CHAPITRE II

Essai d'une explication théorique

de l’acte conditionnel.

Il est temps de prendre enfin parti sur l'explication que nous croyons être la vraie de l’acte conditionnel. Nous avons été amené à rejeter la théorie de la préexistence et les correctifs que certains auteurs ont cru devoir y apporter, à cause de ce prétendu lien de droit reposant sur un contrat pur et simple. Avant l’arrivée de la condition, il n’y a rien de contractuel, avons-nous dit, et nous admettons tout de même une certaine responsabilité entre les parties, mais étrangère à l’idée de contrat. Le dernier article de M. Saleilles, analysant quelques pages intéressantes de M. Faggella, sur une responsabilité précontractuelle, nous a donné l’idée d’appliquer ces théories à la période pendente conditione. Il convient donc de rappeler à grands traits, ce que peut être une responsabilité précontractuelle.

La théorie de M. Faggella n’est que le point d’abou-

tissement d’une longue suite de travaux qui remon-

tent à la théorie de la Culpa in contrahendo de von Thering. Dans cette théorie de la Culpa in contrahendo, il s’agissait d’un contrat déclaré nul, faute d'objet possible ou licite, ou par suite de l’erreur commise par Pune des parties : aucun des deux contractants n’était donc créancier ou débiteur de l’un d’eux. Le contrat n'existait plus, et sur quel principe rattacher désormais l’allocation des dommages-intérèts? Ce ne pouvait être évidemment sur la base d’un contrat nul; déjà, un texte d’Ulpien nous apprend qu’en cas de vente annulée, la partie créancière de la prestation a une action ex emplo, sorte d’actio utilis en dommages-intérêts. Ainsi, à la responsabilité provenant de l’inexécution d’un contrat, s'oppose une responsabilité, lors de la formation du contrat.

Mais, la question reste la même. Quelle origine donner à cette responsabilité ? Est-ce un avant-contrat de garantie consenti par le débiteur et accepté tacitement par le créancier ? Est-ce tout simplement à l’idée de faute qu'il faille revenir ou à l’existence d’une obligation légale ? Les auteurs se sont partagés entre ces différentes explications. L'idée d’une obligation de garantie puisant sa source dans le contrat, n’est pas acceptable, car la nullité du contrat doit entraîner nécessairement la disparition de la convention accessoire.

La théorie de la Culpa in contrahendo ne s’applique pas seulement aux cas de nullité des contrats

pour objet illicite ou erreur dans les consentements, mais au cas de caducité de l'offre, après qu’elle a été émise. Windscheid (parag. 307, n° 45) invoque alors l’idée de mandats. Le pollicitant invite l’autre partie à accepter le contrat projeté ; s’il révoque ce mandat, il devra compte à l’autre partie des frais faits en vue de son exécution. Outre que les dommages-intérêts se réduisent de la sorte à très peu de chose, cette explication a le grave inconvénient de supposer un mandat tacite que les parties n’ont jamais en vue. Windscheid, lui-même, a reconnu l'erreur de son explication première et a adopté l’idée plus simple et plus sage d’une obligation légale.

Reste enfin l’idée de faute, et l’on peut dire que c’est autour de cette idée nuancée à l'infini suivant l’opinion des auteurs, que se groupent les différentes explications fournies de ces dommages-intérêts alloués pour non-formation du contrat. La théorie de Von Ihering est fondée sur l'idée d’une faute analogue à celle que l’on admet pour l’inexécution. Quiconque, à ses yeux, entre en relations d’affaires avec un autre, devra réparation de toute faute qui empêchera le contrat de se former, et les dommagesintérêts seront la représentation de l'intérêt qu'avait le créancier, uon pas à l’exécution du contrat, mais à la formation de ce contrat. C’est ce que Ihering appelle le « negative vertrags interesse » par opposition à l’ «erfüllungs interesse. »

La question de savoir si cette théorie a été adoptée par le code prussien est discutée ; selon l’opinion de M. Saleilles (obligations, pag: 171) les auteurs les plus autorisés répondent par la négative, bien qu'un article de ce code semble décider qu’il y a une responsabilité en matière d’exécution qui se retrouve lors de la formation du contrat. On a objecté qu’il s’agit du contrat valable, et qu’en conséquence il était question d’une responsabilité découlant du dol ou de la faute lourde et se rattachant à la théorie générale du délit civil. Quel parti a pris sur la question le code civil allemand? C'estce qu’il est difficile de préciser. Dans un article 122 (1), qui a trait à la nullité du contrat pôur offre non sérieuse ou pour erreur du contenu de la déclaration de volonté, l’idée de faute est mise de côté.

