les arrérages ne sont pas payés pendant deux années consécutives; 2° Si le débi-enzéliste déprécie d’une manière dolosive la valeur de l'immeuble de telle façon qu'elle ne soit plus suffisante pour garantir le paiement de la rente; 3° Par prescription, lorsque le débi-enzéliste a possédé comme plein propriétaire l'immeuble tenu à enzel pendant le temps requis pour prescrire.

Le contrat d’enzel offre certains avantages au point de vue économique : l’acheteur économise la dépense d’un capital et peut par cela même employer l’argent dont il peut disposer à la mise en valeur des terres.

Il est vrai que cet avantage n’existera que pour le premier acheteur à enzel, car le caractère de perpétuité du droit fait que les inconvénients reprochés à la propriété se reproduisent d'autant plus graves que la concession est plus ancienne.

En effet, lorsque le débi-enzéliste cède son droit, il fait payer au cessionnaire la plus value acquise par le fonds de sorte que le premier enzéliste est le seul qui n'ait pas à débourser de capital. La rente, qui primitivement présentait la valeur intégrale da fonds, n’en représente plus qu'une partie, et la plus value prend une telle importance

que l’une peut devenir négligeable par rapport à l’autre.

Quand, exceptionnellement, le contrat d’enzel ne s’applique pas à un bieu habou, il peut être stipulé une clause de rachat.

Parmi les autres droits réels nous pouvons citer :

Le Ærrdar, forme de contrat d’enzel, présentant cette particularité que la redevance stipulée peut être augmentée lorsque l’immeuble acquiert une plus-value notable, plus-value provenant de l’accroissement naturel de valeur et non du fait du preneur à kirdar. La redevance peut de même être diminuée. Ce droit réel est peu usité dans la Régence.

Le ÆAhoulou, la hazaka, la meftah et la naçba: divers droits de jouissance perpétuelle sur partie d’une construction.

La chefaa qui est un droit de préemption pouvant être exercé par un membre de la famille, par un copropriétaire indivis, par un propriétaire voisin à l’encontre de l’acquéreur d’un immeuble familial, indivis où limitrophe.

Le mégharsa est un contrat de bail au comptant: lorsqu'un propriétaire d’un terrain inculte désire faire une plantation d'arbres de rapport mais ne peut pas la faire lui-même, il prête son terrain à un preneur ou megharsi qui fait les plantations en question et lorsque les arbres sont en plein rapport, les deux parties contractantes par tagent le terrain.

Ce contrat donne, suivant l’avis le plus répandu, un

droit réel, dès sa conclusion, au profit du megharsi qui devient immédiatement copropriétaire indivis.

En dehors de ces droits réels spéciaux à la législation musulmane, il existe en Tunisie un certain nombre de droits réels et servitudes que nous trouvons dans le Code civil français. Nous voulons parler de l’usufruit des immeubles, du droit d'usage, d'habitation, de l’emphytéose, de la superficie, des servitudes foncières, de l’antichrèse, des privilèges.

En droit musulman, les servitudes sont conventionnelles et ne s’établissent que par des titres.

Si la durée des servitudes a été limitée, cette limite sera observée ; si rien n’a été précisé la jouissance de la servitude est considérée comme une tolérance. Toutefois, la riqueur de cette dernière règle est souvent atténuée par des usages locaux chaque fois que le retrait trop brusque de la concession aurait pour effet de causer au propriétaire du fonds servant un préjudice sérieux.

La servitude ne peut s’acquérir par prescription, c’est là une conséquence du caractère bénévole, de tolérance, des servitudes.

La servitude n’est pas considérée en droit mulsuman, et tout au contraire du droit français ou romain, comme une relation perpétuelle entre deux fonds, mais bien plutôt comme un simple rapport de bon voisinage. Le législateur mulsuman n’a pas compris que l’avantage conféré par la servitude au fonds dominant est bien plus qrand

que la gêne qu’elle cause au fonds servant.

L’hypothèque proprement dite n’existe pas en droit tunisien, elle est remplacée par la rhanta ou gage immobilier.

