CHAPITRE III

Conséquences pratiques de la théorie de la non-rétroactivité.

SECTION ÎI

Question des Risques.

Plaçons-nous d’abord dans la période antérieure à l’arrivée de la condition, et la première question qui se présente à notre examen est la fameuse question des risques. On se souvient que, dans l’article 1138 (1), le législateur a traité dans le même texte du transfert de propriété et des risques. La propriété est transférée immédiatement à l'acheteur ; Les risques sont à sa charge, c’est-à-dire que si la chose vient à périr, il n'en reste pas moins débiteur du prix : « res perit domino ». Avec la théorie classique de la rétroactivité, on devrait, par une déduction logique, mettre les risques à la charge du créancier, comme dans les

obligations pures et simples. On dit que le contrat a

1, Art, 1138.« L'obligation de donner rend le créancier propriétaire, et met la chose à ses risques, dès l'instant où elle a dû être livrée,

encore que la tradition n’en ait point été faite.»

réuni tous les éléments nécessaires à sa formation du jour de l’échange des consentements; de ce jour, également, on devrait reconnaître que les risques passent à l’acheteur, encore que la tradition n’en ait été faite. Telle était l’opinion de Laurent, le plus acharné défenseur de l’idée de rétroactivité. Laurent voudrait laisser les risques à la charge du créancier. « La raison que l'on allègue souvent, nous dit-il, « que le contrat ne peut plus se former, faute d'ob- « jet, était vraie, en droit romain, mais plus de nos « jours. Le contrat est formé par les consentements.»

Pourtant, un texte, l’article 1182, vient nous apprendre que, lorsque l'obligation a été contractée sous une condition suspensive, la chose, qui fait la matière de la convention, demeure aux risques du débiteur qui ne s’est engagé à la livrer, que dans l’événement de la condition. C’est évidemment une exception au principe de la rétroactivité. Presque tous les auteurs, sauf Laurent, ont admis cette dérogation à la règle de l’effet rétroactif. La rétroactivité est bien un principe établi, mais avant que de faire rétroagir, faut-il encore qu'il y ait quelque chose, et précisément, à l’arrivée de la condition, l’objet peut faire défaut. Voici ce que nous dit, par exemple, M. Planiol (T. IL, page 445) : « Avant de faire rétroagir la « vente, il faut voir si elle peut encore se former ; « or, au moment où la condition se réalise, la vente « est devenue impossible, faute d'objet. » Mais cette

, r , CONSÉQUENCES PRATIQUES DE LA THÉORIE DE LA NON-RÉTROACTIVITÉ 119

explication, d’ailleurs très raisonnable, que fournissent à peu près tous les auteurs, ruine, du coup, la théorie de la rétroactivité.

Dans les contrats purs et simples, l’objet est toujours susceptible de périr, et néanmoins les risques restent à la charge du créancier. Dans l’acte conditionnel, pourquoi décider que l’acte est parfait par le seul effet des consentements, alors qu’il faut attendre l’arrivée de la condition, pour savoir si l’objet existe encore et si le conirat peut se former? C’est déjà faire un aveu que l’arrivée de la condition 4 une importance capitale, qu’elle n’a pas seulement un effet confirmatif, mais, au contraire, créateur. Aussi, M. Chausse nous parlait-il d’une formation objective du contrat, qui se place à l’arrivée de la condition.

Mais, l’article 1182, qui paraît être une exception au principe de la rétroactivité, s'explique tout naturellement à l’aide de la théorie nouvelle ; avant l’arrivée de la condition, nous sommes encore en dehors du domaine contractuel ; le débiteur reste maître du sort de l’acte ; la propriété réside sur sa tête, et les risques, apanage du droit de. propriété, demeurent à sa charge (1). Voilà pour le cas de contrat, sous condition suspensive. La même règle s’applique-t-elle en

matière de condition résolutoire?

1. Tous les anciens auteurs invoquaient cette idée de propriété chez

le débiteur « qui est le maître du sort du contrat » (Domat).

” Ici, les textes nous manquent. Allons-nous étendre la solution de l’article 1182? C’est ce que l'on fait généralement, en raisonnant de la façon suivante : la propriété est acquise à l’acquéreur ; le vendeur a seulement l'espérance de redevenir propriétaire, si la condition se réalise ; il est créancier sous la condition suspensive inverse de celle qui affecte le droit de l’acquéreur. L’acquéreur est débiteur et propriétaire à la fois ; il doit supporter les risques, et la règle est la même sous un énoncé un peu différent. Dans la condition suspensive, les risques sont pour le vendeur ; dans le cas de condition résolutoire, les risques sont pour l’acquéreur, unique et même application de la règle de l’article 1182. En somme, ainsi que nous le fait remarquer Demolombe (tome XXV, n° 455 et sq.), c’est toujours l’article 1138 qui pose le principe : là où réside la propriété, là seront les risques. L’acquéreur est propriétaire ; l’aliénateur ne conserve qu’un « jus ad rem » comme l’a décidé, maintes fois, la jurisprudence ; il est juste que les risques soient supportés par l’acheteur. Ce résultat est en parfaite harmonie avec la théorie de la nonrétroactivité.

Le deuxième alinéa de l’article 1182 envisage l’hypothèse de perte perpétuelle, et n’ajoute aucune exception à la règle posée dans le premier alinéa. Voici ce que nous dit l’article 1182 ën jine : « Si la chose s’est