Cet article consacre une responsabilité objective où l’idée de faute n'entre pas en considération ; seulement, dans un autre article 307, on retourne à une

responsabilité subjective où la faute apparaît de nou-

1. Art. 122. « Lorsqu'une déclaration de volonté est nulle, confor- « mément à l’article 118, ou qu’elle est annulée sur le fondement des « articles 119 et 120, le déclarant doit, si la déclaration est de celles « qui doivent être adressées à une personne déterminée, réparation

envers cette dernière, ou sinon envers un tiers quelconque du pré-

« judice que cette personne ou le tiers a éprouvé pour avoir cru à la « validité de la déclaration, mais sans que le montant de l'indemnité « puisse dépasser la valeur même de l'intérêt que la partie en cause

« aurait eue à ce que cette déclaration fût valable. »

veau comme élément générateur d’une condamnation à des dommages-intérêts. Pour ce quiest de l’article 122 et de [a responsabilité objective quien découle, on est assez disposé à reconnaître qu'il y aurait là une nouvelle exception au principe d’après lequel on ne peut pas se lier par sa seule volonté. Toute personne qui émet une déclaration de volonté est tenue de procurer à l’autre partie contractante le bénéfice du contenu de la déclaration ; elle est liée à sa promesse, et alors même que le contrat est déclaré nul, il est toujours une obligation unilatérale qui survit d'indemniser l’autre partie du dommage que lui a causé la non formation du contrat. C’est, en quelque sorte, sur des principes plus élevés de sécurité dans les transactions qu’est fondée cette responsabilité. Telle était la théorie qu'on aurait pu songer à appliquer à l'acte conditionnel; le débiteur s’est lié par sa seule volonté, il a promis de rendre l’autre partie créancière ; il s’est engagé à ne rien faire qui puisse empêcher ce résultat de se produire. Le contrat se forme à l’arrivée de la condition; avant, il n’y a qu’une responsabilité provenant de l'obligation unilatérale prise par le débiteur de ne pas empêcher la naissance du contrat. Si le débiteur contrevient à cette obligation, il doit, de ce chef,des dommages-intérèts pour non formation du contrat; sa volonté est encore libre, il peut la reprendre s’il préfère s'acquitter par

le paiement d’une somme d'argent. La conséquence

qui en découlerait nous conduirait même aux plus heureux résultats au point de vue dela sécurité dans les transactions : actes d'administration aussi largement entendus que possible, actes d’aliénation consentis à des tiers se trouveraient maintenus, quitte au débiteur à payer des dommages-intérêts.

Mais, il est déjà une critique que l’on élève contre les conséquences pratiques de cette théorie : on arrive en diminuant les garanties accordées au créancier, à rendre l'acte conditionnel impossible à une époque où il se développe de plus en plus, et où il apparaît quotidiennement dans les grandes entreprises industrielles. Le créancier n’a plus pour garantie que la solvabilité souvent illusoire du débiteur ; on lui enlève toute garantie réelle qui l’avait sans doute décidé à traiter. Nous répondrons plus loin à cette critique.

Il est encore une autre objection du domaine théorique qu’on n’aurait pas manqué de nous faire. L'obligation n’est pas unilatérale ; l’offre a été acceptée par l’autre partie. Il nes’agit pas d’un contrat annulé ou d’une déclaration de volonté non encore suivie d’acceptation; il y a eu échange des consentements, ou plus exactement une offre acceptée conditionnellement. Nous retomberions ainsi dans l'hypothèse d’une responsabilité contractuelle ; les dommagesintérêts ne seraient pas fondés sur l'intérêt qu'avait le créancier à la formation du contrat, mais sur l'intérêt

qu’il avait à son exécution.

Or, voici que tout récemment, M. le conseiller Faggella propose une nouvelle théorie de la responsabilité appliquée à une période où il n'y a sûrement pas contrat, où l’on est encore dans la phase des tâtonnements, des « tractations commerciales ». Ne pouvons-nous pas dire que dans l’acte conditionnel il y a déjà moins qu'une offre de contrat émise par le débiteur ? Nous serions ainsi dans ces périodes d’approche, de conclusions partielles du contrat. Mais, tâchons auparavant, de résumer, en quelques mots, la nouvelle théorie de M. Faggella.

L'originalité du système, on vient de le voir, consiste à appliquer des principes de responsabilité, à des époques où le contrat n'exisle pas encore. L'idée de responsabilité attachée à la déclaration de volonté, à l'émission de l'offre, était déjà un principe admis ; étendre une responsabilité aux périodes antérieures, tel était le but poursuivi par M. Faggella dans son ouvrage.