Toutes propriétés immobilières, non immatriculées bien entendu, puisque nous ne traitons pas encore les règles de la loi de 1885, sont susceptibles de qage immobilier sauf toutefois celles qui sont grevées d’une constitution de habou.

Voici en quoi consiste la rhanta: À l’origine de Pétablissement de droits privatifs sur un immeuble, il a été dressé un titre de propriété qui doit porter mention de toutes les transmissions et des différentes modifications dont ces droits ont pu être l’objet. La pratique en est arrivée à considérer ce titre comme l'identification de l'immeuble, de telle sorte qu’en constituant ce titre en gage, l’immeuble est devenu lui aussi le gage du créancier ; ce procédé a sur l’antichrèse l’avantage de ne pas priver le débiteur de la possession de l'immeuble.

L'opération s’effectue par la remise du titre de pro= priété au créancier, remise qui a pour effet d'interrompre le cours de la prescription libératoire. Cette remise ne pourra être valablement faite que par un débiteur capable de disposer de l'immeuble car il y a là un procédé qui peut conduire à l’aliénation.

À l’encontre du débiteur, la détention réqulière et non frauduleuse du titre de propriété est suffisante : au cas de fraude, c’est au prétendu débiteur à détruire la pré-

somplion du gage que la détention du titre établit en

faveur du créancier. À l'égard des tiers, la remise du titre entre les mains du créancier est indispensable, il faut en outre qu’elle soït constatée par un acte authentique ou sous seing privé, enregistré. Dans ce dernier cas, l'acte devra avoir date certaine. Le contrat hypothécaire, en droit musulman, est un contrat solennel comme en droit français D'autre part, la rédaction d’un acte de constitution de gage immobilier serait insuffisante si elle n’est pas accompagnée de la remise du titre dont le débiteur doit être effectivement dessaisi.

On voit par là qu’aussi bien entre les parties qu’à Pégard des tiers, la remise du titre au créancier est une condition essentielle de la validité du gage.

Le créancier, devenu détenteur régulier du titre, possède, dès lors, un véritable droit réel sur l’immeuble et les actes de disposition ne lui sont opposables que s’ils ont été inscrits sur le titre : à défaut de cette mention, toute mutation où charge quelconque dont on voudrait grever l'immeuble ne saurait être valable à son égard à moins qu'il ne soit pas de bonne foi.

Le créancier nanti du titre conserve le droit de retenir celui-ci jusqu'à entière libération du débiteur. Il ne peut en disposer ct le remettre, par exemple, à son propre créancier pour sûrelé de la dette qu'il a contractée envers lui. Cette remise du titre ne saurait équivaloir à une cession de la créance sur le propriétaire

de limmeuble donné en gage et des sûretés qui y sont attachées.

L'étendue du droit du créancier gagiste n'empêche pas Vimmeulle donné en gage de rester dans le patrimoine du débiteur «1, par suite, d'être, sous réserve du droit ré) du erbancier hypothécaire, le gage tacite des autres créanciers du propriétaire,

La rhaniuest une institution ssentiellement tunisienne, qui ne se comprend qu'avec le systéme de propriété foncière existant dans Va Piégence : On à pu Vassimiler, dans une lsrye mesure, à hypothèque, mais 51 est impossible de lui appliquer les régles du Code civil, pour com- Der les lacunes que peut présenter sa propre législation, Les ainsi que l'acquéreur 4 l'amiable ne saurait réclamer le droit de purge, pas plus, d'ailleurs, que le créancher gagiste ne pourrait proposer contre lui la surenchère du dixième,

La pratique tunisienne, transformée en loi par Vusage, à permis au débiteur de constituer sur #01 immeuble des gages de second ras, assimilahles à nos deuxièmes hypo- Uhéques, Le créancier qui a reçule titreet qui, en général, posséde ls première hypothéque, est alors constitué gardien de ce titre pour tous les autres créanciers, dès qu’il a été averti régul érement de Vexistence de nourelles hypothèques, I n'est méme pas nécessaire qu’il donne son assentinent, I ne doit pas se dessaisir du titre sans le consentement des autres gagistes, sous peine d'engager ss responsalilité,