« détériorée sans la faute du débiteur, le créancier a

« le choix ou de résoudre l’obligation, ou d’exiger la < chose dans l’état où elle se trouve,sans diminution « du prix.» Cette fin du texte a suscité de nombreuses discussions. On a trouvé injuste cette faculté accordée au créancier d'accepter la chose dans l’état où elle se trouvait, ou de résoudre le contrat, et l’on s’est dit que les auteurs du Code avaient accepté cette disposition sans réflexion, uniquement par symétrie et analogie. Dans le cas de perte totale, les risques étaient pour le débiteur, il fallait donc les laisser à sa charge, en cas de détérioration totale ou partielle. On regrettait tout de même que le débiteur n’eût pas aussi la faculté de résoudre le contrat, en cas d’augmentation de valeur de la chose promise. C’eût été une sorte de compensation. Pothier, dans son Traité des Obligations, n° 219, est d'avis « que le créancier « profite de l’augmentation survenue en la chose, si « elle est augmentée, et qu’il souffre de La détériora- « tion et diminution qui y est survenue, pourvu que « cela soit arrivé, sans la faute du débiteur. > Marcadé, au tome IV, page 139,ne peut comprendre cette modification aux principes de la rétroactivité: « Il est « impossible de justifier ce changement aux anciens « principes, qui est en même temps une contradic- « tion à la règle de l’effet rétroactif de la condition. » Et MM. Baudry et Barde reconnaissent « qu'au cas « de perte partiel, l’obligation peut se parfaire ; que

« la condition a son effet rétroactif, et que, par con-

« séquent, le créancier doit être regardé comme pro- « priétaire du jour du contrat. » La règle «res perit domino », en la supposant applicable, conduit ces auteurs à rejeter les risques partiels sur le créancier. Ils nous citent encore la décision du Code civil italien en son article 1163 alinéa 4, qui décide que : « Si la « chose est détériorée sans la faute du débiteur, le « créancier doit la recevoir dans l’état où elle se « trouve, sans diminution de prix. »

Tel n’est pas notre avis, et nous ne voyons dans le deuxième alinéa de l’article 1182 qu’une application de la théorie de la non-rétroactivité. Déjà, Bigot de Préameneu (Exposé des motifs, Fenet, XIII, p. 243) écrivait : «La décision romaine que Pothier a adop- « tée, ne s'accorde pas avec le principe d'après lequel, « dans le cas de condition suspensive, il n'y a pas

de transfert de propriété. Ce doit être aux risques « du débiteur,encore propriétaire, que la chose dimi- « nue ou se détériore, par la même raison que ce « serait à ses risques qu'elle périrait. » Tant que la condition est en suspens, il n’y a pas eu de transfert de propriété ; l’objet a péri partiellement au moment où le débiteur était encore propriétaire ; le contrat se formera suivant l’état de l’objet lors de l’accomplisesment de la condition, et il semble que le créancier soit mal venu à demander la résolution du contrat. Mais, nous ajouterons en nous inspirant des prin-

cipes de la théorie de la responsabilité que nous

avons adoptée, que le débiteur a généralement eu l'initiative du projet soumis à l'examen du futur créancier, que ce dernier a envisagé les qualités de la chose au moment de l'élaboration du projet,et qu’il doit lui être permis de refuser le contrat, si l’objet ne présente pas les mêmes qualités. Le débiteur a déjà mis, dans le patrimoine du créancier,une valeur sur laquelle ce dernier avait le droit de compter ; il est responsable, comme toute personne qui entre en relation d’affaires avec une autre, et devient de ce chef redevable d’une indemnité. Mais la loi dispose que le créancier aura le droit de faire résoudre le contrat, ce qui est, en quelque sorte, une fixation légale des dommages-intérêts à payer par le débiteur.

En résumé, nous pouvons affirmer que la fameuse question des risques, dans les obligatioms conditionnelles, s'explique tout naturellement avec la théorie que nous proposons ; tandis que les règles de l’article 1182 se heurtent au principe de l'effet rétroactif et suscitent, chez les auteurs, des discussions sans

intérêt.

SECTION II

Question des fruits perçus « pendente conditione ».

A qui appartiendront les fruits perçus pendente conditione ? Sera-ce au débiteur ou au créancier ?

Nouvelle phase d’une question qui a tourmenté les

partisans du système de la rétroactivité et qui a fait chercher des correctifs, pour échapper aux conséquences trop rigoureuses du système.

Les plus farouches défenseurs de la fiction de ré. troactivité, comme Laurent, n’hésitent pas,en bonne logique, à décider que les fruits seront restitués au créancier, puisque son droit est réputé avoir pris naissance au jour du contrat.Mais, la plupart des auteurs n’ont pu admettre cette déduction par trop logique, et se sont efforcés de trouver dans le Code, des articles qui puissent justifier l’attribution des fruits au débiteur.

Les uns voudraient appliquer à la période pendente conditione les articles 549 et 550 qui permettent au possesseur de bonne foi de faire les fruits siens. Toullier (tome IIT, n° 541) et Troplong (Vente, tome I, n° 60) sont dans ce sens. Cette explication a le tort de ne pouvoir s'appliquer à l’acte conditionnel, car il est facile de remarquer que nous ne nous trouvons pas dans l'hypothèse ordinaire des fruits perçus par un possesseur de bonne foi. Le débiteur n’est pas un tiers qui ignore les causes de sa possession ; il sait très bien qu’il possède actuellement, mais qu'un jour ou l’autre son droit peut prendre fin. Il serait même plus vrai de dire qu'il possède pour le futur créancier. Il nous faut donc rejeter toute assimilation avec la situation du tiers de bonne foi.

Certains auteurs, comme Duranton (t. XI, p. 94), invoquent le troisième alinéa de l’article 1182, et estiment que si le débiteur supporte les détériorations survenues par cas fortuit, il doit avoir, du moins,en compensation, les émoluments de la chose. Malheureusement, le dicton: « Eum sequi debent commoda, « quem sequentur incommoda » n’est pas d’un grand secours, lorsqu'on cherche une explication juridique.

Devrons-nous accepter les sages raisons pratiques qu’allèguent MM. Baudry et Barde (Obligations, page 46)? Le débiteur n’aura pas à restituer les fruits, car s’il s’agissait d’une chose non frugifère, telle la jouissance d’un tableau, il ne pourrait être question pour lui du paiement d’une indemnité. Pourquoi done, lorsque la chose sera frugifère, le débiteur sera-t-il tenu de restituer ? N’y aurait-il pas même raison de décider ? Ce n’est, malheureusement, qu’une constatation à laquelle se livrent ces deux auteurs, et vraiment trop insuffisante comme explication juridique.