M. Faggella distingue deux périodes antérieures à l'émission de l'offre ; une première période comprend les propositions encore flottantes de contrats, les pourparlers engagés, les échanges de lettres, études de plans faites de part et d'autre. Il est assez aisé de rencontrer celte étape dans l'élaboration des grands projets de contrats industriels, entre usiniers et entrepreneurs, par exemple. L'idée du contrat parfait

immédiatement est devenue quelque chose non seu-

lement de contraire à nos idées modernes, mais encore d’impossible avec le développement de l’industrie. Le groupement concomitant des différents éléments essentiels à la formation du contrat ne se trouvait qu’au sein des petites sociétés de l'antiquité, à des époques où les parties n'étaient pas en proie à ces changements constants de volonté, amenés par de nombreuses propositions de contrats, pouvant présenter des avantages économiques plus appréciablés. Il est incontestable que, dans celte première période, où les parties elles-mêmes savent très bien que leur volonté est encore libre, les dommages-intérèls se réduisent à fort peu de chose, aux simples dépenses failes en vue de ces pourparlers. Encore faudra-t-il pour que cette condamnation soit encourue, que le changement de volonté ne soit pas arbitraire, que l’on n’abandonne pas, par exemple, le projet de contrat passé avec Pierre, parce qu'il me plaira mieux de traiter avec Paul ; autrement dit, selon l’heureuse expression de M. Saleilles, ne doit-il pas y avoir « violation de la personnalité contractuelle des parties contractantes ? » Il sera, peut-être, évidemment délicat de rechercher, dans certaines espèces, si derrière une prétendue raison économique, ne se cachera pas une préférence personnelle ; mais, c’est là une tâche qui appartient au juge.

A cette première période de tàätonnements, où l'on

est encore bien éloigné du contrat, succède une

90 ACTE CONDITIÔONNEL DANS SES EFFETS RÉTROACTIFS

deuxième étape où déjà les rapports de droit apparaissent avec une intensité plus forte. C’est, en quelque sorte, une marche ascensionnelle vers le contrat en perspective, un long travail d’élaboration, qui doit conduire au résultat final, au contrat formé.

A quoi reconnaît-on cette deuxième période ?

M. Faggella avoue lui-mème qu’elle se confond souvent, soit avec la première, soit avec la troisième. En théorie pure, on peut dire que c’estle moment où l’on résume tous les travaux préparatoires faits de part et d'autre, où l’on réunit en faisceaux des lambeaux de projets : l’offre va dès lors se présenter sous sa forme définitive, c’est comme un instant de recueillement qui suit la première période d’activité.On comprend, dès lors, combien cette phase du contrat est difficile à discerner ! En cas de rupture des négociations, les dommages-intérêts seront analogues à ceux que nous venons de rencontrer dans la première période, tout en ayant déjà une base plus solide ; on est plus près du contrat formé ; ilest juste, qu’en conséquence, les dommages-intérèts puissent être égaux aux dépenses faites en vue de la formation du contrat. Le même correctif s'impose toujours ; les dommagesintérêts ne seront encourus qu’en cas de violation « de l'équité commerciale ».

La troisième période est celle de l’émission de l'offre, et ici la thèse de M. Faggella n’a d’original

que le fondement un peu différent qu’il trouve à

Vobligation de maintenir l'offre. Toute sa théorie, d'une manière générale, est fondée sur le principe, très juste, que la volonté est libre et qu’elle ne peut se lier elle-même. M. Faggella critique sur ce point M. Saleilles d’avoir trop poussé à bout la théorie de la volonté unilatérale et de l’irrévocabilité de l’offre ; il y a bien quelque exagération dans cette critique, car si M. Saleilles affirme que, dans certains cas, l'offre doit être nécessairement ferme pendant un délai donné (1), il reconnaît, d'autre part, que la volonté est toujours libre. Pour résumer d’un mot la thèse de M. Faggella, il nous suffit de dire qu’elle repose sur le principe de l’autonomie de la volonté, et sur les idées plus générales et plus élevées d’équité commerciale, de sécurité dans les relations entre parties contractantes.

Comment appliquer ces idées à la théorie de l'acte conditionnel ? Nous avons hésité un instant à faire appel à l’explication fondée sur une obligation unilatérale provenant de l’émission de l'offre, à cause de l'objection qu’on n’aurait pas manqué de nous faire, qu'il y avait déjà eu acceptation, et que nous ne pouvions échapper à l’idée d’un contrat préexistant.

Laissons donc de côté la théorie de l'offre, et décla-

rons purement et simplement que nous nous trouvons 1. Comme, par exemple, le cas d’une offre faite au public d'une certaine marchandise avec fixation du prix, comme encore l'offre non

suivie d'acceptation,

92 L'ACTE CONDITIONNEL DANS SES EFFKTS RÉTROACTIFS

dans la période précontractuelle de la théorie de M. Faggella. La difficulté se borne maintenant au point de savoir dans quelle phase nous ferons figurer l’acte conditionnel.