I n’y 4 pas d'hypothèques occultes en droit musulman : l'hypothéque judiciaire n'existe pas en Tunisie ; Vhypo-

thèque légale de Etat sur les biens de ses comptables est également inconnue dans la Régence (les créances de l'Etat sont privilégiées sur tous les biens de ses débiteurs) ; pas davantage d’hypothèque légale de la femme mariée (la femme, en droit musulman, conserve après son mariage l'administration de ses biens, et l'autorisation maritale ne lui est nécessaire, ni pour gérer son patrimoine, ni pour ester en justice); rien n'empêche, sans doute, un mari de constituer à sa femme un droit de gage immobilier pour sûreté de sa dot et de ses reprises, en lui conférant la détention régulière de ses titres de propriété, mais on se trouve alors en présence d’un cas d’hypothéque conventionnelle. Quant aux hypothèques légales des mineurs, on ne voit pas dans le silence de la loi locale, la possibilité d’en frapper les immeubles non immatriculés.

Tels étaient avant 1885 et tels sont encore aujourd’hui dans le législation musulmane en vigueur en Tunisie les

droits réels dont l’immeuble peut être grevé.

SEGTION IV, — Dutitre de propriété ; de l'inscription et de la transmission des droits réels sous l'empire du

régime foncier musulman.

Nous avons eu l’occasion de parler à propos de la rhania d'un titre de propriété mais nous n'avons pas dit ce qu'était ce titre.

Il est d'usage en Tunisie de constater le droit de pro-

priété par un titre nominatif qui est la véritable représentation de l'immeuble. Autrefois, la preuve du droit de propriété était verbale et s’établissait par la possession et la commune renommée. Les titres écrits les plus anciens remontent à l'institution des notaires arabes,c’està-dire au temps des premiers Beys. Ils durent être établis sur de simples déclarations verbales de possession ou de mutation.

Le titre de propriété originaire n’est donc qu’un simple acte de notoriété établi sur des présomptions sans aucune preuve écrile.

Quand le ütre de propriété originaire a été égaré, détruit ou n’a jamais existé, on rédige un acte de notoriété dressé avec l’autorisation du cadi. La preuve du droit de propriété résulte alors d’un ütre écrit.

Ce titre contient le nom du propriétaire, le nom, la contenance et la limite des terres et, à chaque mutation, on ne délivre pas un titre nouveau et rien n’est rayé sur l’ancien : on se borne simplement, pour constater les droits des propriétaires successifs, à trasscrire les mutations au bas du titre au fur et à mesure qu’elles se produisent. Quand le papier manque, on ajoute des feuilles les unes au bout des autres, cela forme un rouleau que l’on met dans un étui enfer blanc.

Plus un titre est ancien et meilleur il est, car il consacre alors la preuve d’une propriété et possession reculées.

En somme, en droit tunisien musulman, la propriété

immobilière s'établit par la détention régulière et légitime

d’un titre créé à l’origine pour constater l'existence, l’étendue, les modifications du droit de propriété et les mutations dont il a fait l’objet (1).

On inscrivit peu à peu sur le titre tous les droits réels qui affectent la propriété. Cette habitude est devenue une règle aujourd'hui, si bien qu'un droit réel qui ne serait pas inscrit sur le titre ne serait pas opposable aux tiers (2).

C’est là un principe important mais qui comporte quelques exceplions :

Ainsi le contrat de mégharsa, se présentant par lui-méme avec un caractère suffisamment public pour que l’acquéreur n’en puisse raisonnablement ignorer l'existence pour peu qu’il se transporte sur le fonds, serait opposable aux tiers nonobstant toute transcription sur le titre (3).

De même les jurisconsultes musulmans soutiennent que la donation est opposable aux tiers indépendamment de toute transcription (4).

La vente conventionnelle ou forcée doit toujours être inscrite par les notaires arabes, les adouls, sur le titre poar être opposable aux tiers. Cependant, la jurisprudence admet que si la mutation nontranscrite a été suivie

d’une mise en possession et que cette possession s’exerce

1, Tribunal de Tunis, 10 août 1892.

2. Tribunal de Sousse, 28 février 1889. Tribunal de Tunis, 20 juin 1891 ; 21 novembre 1892 ; 10 août 1890 ; 21 novembre 1894.