Plus séduisante est l'affirmation de Demolombe (tome XXV, page 401). La rétroactivité opérerait in jure et non pas in facto ; autrement dit, l'effet rétroactif ne saurait détruire le fait de la possession. Mais MM. Aubry et Rau trouvent que le raisonnement porte à faux (1). « La rétroactivité, disent-ils, ne sau-

« rait, sans doute, effacer le fait même de la percep-

1, Tome [V, note 62.

« tion des fruits par le débiteur ; mais il reste tou- « jours la question de savoir si ce dernier peut ou non « conserver les fruits qu'il a perçus, en vertu d’un « titre opposable au créancier. » Ils veulent, avec raison, rechercher le point de vue juridique ; nous ne les suivrons pas malheureusement dans leur conclusion trop brève et trop affirmative : « C’est là une « question de droit qui doit se résoudre négativement, « par application du principe de la rétroactivité. »

Ceci a lieu de nous étonner chez des auteurs qui nous avaient donné, quelque part,une analyse assez fine de la condition potestative de la part du débiteur, dans laquelle ils cherchaient à se soustraire à l’empire de la rétroactivité. Il est vrai que MM. Aubry et Rau admettent le principe, mais reconnaissent que cette règle doit fléchir devant l’intention des parties de dispenser le débiteur de la restitution des fruits. De plus, lorsqu'il s’agit de condition résolutoire, nous voyons ces auteurs permettre à l'acquéreur de faire les fruits siens « parce qu’il aurait perçu les fruits, «.en vertu d’un titre opposable à l’autre contractant ». Pourquoi donc, dans le cas de condition suspensive, le débiteur n’a-t-il pas un titre opposable au créancier ; c’est, sans doute, à cause de l'effet rétroactif de la condition.

Allons-nous être obligé de reculer devant une tentative d'explication juridique, et de déclarer avec

M. Leloutre, dans un article de la Revue trimestrielle

de droit civil (année 1907, page 753), que c’est une solution qu’il est impossible de justifier théoriquement, mais qui s’explique pratiquement. Nous aurons tout de même la témérité de tenter une justification théorique, qui nous semble découler tout naturellement des principes sur la responsabilité, que nous avons invoqués comme moyen d'explication de l’acte conditionnel.

Les deux parties contractantes se sont mises d’accord ; elles ont élaboré un projet de contrat, et de là est née, avant l’arrivée de la condition, une confiance réciproque entre elles. On pourrait croire, si la condition vient à défaillir, que cette confiance se trouve rompue, et que le débiteur devrait, de ce chef, des dommages-intérêts qui consisteraient dans la restitution des fruits. Seulement, il ne faut pas oublier qu'il s’agit de conditions mixtes ou potestativés, qu'une chance pesait de part et d'autre sur l’existence du contrat, et affaiblissait, par là même, la confiance réciproque qui régnait entre les parties. La conséquence n'est-elle pas que les dommages-intérèts se réduiront au néant, et que ledébiteur sera autorisé à conserver les fruits par lui perçus? La jurisprudence était fixée depuis longtemps en ce sens, mais nous croyons tout de même, que la supériorité de notre explication de l’acte conditionnel est précisément de justifier des résultats que l’on se contentait de met-

tre sur le compte de nécessités pratiques.

SEecrTion III

Actes d'administration.

Tel pourrait bien être encore le cas des actes d’ad-

minisiration que nous allons maintenant envisager. Le terrain des actes d’administration restera toujours incertain à délimiter, par suite de la conception différente que l’on se fait de ces actes, et aussi, quelquefois, à cause de la difficulté qu'on peut avoir de les discerner des actes de disposition.

- Parmi les actes d'administration, à proprement parler, la loi elle-même semble établir des nuances ; dans l’article 1449, Le législateur ne nous apprend-il pas que la femme, séparée de corps ou de biens, reprend la libre administration, de ses biens ? Et tous les auteurs de distinguer la formule plus large d’actes de libre administration, de celle d’actes de pure administration. Cette distinction nous paraît bien subtile ; bornons-nous, pour le cas qui nous occupe, à distinguer l’acte d'administration de l'acte de disposition. Cette remarque préliminaire, une fois faite, étudions le pouvoir d’administration conféré au créancier conditionnel, et le sort des actes passés par le débiteur au cas d’arrivée de la condition.

On répète, communément, que le créancier conditionnel a, pendente conditione, le droit de prendre

# = Fr # , - CONSÉQUENCES PRATIQUES DE LA THÉORIE DE LA NON-RÉTROAGTIVITÉ 129

toutes les mesures conservatoires les plus diverses (Inscriptions d’hypothèques, transcription, instance en référé, collocation éventuelle, en cas de faillite ou de déconfiture du débiteur), peu importe l'opinion qu'on adopte sur la rétroactivité de la condition. On a bien pu objecter, sans doute, qu’il n’y aurait pas lieu d'accorder ce pouvoir au créancier, si l’on repoussait la thèse de la rétroactivité, ainsi que nous l'avons fait. Mais on répond qu’il ne s’agit pas d’une question de rétroactivité, et que mème, dans la théorie nouvelle, ces mesures sont toujours possibles. Ainsi que l'écrit un des partisans de la théorie de la non-rétroactivité, M. Leloutre, dont nous ne partageons pas toutes les conclusions : « Il faudrait se

« défaire de l’idée ancienne, d’après laquelle seul

pourrait prendre des mesures conservatoires, celui « qui aurait un droit déjà né. Le seul espoir du droit « à acquérir suffit pour autoriser le créancier à pren- « dre des mesures conservatoires. Bien plus, dans « l'acte conditionnel, le droit du créancier a sa source « dans la volonté dü débiteur. Le débiteur a tacite- « ment reconnu au créancier le pouvoir d’user de « toute voie de droit, pour empêcher qu'une cause « quelconque ne rende la créance vaine, avant même « l’arrivée de la condition. » M. Leloutre conclut même qu’en cas de doute sur le caractère conservatoire de telle ou telle mesure, c’esten faveur du créancier qu'il convient de résoudre la difficulté. Il est

130 L'ACTE GONDITIONNEL DANS SES EFFETS RÉTROACTIFS

incontestable que le créancier conditionnel doit avoir la possibilité de préparer la naissance de son droit futur, d’en établir la preuve, en un mot de prendre des mesures conservatoires. Mais il ne faut point tomber dans l’excès contraire, et accorder au créancier conditionnel des pouvoirs qui puissent entraver la liberté d’action du débiteur.