ILest d’abord certain que nous ne pouvons songer à assimiler la proposition d'un contrat conditionnel à la première période d’élaboration du contrat, à la phase: des pourparlers encore vagues. Mais, l’acte conditionnel ne serait-il pas le meilleur exemple de la deuxième période si difficile à rencontrer ? L'offre est émise, mais il ne faut pas oublier qu’elle est conditionnelle, que les deux parties, en échangeant leurs consentements, ou plus exactement, en entrant en pourparlers, ont envisagé ce point essentiel, à cavoir que tout ce qu'ils accomplissaient était encore subordonné à l’arrivée d’une condition, considérée, en quelque sorte, comme le motif essenticl ou la cause de leur obligation. Ce n’est pas une déclaration de volonté ordinaire, une offre pure et simple ; ce n’est qu'un projet de contrat définitivement arrêté entre les parties. A l’arrivée de la condition, l'offre deviendra pure et simple, et au même instant la volonté du bénéficiaire du contrat projeté viendra tacitement se joindre à la déclaration de volonté : le contrat est dès lors formé. La deuxième période de la théorie de M. Faggella, période où le projet se manifeste sous une forme

apparente et concrète, est ici d’une très longue durée,

du jour de la proposition du contrat au jour de l’arrivée de la condition. La troisième, celle de l’émission de l'offre, est à peine perceptible; car, au même moment, a lieu la prise de possession de la volonté du pollicitant.

Cette analyse subtile que nous proposons de l’acte conditionnel, en dehors d’un intérêt très théorique, présente un intérêt pratique. Elle a d’abord l’avantage de nous éloigner encore plus de l’idée du contrat parfait, puisque nous nous trouvons un degré en arrière, dans la lente progression qui aboutit à la formation du contrat. Eusuite, cette théorie nous conduit à limiter d’une façon plus précise l’allocation des dommages-intérèêts. Tant qu’il n’y aurait pas violation de l’« équité commerciale », rupture des pourparlers pour des raisons de préférence personnelle, les dommages-intérêts se réduiraient aux quelques dépenses insignifiantes faites par l’autre partie. Mais, dans le cas de rupture des négociations par pur caprice de l’une des parties, les dommages-intérèts arriveront peu à peu à correspondre à l'intérêt que le créancier avait à la formation du contrat. Il est vrai qu'une difficulté analogue surgira, sur le point de savoir dans quel cas il y aura vraiment rupture des pourparlers pour des motifs économiques sérieux. Ce sera simplement une question d'interprétation, où le juge aura à exercer sa sagacité. Ainsi que le fait remarquer M. Saleilles, dans une fort belle page,

94 L'ACTE CONDITIONNEL DANS SES EKFETS RÉTROACTIFS

la mission du juge moderne doit nécessairement changer. La fonction du juge ne consiste pas à ramener tout, à une sorte d'explication automatique des différentes dispositions d’un code. Autrement élevés doivent être ces ambitions et ces devoirs dans une société moderne ; le juge ne se bornera plus à une distribution mécanique de sentences tirées de la loi écrite ; il doit, au contraire, faire tous ses efforts, employer toutes ses connaissances scientifiques, éco- ; nomiques et sociales à l’analyse du fait qui lui est soumis.

Dans la théorie de M.Faggella, que nous proposons d'appliquer à l’acte conditionnel, il n’est pas question de l’idée de faute grossièrement entendue ; ce sont des principes d'équité commerciale, d'obligation légale presque, auxquels il fait appel. Mais, cela ne veut pas dire que la notion de faute soit bannie des rapports de droit ; on y revient forcément, car, en dehors du manquement à l'obligation de maintenir l'offre, de ne pas retirer sa paroie à moins de motifs économiques sérieux, il y a la faute lourde commise intentionnellement dans le but de nuire. L’exercice du droit peut procurer des désavantages entre parties dans les rapports sociaux, mais il n’atteindra jamais à la gravité de la faute grossière et apparente.

Cest ainsi que pour l'acte conditionnel, l’article 1178 dispose que « la condition est réputée accom- « plie, lorsque c’est le débiteur obligé sous cette

« condition qui en a empêché l’accomplissement. » Cet article 1178, à cause de sa place, à côté de l’article 1179 si souvent cité, est malheureusement trop oublié. Les auteurs se contentent de le signaler, et de faire remarquer son contenu, sans chercher à le mêler à une théorie générale de l’effet rétroactif. Nous croyons, au contraire, que la disposition de l’article 1178 est non seulement intéressante au point de vue des principes généraux de la responsabilité, mais encore qu'elle doit venir corroborer l'explication que nous avons fournie de l’acte conditionnel par l’idée d’une responsabilité précontractuelle. Si nous ayons mème repoussé franchement toutes les autres théories proposées, c’est que nous avons cru trouver dans l’article 1178 une base législative.

Que vient décider ce texte ? Il nous apprend que, lorsque le débiteur fait défaillir la condition, les dommages-intérêts sont fixés à un taux déterminé par la loi, à savoir au maintien du contrat; c’est une fixation légale des dommages-intérêts. Il est même curieux que celte disposition de l’article 1178 soit si souvent passée sous silence, car ce remplacement des dommages-intérêts par le maintien du contrat est une idée quelque peu récente qu’on se plaît à rencontrer dans les cas d’erreur ou de vente de la chose d’autrui (Art. 1599). Dans les hypothèses de nullité pour erreur, la partie victime de l'erreur souffrira de l’annulation du contrat, et les domma-

ges-intérêts n’égaleraient jamais pour lui le maintien de l’acte. Pourquoi, d’autre part, cette complication qui consiste à déclarer le contrat nul et à allouer ensuite des dommages-intérêts ? N'’est-il pas plus simple de maintenir le contrat ? La partie qui aura induit l’autre en erreur, supportera ainsi le poids de sa négligence ou de son insouciance.