Nous devons, avant tout, être logique avec nousmêmes ; si nous admettons, qu'avant l’arrivée de la condition, il n’y a pas de contrat, et que la volonté du débiteur reste libre, nous devons interdire au créancier toute mesure qui, sous couleur de protection de droit en germe, viendra paralyser la liberté du débiteur. C’est précisément au nom de ces principes, que l’on devrait se refuser à admettre la possibilité, pour le créancier conditionnel, de transerire l’acte de vente ou de prendre inscription d’hypothèques. On dit bien que le créancier peut prendre toutes les mesures qui tendent à lui ménager la preuve de son droit, mais on ajoute aucune de celles qui aient pour but d’en préparer l'exécution. Or, la transcription de la vente, l’inscription de l’hypothèque, sont destinées à fournir au créancier une preuve du droit, mais elles en devancent un peu l'exécution, puisque le créancier est ainsi assuré de primer tous les autres créanciers, à qui des droits semblables auront été consentis pendente conditione. Il serait

plus sage, ainsi que le pratique la législation alle-

mande, de ne permettre la transcription de l'acte conditionnel qu’à l’arrivée de la condition.

Nous n’étudierons pas en détail chacune des mesures conservatoires permises au créancier conditionnel ; cela nous entraiînerait hors du cadre de notre sujet, et rien de particulièrement intéressant ne serait à signaler. Il convient donc d'approuver la faculté de citer en référé, en vue de faire constater un droit, la collocation éventuelle permise en cas de faillite du débiteur, en un mot tous les moyens qui ne compromettront pas les droits de ce dernier. Voilà pour les actes conservatoires accomplis par le créancier conditionnel.

Il convient, maintenant, d'étudier le sort des actes d'administration passés par le débiteur avant l’arrivée dela condition. Ici,une jurisprudence constante se décide en faveur du maintien des actes d’administration ; on ne pouvait évidemment songer à anéantir de pareils actes de toute nécessité, pour le respect du principe de la rétroactivité. Le débiteur a loué l'immeuble, donné à bail l'exploitation d’une ferme; c'était là, pour lui, un droit indispensable, à moins de lui enlever la jouissance de ses biens. Il fallait donc opter pour le maintien de ces actes, sous peine de ruiner du coup le contrat passé sous condition.

Cesraisons d'utilité pratique étaient suffisantes par elles-mêmes pour former une jurisprudence en ce

sens ; mais, de raisons de droit, on n’en cherchait pas, et il faut bien dire qu’on était dans l'impossibilité d'en donner, car l’on dérogeait déjà à un des grands principes du Code, à l’article 1179. Nous pensons toutefois que la thèse de la jurisprudence s’harmonise très bien avec la théoric de la non-rétroactivité et les principes de responsabilité que nous avons exposés.

Il existe toujours une chance, pour chacune des parties, de demeurer en possession définitive de la chose, objet du droit conditionnel ; la confiance réciproque qui préside aux rapports de droits, s’en trouve par là même bien atténuée, pour ne pas dire incertaine, et les dommages-intérèts qui en découlent habituellement, se réduisent au néant. La disparition des actes d’administration, quand la chose change de propriétaire, eût été, en quelque sorte, un paiement de dommages-intérèts. Le débiteur en est dispensé ; les actes d'administration sont maintenus, parce que l’on ne peut pas dire qu’il y a eu violation de la confiance qui doit régner entre les parties contractantes.

Jusqu'ici, soit pour fruits, soit pour les actes d’administration, nous nous sommes trouvé d'accord avec la jurisprudence et nous n’avons fait qu'essayer de donner à ces décisions une base plus juridique que la nécessité pratique. En ce qui concerne les

actes de disposition, les conséquences de notre théo-

rie vont nous entraîner loin de la doctrine communément acceptée par les auteurs et confirmée par

une jurisprudence solidement établie.

SECTION IV

Actes de disposition.

Le débiteur peut avoir, pendente conditione, consenti des actes de disposition en faveur des tiers. La condition une fois accomplie, qu’adviendra-t-il de ces actes ? Faudra-i-il les maintenir ou les annuler ; autrement dit l’arrivée de la condition produira-t-elle un effet simplement personnel ou réel à la fois? Nous savons déjà, qu'en France, les maximes: « resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis »et «nemo plus juris transferre potest quam ipse habet >» dominent encore tous les esprits. On s'appuie de plus sur un article souvent cité du Code, l’article 2125 : « Ceux qui n’ont sur l'immeuble qu'un droit suspendu par une condition, ou résoluble dans certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu'une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision. » Ce texte n’est évidemment que l'expression des idées en honneur, lors de l'élaboration du Code, d’après lesquelles l’homme est le dispensateur, Île créateur des droits qu’il transmet. Nous nous som-

mes déjà expliqué sur la valeur de cette idée du droit

attaché à la personne et tirant sa nature de la situation du titulaire ; les droits, ainsi que le démontre M. Loniewski, doivent être placés au milieu des contingences et développés sous l'influence de la solidarité sociale. Les arguments tirés des vieux dictons et de l’article 2125 perdraient ainsi de leur valeur. Nous croyons, d'autre part, que l'explication que nous avons adoptée de l'acte conditionnel, doit nous conduire naturellement au maintien des actes d’aliénation.