Il en est de même en ce qui concerne la vente de la chose d'autrui ; le non dominus hérite du vrai propriétaire ; pourquoi encore déclarer l’acte nul et le forcer à payer des dommages-intérêts, alors qu'il ne présentera souvent qu'une solvabilité douteuse ? Ne vaut-il donc pas mieux maintenir le contrat ? L'article 1178 est peut-être le seul texte où la chose soit dite nettement ; il y a quelque peu lieu de s'étonner qu'on ne l’invoque pas, à l’appui de ces différents cas,

Quelques auteurs ont bien cherché à insinuer que la disposition de l’article 1178 n’était qu’une preuve de l’existence du contrat antérieure à l’arrivée de la condition, une conséquence de l’idée de rétroactivité. M. Girard, lui-même, dans son manuel de droit romain, semble bien nous dire que le texte romain, qui admet le principe de la condition réputée aceomplie en cas de fraude du débiteur, s'explique par l’existence rudimentaire du contrat dans la période pendente conditione.

Nous croyons, au contraire, que l’article 1178 laisse

de côté la fiction de rétroactivité, et ne s’explique que par les principes modernes d’une théorie de la responsabilité. Qu'importe même que les rédacteurs du Code n’aient pas eu en vue cette idée du maintien du contrat en fait d'allocation de dommages-intérèêts ? Un texte existe, rien ne nous oblige à rechercher la pensée exacte du législateur, et si ce texte s’adapte à une théorie moderne, pourquoine pas s’en emparer?

D’ailleurs les commentateurs sont à peu près unanimes à reconnaître, dans ce texte, une fixation légale des dommages-intérêts. Écoutons ce que nous dit Laurent au tome XVII, page 89 : « Lors donc,que « par son fait, le débiteur empèche l’accomplissement « de la condition, il lèse le droit du créancier, il lui « cause un dommage qu’il est tenu de réparer. En « quoi consistentces dommages-intérèts ? Ils devront « être la réparation du dommage, mais souvent l’ap- «préciation pourra en être difficile ; aussi, le législa- « teur l'évalue lui-même, en disant que ce sera le « montant de l'obligation, c’est une sorte de peine « pour le débiteur. Il suffit que par son fait, il ait « empêché l’accomplissement de la condition. Il nous « semble que cela est trop rigoureux, et que mieux « eût valu maintenir les principes généraux sur les « dommages-intérêts. » Il est incontestable que le simple fait du débiteur qui n’est, en somme, que l'exercice de son droit, ne doive pas entrainer le maintien du contrat ; ce serait lrop rigoureux, et

BERNARD î

Pothier, avec raison, semblait bien exiger que le fait du débiteur constituât une certaine faute. MM. Baudry et Barde (Obligations, tome II, page 31) écrivent sur l’article 1178 : « Il y a chance pour le stipulant de « devenir créancier. Si le promettant fait défaillir la « condition, il prive le stipulant de cette chance, et « lui fait subir ainsi un dommage; il en doit donc « réparation. La condition est réputée accomplie. On « alloue au stipulant l’avantage même qu'il aurait « obtenu, à savoir l’exécution de l'obligation. » Dans cette hypothèse, les dommages-intérêts ne sont donc plus égaux à l'intérêt que le créancier avait à la formation du contrat, mais à l'intérêt que présentait pour lui l’exécution. Cela ne veut pas dire, du tout, que le contrat ait été formé; tout, au contraire, l’article 1178 inflige une peine au débiteur en donnant naissance au contrat.

Il est maintenant raisonnable de penser que l’article 1178 a trait à la faute, non pas à la faute légère, mais à la faute déjà lourde. Dans le cas d’exercice du droit, de faute légère mème, les dommages-intérêts se bornent au paiement d’une somme d’argent laissée à l'appréciation du juge, qui décidera s’il y a eu rupture de l’équité commerciale ou non. Laurent disait bien que c'est à cause de la difficulté d’appréciation que la loi évalue elle-même le dommage; ce n’est donc qu’un pis-aller. L'article 1178 suppose ainsi