Il n’y a encore qu’un projet de contrat; la volonté du débiteur est libre; comment pourrons-nous empècher ce dernier de manquer une vente à meilleur compte, pour le plaisir de se tenir à la disposition d’un tiers, qui a accepté la clause conditionnelle ? De deux choses l’une: ou c’est une condition potestative de la part du débiteur, et le créancier sait à quoi s’en tenir ; il n’avait qu’à ne pas se mettre enrelation avec un tel individu, car il devait s’attendre à supporter les chances qui pèsent sur un semblable engagement. Ou bien c’est une condition potestative de la partdu créancier, et le débiteur ne peut attendre, pendant plusieurs années même, qu’il plaise au créancier de donner son consentement définitif, sinon il nous serait permis de dire à notre tour que ce serait rendre l’acte conditionnel impossible. Des auteurs, comme Aubry et Rau, partageaient déjà notre manière de voir, dans une page dont nous avons déjà cité quelques lignes au sujet de la condition potestative de

la part du débiteur (Aubry et Rau, tome IV, p. 119, en note): « On objecte bien que le vendeur ne peut { pas davantage, par le fait d’une vente pure et sim- « ple, empêcher l'exécution pleine et enlière de la « convention antérieurement intervenue entre lui et «< l’acquéreur conditionnel. Mais on répond:le ven- « deur sous une condition dépendant de sa volonté « était, en définitive, resté le maître du sort du con- « trat, tandis que, par la vente pure et simple con- « sentie ultérieurement, il s’est trouvé engagé d’une « manière irrévocable. La position de l'acquéreur pur « el simple (melior est conditio possidentis) est donc, « à tous égards, préférable à celle de l’acquéreur « sous condition. »

Pourquoi ne pas étendre ce raisonnement à toutes les sortes de conditions, alors que déjà, pour la condition potestative de la part du créancier (promesse de vente) la jurisprudence est fixée en ce sens ?

Et pourtant tous les auteurs, jusqu’aux partisans de la théorie récente de la non rétroactivité, repoussent le maintien des actes d’aliénation. La partie qui s’est engagée à fournir ou à restituer la chose à son cocontractant, lors de l’arrivée de la condition, s’oblige tacitement à ne rien faire qui puisse anéantir le droit du créancier.

Certains, comme M. Leloutre, sont allés jusqu'à écrire que c'était là une véritable clause d’inaliéna-

bilité ; pourquoi même ne pas dire indisponibilité,

puisque l’on reconnaît que cette clause n'engage pas seulement la responsabilité personnelle du contractant, mais encore qu'elle est opposable aux tiers ? Lors de la rédaction du Code, M. Leloutre avoue, ilest vrai, qu’on aurait peut-être donné la préférence aux tiers en faveur du principe de la libre circulation des biens ; mais, aujourd’hui, dit-il, la clause d’inaliénabilité a un etfet réel, ainsi que l’admet la jurisprudence, sans quoi ç'eût été détruire l'acte conditionnel. Nous avons déjà montré la part d'erreur que renferme cette conclusion.

La législation allemande est intéressante à étudier sur cette question des actes d’aliénation. Nous savons déjà que le Code allemand rejette la théorie de la rétroactivité, pour admettre l'effet créateur de la condition. Pourtant, celte non-rétroactivité, eh matière de constitution de droits réels, n'empêche pas que les droits consentis pendente condilione, par l’aliénateur sous condition suspensive, ou par l’acquéreur sous condition résolutoire, ne soient anéantis à l’arrivée de la condition. La condition produit, en quelque sorte, l'effet d’un terme extinctif, ainsi que semblait déjà l’affirmer M. Bufnoir.

Mais c'est ici que la législation allemande devient curieuse à observer, et que le résultat auquel on aboutit se présente comme l'opposé de celui que l’on recherchait ; ce résullat involontaire provient d’une

différence de réglementation dans la transcription.

En Allemagne, les transcriptions de propriélés foncières, sous conditions suspensives ou sous conditions résolutoires, ne peuvent être constatées au registre foncier (Art. 870 du C. Pro.) ; il en résulte que l’aliénateur, sous condition suspensive, a toujours la faculté d’anéantir le droit du créancier, en constituant pendente conditione, des droits purs et simples, qui, une fois transcrits, seront opposables à l'acquéreur (art. 871 du C. Pro.). Ainsi donc, malgré la non-rétroactivité de la condition, on maintenait, en Allemagne, le principe de la disparition des droits des tiers ; puis, voilà que, grâce à l’organisation du système de la transcription, on arrive à un résultat tout à fait opposé à celui que l’on désirait atteindre. :

Telle est précisément la réforme que nous voudrions voir introduire en France. Que l’on permette au créancier conditionnel de transcrire son droit, il n’y a rien là que de très naturel; mais, les effets de cette transcription ne devraient porter que du jour de l’arrivée de la condition, sans quoi c’est créer une indisponibilité du bien-entre les mains du-débiteur. La transcription devient, dès lors, quelque chose de plus qu’une mesure conservatoire. Si l’on admet que le débiteur peut consentir pendente conditione de nouvelles aliénations, valablement transcrites à ce jour, il est évident que ces dernières primeront la

vente conditionnelle même transcrite. On ne voit,

138 - L'ACTE CONDITIONNEL DANS SES EFFETS RÉTROACTIFS désormais, plus l'intérêt qu'il ya pour le créancier conditionnel à transcrire son droit. Il est vrai que la transcription, devant produire automatiquement ses effets à l’arrivée de la condition, présentera toujours l'avantage d'assurer au créancier la préférence sur un acquéreur négligent, qui n'aurait pas fait transcrire son droit. Ainsi comprise, la transcription s'accorde très bien avec la théorie de la non-rétroactivité ; elle ne doit rester qu’une mesure conservatoire, sans préparer l’exécution du droit, ni créer une indisponibilité du bien entre les mains du débiteur.

Pour toutes ces‘raisons, nous croyons qu'il faudrait arriver à se débarrasser de cette vieille idée de la disparition des droits consentis aux tiers, à l’aide de l'effet rétroactif de la condition. Le contrat n’est pas formé; transcrire un projet d’acte est une mesure presque inutile, car, qui dit projet dit changement possible de volonté. De deux choses l’une, par conséquent : ou la partie qui a élaboré le projet traite avec une autre, et le contrat ne peut se former, ou bien elle est fidèle à sa promesse, et le créancier sera sûr d'être toujours à temps pour transerire à l’arrivée de la condition.

Nous avons donc le droit de dire que le contrat se forme à l’arrivée de la condition, et qu'aucune exception ne doit être apportée à ce principe, même pour les actes d’aliénation consentis pendente con-

ditione ; la question des fruits et des actes d’admi-

co NSÉQUENCES PRATIQUES DE LA THÉORIE DE LA NON-RÉTROACTIVITÉ 139

nistration se règle à son tour d’après les principes de la responsabilité précontractuelle.

En résumé, et ce‘serait la conclusion que nous voudrions donner à la première partie de cette étude, on peut dire que l’idée du contrat parfait immédiatement est une idée qui tend à disparaître des législations modernes. On se montrera plus rigoureux et plus difficile pour la réunion des éléments qui doivent contribuer à la formation du contrat. C’est presque un retour, en arrière, au formalisme romain. Le domaine du contrat se restreint, et ce résultat était, en quelque sorte, nécessaire dans une législation comme la nôtre qui admet, dans l’article 1138, que le contrat est parfait par le seul accord des consentements. Création d'obligations, transfert de propriété, sont deux effets consommés dans un même acte. On eut bien recours comme correctif à ce principe, au système de la transcription organisé par la loi de 1855 : désormais, la propriété n’est transmise à l’égard des tiers que du jour où mention est faite de l’acte de transfert sur les registres du conservateur. C’est déjà réagir contre le principe de l’article 1138: la propriété est transmise immédiatement dans les rapports personnels, mais, en quelque sorte conditionnellement dans les, rapports avec les tiers; lorsque, seulement, cette formalité sera accomplie à temps, on pourra dire que le droit de l’acquéreur est

parfait, que la condition s’est réalisée.

Faut-il, à l'heure actuelle, où l’acte conditionnel se présente fréquemment dans la pratique des affaires, revenir à l’idée du contrat parfait par le seul échange des consentements, investir, déjà presque d’une propriété définitive, un créancier qui a accepté les fluctuations probables de la volonté de son débiteur, lui accorder, enfin, cette mesure de protection dans la transcription, qui devrait être réservée aux actes purs et simples? Tousles auteurs, pourtant, partisans d’une théorie ou de l’autre, sont unanimes à déclarer que le débiteur s'est lié vis-à-vis du créancier, que ce dernier a déjà presque un droit réel avant l’arrivée de la condition ; sinon, disent-ils, en enlevant toute garantie réelle au créancier, vous le laissez à la merci de l’insolvabilité du débiteur, et vous ruinez, du coup, l’essor de l’acte conditionnel.

Il est évident que la réforme que nous demandons peut être quelquefois nuisible aux droits du créancier qui se trouvera en face d’un débiteur insolvable. Mais on a souvent une tendance à raisonner sur l'hypothèse pire ; l’insolvabilité n’est pas la règle, êt le créancier, qui a traité conditionnellement, doit prévoir cette éventualité. Ce léger inconvénient du système de la non-rétroactivité,tel que nous l’entendons, est racheté amplement par la sécurité désormais acquise aux liers. Il faut, évidemment, sacrifier l'intérêt du créancier ou du tiers ; or, tous ceux qui

admeltront avec nous que le contrat ne se forme

qu’à l’arrivée de la condition,qu’auparavant il n'existe qu'une élaboration de projet, seront bien obligés, en toute logique, de donner la préférence aux tiers qui ont consenti purement et simplement.

Le contrat conditionnel nous apparaît plutôt comme un correctif au principe du transfert immédiat de la propriété : il ne donne naissance qu’à des obligations précontractuelles, susceptibles de se résoudre en dommages-intérèts.Et l’on voudrait,à force de protéger le droit du créancier, à l’aide d’une fiction de rétroactivité, faire, de ce droit conditionnel, un droit aussi solide que le droit pur et simple ! Ce serait reprendre d’une main ce que l’on a accordé de l’autre. Au moment où l’on peut dire, en quelque sorte, que les contrats vont se disloquer et se transformer en ces promesses de contrats, telles les promesses de vente, promesses de mariage, etc., on essaierait, en vain, de remonter contre un courant qui a sa source dans des nécessités nouvelles. Pourquoi vouloir, à toute force, donner aux parties des garanties qu’elles-mêmes n’ont peut-être pas envisagées, surtout lorsque la condition est potestative? Qu'on ne se laisse pas effrayer, d’ailleurs, par cette restriction au domaine du contrat, par ce rigorisme que l’on met à sa perfection. Si l'on sème des obstacles sur la voie du contrat parfait, si l’on retarde d’un côlé sa naissance, on remédie, de l’autre, à cet inconvé-

nient à l’aide des principes d’une responsabilité pré-

ee à CRM OT RS

contractuelle. On réclamait une séparation dans les effets du contrat : création d'obligations, transfert de propriété. Puis malgré cette sorte de retour au formalisme, on admet qu’il y a déjà des obligations réciproques avant la formation même du contrat. Il se pourrait alors que l’acte conditionnel devint précisément ce type du contrat futur, et l’on comprendra maintenant l'intérêt qu'il y avait à présenter une analyse un peu moderne d’un acte conditionnel éminemment pratique, qu'on expliquait par des idées

surannées de fiction.

APPENDICE

De la condition résolutoire de l’article 1184.

Nous ne voudrions pas abandonner ce chapitre de la condition, sans consacrer quelques lignes à une condition établie par la loi, je veux parler de la condition résolutoire tacite de l’article 1184. Nous n’entre. rons pas ici dans toutes les controverses auxquelles peut donner lieu l'application de l’article 1184, comme entre autres celle de savoir si le pacte commissoire tacite peut s’appliquer à un contrat unilatéral. La solution, pour nous, dépend du parti que l’on prend sur le fondement juridique à donner à la condition résolutoire de l’article 1184.