une faute d’une certaine gravité, ce qui nous ramène

à la vieille théorie de la faute subjective. MM. Baudry et Barde proposent de limiter le domaine d’application de l’article 1178, d’après la théorie classique de la faute (d’après les dénominations de faute, négligence de l’article 1382). Un arrêt relativement récent de 1900 vient confirmer cette manière de voir (D. 1900. 2. 213). En voici à peu près la teneur. L’obligation prise par une personne de payer une certaine somme, lorsqu'elle aura vendu un immeuble déterminé, constitue une obligation conditionnelle et non une obligation à terme incertain. La condition sera réputée accomplie, si le promettant refusait arbitrairement les offres raisonnables qui lui seraient faites pour l’acquisition de son immeuble. « Attendu qu'il « ne dépend pas du promettant de refuser arbitrai- « rement les offres raisonnables qui lui seraient fai- « tes, et que la condition serait réputée accomplie, « sielle venait à défaillir par sa faute... » Antérieurement, un arrêt de la Cour de Paris acceptait aussi l’idée de faute, mais sa décision fut cassée. Il s’agissait d’une clause pénale stipulée entre un artiste et le directeur d’un théâtre ; elle serait encourue par le directeur, alors qu'avant les débuts qui formaient la condition de l'engagement, la condition resterait inaccomplie par le fait du directeur art. 1178). La Cour de Paris, le 10 mars 1865, avait décidé que la clause pénale ne serait encourue que

s’il y avait eu des débuts, et de plus : « Considérant

« qu'à la vérité, il est de principe consacré par l’ar- « ticle 1178, que la condition est réputée accomplie, « lorsque c’est le débiteur obligé sous cette condi- « tion, qui a empêché l’accomplissement ; mais il « n’est pas suffisamment établi dans la cause que ce « soit le mauvais vouloir de Beaumont et son désir « de se soustraire à l'obligation qui aient retardé les « débuts de Buzin, » Ainsi le juge a le devoir de rechercher l'intention de nuire chez les parties, le mauvais vouloir caractérisé par l'effet de la cause. Buzin se pourvut en cassation, et le syndic de la faillite Beaumont combattit le pourvoi, en affirmant qu'il ne s'agissait pas d’une condition potestative, mais d’une condition mixte. « Attendu, dit la Cour, « que dans les termes de l’article 1178, il suffit que « l’accomplissement de la condition ait élé empêché « par le fait du débiteur, pour que la condition doive « par cela même être réputée accomplie... » La Cour affirmait là un principe bien rigoureux que nous ne saurions admettre, et l’arrèt de 1900 exigeait, avec raison, le mauvais vouloir, le refus arbitraire, en un mot l’idée de faute, pour qu'il y ait eu application de l’article 1178.

Ilest même des cas, comme la promesse de vente, par exemple, où la jurisprudence n’a jamais songé à appliquer l’article 1178 ; il faut dire que son application eût été délicate, car il s’agissait d'anéantir le

transfert du droit de propriété consentie à des tiers ;

il valait mieux même dans le cas de malveillance prouvée, de la part du promettant maintenir dans leurs droits les tiers de bonne foi, que de considérer la promesse comme ayant produit ses effets. Il y avait à choisir entre le maintien des deux actes : la situation des tiers de bonne foi devait l'emporter.

N’en serait-il pas de même dans le cas de l’acte conditionnel, à proprement parler ? Lorsque la dé-. faillance de la condition consiste dans le fait d’avoir constilué des droits à des tiers qui empècheront l’accomplissement de la condition, il est incontestable qu’il faudra renoncer à l'application de l’article 1178, et revenir purement et simplement à une condamnation, à une somme d’argent. Le montant de l’obligation ne sera accordé, aux termes de l’article 1178, qu’au cas où la constitution de droits réels à des tiers sera le résultat d’une malveillance, d’une faute grave. Le principe posé par l’article 1178, très vrai au point de vue théorique, doit ètre limité à certains cas exceptionnels, et doit fléchir devant des nécessités pratiques.

Pour nous résumer, nous dirons que l’article 1178, passé à tort sous silence, ou considéré comme une conséquence de l’idée de rétroactivité est, au contraire, pour nous, la clef de toutes les difficultés d'explications auxquelles on se livre. L'article 1178 appartient à une théorie générale de la responsabi-

lité, et la décision qu’il nous donne, si intéressante

au point de vue des idées modernes, qu'elle soit voulue ou non, nous a permis d'expliquer le mécanisme de l’acte conditionnel à l’aide des principes de la responsabilité. On est dans une période précontractuelle à une étape que nous croyons être la seconde du système de M. Faggella. La volonté ne s’est point encore liée définitivement ; le débiteur peut reprendre sa promesse, mais s’il viole la sécurité qui doit présider à la naissance du contrat, il paiera des dommages-intérèts que l’article 1178 vient lui-même dans un cas fixer au montant d'une condamnation égale au maintien de l'acte.

Reste, sur l’article 1178, une question délicate qui divise les auteurs sur le point de savoir à quelles conditions s’appliquera l’article 1178. Est-ce à la condition casuelle, mixte ou potestative ? Les auteurs, en présence du seul texte qui pouvait donner une explication satisfaisante, se sont plu à en écarter l'application aux cas de conditions potestatives, soit de la part du débiteur, soit de la part du créancier, c'est-à-dire aux seuls cas intéressants d’actes conditionnels. MM. Baudry et Barde déclarent : « Que l’ar- « ticle 1178 est inapplicable toutes les fois que la con- « dition est potestative de la part du débiteur ; car il « est dans l'intention des parties que le promettant « pût fairc défaillir la condition. » Il ne s’agit évidemment que de la condition simplement potestative, et

nous ne voyons pas pourquoi, dans ce cas, le débi-

teur échapperait à une condamnation aux dommages-

intérêts, lorsque la condition défaille par sa faute.

Qu'on ne vienne pas dire que les parties ont prévu la

défaillance de la condition, et qu’elles ont entendu supprimer l'allocation des dommages-intérèêts. Le

stipulant avait tout de même la chance de devenir

créancier ;ilsouffrira un préjudiee, et à moins de considérer l'engagement comme n’étant pas sérieux, on

est forcé d'admettre le principe de l’article 1178. Nous ne saurions, d’ailleurs, accepter cette restriction au domaine de l’article 1178. La volonté est autonome,

elle est libre, suivant les expressions de M. Faggella,

mais elle présente également un certain caractère d'irrévocabilité, qui doit mettre un frein à de perpé-

tuelles fluctuations.

Pour ce qui est de la condition potestative de la part du créancier, il est généralement admis que l’article 1178 doit ètre écarté, puisque l’on ne se trouve pas dans l'hypothèse d’un droit vraiment conditionnel ; ceux qui, avec nous, verront dans la promesse de vente des cas d’actes conditionnels, ne reculeront pas à appliquer le principe des dommages-intérêls contenu dans l’article 1178, quitte à ile faire céder devant les considérations pratiques de droits constitués à des tiers.

Restent les conditions mixtes ou casuelles. Les conditions mixtes sont soigneusement distinguées

par les auteurs, en conditions où l'élément person-

104 L'ACTE CONDITIONNEL DANS SES EFFÉTS RÉTROACTIFS

nel domine, et d’autres où l'élément hasard l’emporte. Les premières sont naturellement assimilées à la condition potestative et échappent à la règle de l’article 1178.

La conséquence logique qui s'impose peut se résumer ainsi : l’article 1178 qui prévoit la possibilité pour le débiteur de faire défaillir la condition, verrait son domaine d’application limité aux seuls cas où la volonté du débiteur n’a pour ainsi dire plus de prise sur le hasard. C’est une singulière méthode d’interprétation, qui se soucie peu du contenu même d’un article. Nous croyons, au contraire, que le principe d’indemnité posé par l’article 1178 doit être généralisé, sans distinction, à n'importe quelles conditions: le principe de ce texte nous a permis de donner une explicalion satisfaisante de l’acte conditionnel, et nous ne

voyons pas de raison d’en restreindre la portée.

APPENDICE

Des diverses conditions qui peuvent affecter l'acte.

Nous venons de faire allusion aux différentes conditions qui peuvent affecter l'acte juridique. Quelques auteurs se sont refusé d'admettre le principe de la rétroactivité à certaines de ces conditions. N°’y a-t-il pas, dans ces restrictions, une preuve de l’infériorité

d’un système fondé sur l'effet rétroactif? Nous vou-

drions donc, dans un appendice, à ce chapitre purement théorique, analyser les différentes conditions susceptibles de se présenter, et montrer ensuite que tout se ramène aux principes de responsabilité que nous avons exposés.

Nous avons été déjà amené à nous expliquer sur la condition potestative de la part du débiteur. On distingue généralement deux sortes de conditions potestatives: une condition purement potestative et une autre simplement potestative. La première est celle qui réside dans la pure volonté du débiteur, in ipsa mera voluntate ; elle est déclarée sans valeur par l’article 1174: « L'obligation est nulle, lorsqu'elle a été contractée sous « une condition potestative de la part de celui qui « s’oblige. » Le lien de droit ne peut se former, puisqu'il dépend de l’unique volonté du promettant d’anéantir l'obligation. C’est évidemment une raison pour déclarer nulle une pareille condition, mais cela n'empêche pas de revenir au principe de l’article 1178. Admettons que l'offre ne soit pas sérieuse, que le débiteur n’ait jamais eu l'intention de se lier ; le créancier a pu croire à la possibilité de la formation du contrat ; il lui en sera dû réparation, en tant qu'il n’aura pas eu connaissance du peu de valeur d’une telle déclaration de volonté. N'y aurait-il pas là une application fatale et immédiate de l’article 1178, qui conduirait à allouer au créancier de bonne foi le

maintien du contrat comme montant de la réparation?

La question deviendra, il est vrai, une pure question d'interprétation laissée à la clairvoyance du juge, dont la mission sera souvent rendue délicate.