Si l'on y voit une résolution pour défaut de cause

au contrat, parce que l'obligation de l’une des parties a pour cause l'obligation de l’autre, il sera plus difficile d'introduire le principe de la résolution dans les contrats unilatéraux. Si, au contraire, on ne voit dans la condition résolutoire de l’article 1184, qu’une application de ce grand principe d’équité, à savoir que l’on ne peut laisser, dans les liens d’une obligation, une partie, alors qu'il est à peu près sûr que l’autre ne s’exécutera pas, on pourra plus facilement étendre l’article 1184 aux contrats unilatéraux. Il est d’ailleurs bien rare de trouver un cas de contrat unilatéral, où il n’y ait pas d’obligations réciproques entre les parties. Pourtant, la majorité des auteurs repousse cette extension de l’article 1184.

Mais, arrivons aux efleis de la résolution(1), ce qui nous permettra de rapprocher la condition résolutoire tacite de la condition résolutoire insérée par les parties.

La condition résolutoire de l’article 1184 serait plutôt une sorte de droit éventuel, une faculté accordée par la loi à l’une des parties d’user du bénéfice de faire résoudre le contrat. La résolution ne s’opère pas de plein droit; il faut la demander en justice, et c'est là une première différence d’avec la condition

résolutoire ordinaire. Il en résulte que le juge a

1. M. Beudant cst un des rares auteurs partisan de l'extension de

l'action résolutoire aux contrats unilatéraux.

un pouvoir d'appréciation pour discerner si la résolution doit être prononcée ou non, en un mot, si l’inexécution de la part du débiteur crée vraiment un préjudice au créancier. (D. 95.1.8.) Ce pouvoir discrétionnaire accordé aux juges est, à nos yeux, un excellent correctif contre l’abus qui pourrait être fait de la condition résolutoire, surtout lorsque, comme chez nous, ses effets sont si rigoureux pour les tiers.

On tire, quelquefois, de cette nécessité d’une demande en justice une deuxième différence. Dans la condition résolutoire expresse, la résolution peut être immédiatement invoquée contre les tiers ; la revendication est exercée, sans qu’il soit préalablement besoin de faire prononcer la résolution, et le contrat résolu, ipso facto, les droits réels tombent immédiatement (1). Autrement dit, la résolution a des effets réels, tandis qu’en droit romaineten droit allemand, elle a des effets personnels.

Mais, on s’est efforcé de démontrer que,chez nous la résolution était également personnelle ; cette prétendue apparence d’effets réels est tout simplement la conséquence de l’effet rétroactif de La condition, qui fait considérer le demandeur comme n'ayant jamais cessé d’être propriétaire. Le vendeur n’a pas

le droit d’actionner en résolution les tiers acquéreurs;

1, Nous adm:ttons, bien entendu, pour le besoin de la cause, la

théorie classique de la rétroactivité avec la disparition du droit réel

il doit, d’abord, former son action contre l'acheteur qui a manqué à son engagement, tout en mettant en cause le tiers s’il veut éviter d’intenter une deuxième action, ou bien de se voir opposer la maxime « res inter alios judicata, . . . . » Mais, si l’action personnelle réussit, le titre de l’acheteur est résolu ; par suite de la fiction de rétroactivité, la propriété retourne de plein droit au vendeur, et le tiers acquéreur n’est en face de lui qu'un simple détenteur ; quand le vendeur agit, il n’est plus créancier, mais déjà propriétaire. Ainsi, par suite de la fiction de rétroactivité, la condition résolutoire de l’article 1184 présente, comme la condition expresse, des effets réels, puisqu elle est opposable aux tiers acquéreurs. La résolution se produit avec rétroactivilé, c’est-àdire que ses effets remontent non seulement au jour de la demande, mais encore que le contrat disparaît dans le passé.

En dehors de l’idée de fiction, la disparition du droit des tiers était suffisamment légitimée par la maxime « resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis» qu’on applique notamment dans les cas d’annulabilité. Dans notre législation, aucun doute ne peut subsister; soit à l’aide de la rétroactivité, soit sur l'autorité de vieilles maximes, on arrive à justifier l’anéantissement du droit des tiers.

Il a bien fallu pourtant réagir contre ce que ce principe avait d'inique el de contraire à la libre cireula-

tion des biens: ainsi, la loi du 21 mai 1858 modifiant l’article 717 de notre Code de procédure, met l’adjudicataire sur saisie à l’abri de la résolution éventuelle du vendeur non payé, « lorsque ce dernier « n’a pas modifié sa demande en résolution, au greffe « du tribunal où se poursuit la vente. » C’est ainsi, également, que la loi de 1855, dans son article 7, solidarise l’action en résolution et le privilège du vendeur. Lorsque ce dernier est perdu pour n'avoir pas été conservé, l’action résolutoire suit le même sort.

Mais, on n’est pas allé assez loin, dans la voie de protection des droits des tiers ; il faut, une fois pour toutes, faire abandon des fictions de rétroactivité et des vieux dictons,et donner pleine sécurité aux tiers acquéreurs. C’est l’éternelle question qui revient sans cesse,du droit du propriétaire ayant en face de lui des tiers en possession; doit-on les exproprier pour donner satisfaction au propriétaire, ou bien les maintenir dans leurs droits, en leur permettant d'’invoquer leur bonne foi et la maxime « error communis facit jus »? La thèse de M. Loniewski, se tenant toujours un peu dans un domaine théorique et philosophique, a si bien démontré la portée exacte de la maxime, et l’application intéressante qu’on pourrait en faire de nos jours, qu’il serait malvenu de reprendre ces idées. Sans parler ici de la question

de la validité des actes passés par l’héritier apparent,

# 4. ñ # # GONSÉQUENCES PRATIQUES DE LA THÉORIE DE LA NON-RÉTROACTIVITÉ 147

nous voudrions dire tout de même quelques mots de l'hypothèse analogue des droits consentis par une personne, dont le titre de propriété est annulé : cela aura l'avantage de rapprocher encore l’action réso: lutoire de l’article 1184 de l'annulation, autre bénéfice éventuel accordé aux parties.

La jurisprudence se refuse à étendre à ces cas la solution admise au sujet des actes passés par l’héritier apparent. Une décision relativement récente (S. 1900.1.449) nous a valu sur la question une note intéressante de M. Tissier.

M. Tissier regrette que notre législation immobilière soit attachée à un principe dont les conséquences soient aussi fâcheuses ; mais, nous dit-il, la doctrine de l’arrêt doit ètre pourtant approuvée. Pour lui, la décision admise en faveur des héritiers apparents, se justifie par des textes (articles 132, 136. 7. 790.811) et de la jurisprudence, tandis qu’en ce qui concerne les tiers, nitextes, ni décisions de jurisprudence, ni même l’ancien droit, ne viennent à l’appui. Il est vrai qu'on met toujours en avant le mème argument de libre circulation des biens. Mais, nous croyons, toutefois, que c’est une raison suffisante pour justifier le maintien du droit des tiers, et que la maxime «error communis facit jus » bien compris e peut entrainer des décisions de jurisprudence.

M. Tissier nous cite encore toutes les mesures de

protection du droit des tiers, et il Les trouve dans des

textes : article 2.279 sur la prescription, article 958 (révocation pour cause d’ingratitude, qui n’a que des effets personnels) — article 1167, sur l'action paulienne, etc. Nous n'avons donc pas le droit de créer de nouvelles mesures de protection. C’est, en tous cas, se faire l’esclave de la loi, et M. Tissier est forcé, du moins, de reconnaître qu'on a abusé de l'effet rétroactif dans la théorie de la nullité et de la résolution : « que le droit romain était, à cet égard, plus « judicieux, et que notre droit gagnerait à protéger « dans des cas plus nombreux, les tiers acquéreurs « de bonne foi. »

Nous trouvons, sur la question, une note non moins intéressante de M. Esmein, sous un arrêt un peu plus ancien (S. 85. 4. 91) de la Haute Cour des Pays-Bas. Il s’agit des effets de l’action paulienne, du caractère qu'il faut lui attribuer. Est-ce une action personnelle en indemnité? et les tiers se trouveront à l’abri: Est-ce plutôt une action en nullité contre l'acte passé par le débiteur ? Il faudrait alors appliquer les principes de la résolution, de la nullité ab unitio. Mais, toutefois, l’action en nullité ou en rescision ne vient altaquer l'acte qu'après coup ; jusqu’au jour de l’annulation, l’acte réunissait encore tous les éléments essentiels à son existence ; il ne devrait donc être annulé que dans une certaine mesure, seulement dans les rapports personnels entre contractants. En tant

que la nullité ne porle pas sur un vice fondamental,

elle doit avoir des elfets restreints : telle est l’hypothèse de l’action paulienne. La question est plutôt théorique que pratique, car, l'onsait que le tiers acquéreur de bonne foi est protégé de l’éviction par une jurisprudenee constante. l

Mais, cette dérogation que M. Esmein propose de faire au principe de la nullité ab initio, au cas d’action paulienne, nous voudrions la voir s'étendre à tous les cas de résolution ou de nullité. Il est, en effet, une chose que l’on ne peut effacer mème lorsqu'il s’agit de cette nullité si grave, que les auteurs dénomment l’inexistence ; c’ést. l'apparence d'acte véritable que le contrat a revêtue, jusqu'au jour de la nullité ; cette apparence est suffisante pour créer des droits en faveur des tiers de bonne foi, lorsque la maxime « error communis facit jus » vient, en quelque sorte, la confirmer. Tout ceci est évidem- .ment en dehors des textes, et discuter en législation est souvent une tâche vaine ; nous ne sommes pas les premiers à diriger des attaques contre la rétroactivité, dans les cas de résolution et d'annulation ; nous ne serons pas non plus les derniers.

Déjà M. Emile Olivier, dans un article de la Revue critique de jurisprudence (T. V, page 550) terminait une étude sur l’adage « resoluto jure dantis... » par une chaude conelusion en faveur de l’abolition des

effets réels de l’action résolutoire contre les tiers

acquéreurs.

Si nous passions, maintenant à une législation plus récente, à la législation allemande, nous n’en rencontrerions pas moins les mêmes inconséquences, ainsi que nous le signalions au début. En ce qui concerne la condition résolutoire tacite, le code civil allemand s’est montré logique avec lui-mème : l'effet rétroactif était repoussé de la théorie de la condition ; on décida que l’action résolutoire, à son tour, ne serait pas soumise à la rétroactivité, et qu’elle aurait un effet simplement personnel. On ne pourrait en dire autant de la nullité provenant de la loi ; ainsi que nous l'avons déjà vu, le code civil allemand, dans les articles 142 et 144, retourne au principe de la rétroactivité, mème à l’égard des tiers, avec, néanmoins, les correctifs qui tiennent aux institutions des livres fonciers.

Nous avons ainsi tenu à rapprocher les cas de conditions résolutoires de l’article 1184 de ceux de nul-. lité des contrats ; ce serait, à notre sens, deux hypothèses de droits éventuels, tels que nous les avons entendus. Il est vrai que la faculté de résoudre le contrat, la possibilité d’agir en nullité, ont leur source dans la volonté des parties. Seulement, il ne faut pas oublier que cette volonté a été, comme par exemple en matière de succession, prise en considération par le législateur. Or, le droit éventuel est un bénéfice accordé par la loi, une possibilité d'agir, si certains

événements, prévus d'avance, se produisent. Néces-

LE r L La Æ CONSÉQUENCES PRATIQUES DE LA THÉORIE DE LA NON-RÉTROACTIVITÉ 151

sairement, le droit éventuel ne doit pas toucher au passé, car ses effets ne se manifestent que du jour où il prend naissance.

En cas de résolution ou de nullité, tant que les parties n'ont pas entendu user de la faculté qui leur est donnée par la loi, le contrat est valable ; il a eu les apparences de la validité, et en fait, il était valable pour les tiers qui ont traité en toute confiance avec la personne dont le titre va être anéanti. Il serait vraiment inique de reporter les effets du droit éventuel dans le passé, surtout lorsque cela nous conduit à méconnaître l’existence de droits réels. En introduisant ainsi la dénomination de droits éventuels au cas de résolution tacite ou de nullité, nous espérons, du moins, que l’on débarrassera plus franchement encore des vieux principes de l'effet rétroactif, contraires à la libre circulation des biens, à la

sécurité des tiers acquéreurs.