Comment, dans certains cas, décider s’il y a condition purement potestative « si voluero » ou condition simplement potestative mélangée d’éléments externes ? D'autant plus qu'aux termes de l’article 1170 : « La condition potestative est celle qui fait « dépendre l'exécution de la convention, d’un évé- « nement qu'il est au pouvoir de l’une ou de l’autre « des parties contractantes de faire arriver ou d'em- « pêcher.» Déjà, à maintes reprises, nous avons fait allusion à ces conditions potestatives, les prenant mème pour les vrais et seuls exempies d’actes conditionnels; nous ne sommes plus à une époque où l’on insère les vieilles conditions dans le genre de celles « du navire qui revient d'Asie » ou de «telle « personne qui se mariera ». On pourrait même aller jusqu'à douter du sérieux de pareilles offres. L’acte conditionnel, désormais susceptible de se rencontrer, peut être à peu près conçu en ces termes: « Aujour- « d’hui, je m’engagerais bien vis-à-vis de vous, seu- « lement la question demande à être étudiée, des « études préalables me paraissent nécessaires ; une « proposition meilleure peut m'être faite; autant de « raisons pour lesquelles je ne puis m’engager défi- « nitivement. Ce n’est qu’un projet de contrat que

« nous étudions tous deux ; mais ie tiens à garder

« ma liberté, préférant même vous donner des dom- « mages-intérèêts qui vous dédommageront des frais « que vous aurez pu faire en vue du contrat. » Il ya comme une clause de dédit incluse tacitement, et telle paraît bien être la qualité de la condition insérée dans ces grands contrats industriels, formés peu à peu à la suite d’une longue série de travaux d’approches.Évidemmeni, la décision de l’article 1178, par trop rigoureuse, ne peut être appliquée à la lettre, car ce serait rendre le contrat conditionnel impossible. Si, à la moindre entrave à l’accomplissement dela condition, les dommages-intérèêts s’élevaient au montant de l’obligation, autant vaudrait pour le débiteur s’engager d’une façon définitive; en cela, MM. Baudry et Barde ont pleinement raison. Mais, au cas de faute, de malveillance, pourquoi ne pas revenir au principe de l’article 1178?

Toujours est-il que ces hypothèses de contrats, sous condition potestative de la part du débiteur, se comprennent tout naturellement à l’aide de la théorie des dommages-intérêts. Les termes mêmes des articles 1170 et 1178 révèlent suffisamment l'intention du législateur de s'occuper de la condition potestative. Aussi, à côté des auteurs, férus de l’idée de rétroaclivité, se remarquent ceux plus rares qui abandonnent la fiction dans les cas de condition potestative.

Déjà Toullier écrivait : « Au contraire, si l'événe-

ment de la condition est au pouvoir du débiteur

« conditionnel, son accomplissement n’a point d'effet

rétroaclif contre les tiers avec lesquelsil a contracté « postérieurement ; car il avait conservé le droit de

propriété dans toute son intégrité. »

MM. Aubryet Rau reprennent cette idée dans une page merveilleuse que nous voudrions citer en entier, et qui est comme l'illustration de la théorie qué nous proposons. C’est au tome IV, page 119, au sujet des actes d’aliénation consentis par le débiteur sous condition suspensive dans la période pendente conditione. Nous aurions pu renvoyer la citation, au passage de cette étude qui sera consacré aux conséquences pratiques du système adopté. Nous préférons, néanmoins, au nom des principes, insérer ici cette citation : « La rétroactivilé de la condition fait que « les actes d'aliénation consentis pendente conditione « par le débiteur doivent disparaître au profit du « créancier. Une exception pourtant lorsqu'il s’agit « d'une condition purement potestative de la part « du débiteur ; et la mème exception semble devoir « être admise en ce qui concerne les conditions por- « tant sur un fait qu’il dépendait de la volonté de « ce dernier d'accomplir ou d’omettre.Si donc, après « avoir aliéné un immeuble, sous une condition de « cette nature, l’ancien propriétaire le vendait une « seconde fois purement et simplement à un tiers,

« celte seconde vente devrait être maintenue, malgré

« la réalisation ultérieure de la condition sauf le re- « cours en dommages-intérêts de l’acquéreur condi- « tionnel contre son auteur. La question est de savoir « si la condition a pu utilement s’accomplir au détri- « ment des tiers ; or, c’est ce que nous ne saurions « admettre, par la raison qu'il ne peut pas dépendre « du vendeur d’anéantir la vente pure et simple, en « accomplissant ultérieurement la condition potes- « tative de sa part à laquelle était subordonnée la « vente conditionnelle. Le vendeur était, en défini- « tive, resté le maître du sort du contrat.» MM. Aubry et Rau ramènent ainsi l'hypothèse d'une vente sous condition potestative de la part du vendeur à une sorte d'obligation sous clause pénale, ou plutôt sous clause de dédit. Et tel pourrait bien être le dernier mot de la théorie que nous appliquons.

Déjà, dans un arrêt intéressant rapporté au Dalloz, (78.1. 161), nous trouvons cette idée d’une obligation sous cause de dédit. Il s’agissait de l'hypothèse du marché à primes, où lacheteur pourra, selon sa volonté, exiger la livraison au terme convenu, ou renoncer au marché, en payânt une somme fixée à l’avance, sorte de dédit qu’on appelle prime. Un agent, de change avait vendu 10.000 francs de rentes livrables à 0 fr. 50 de prime ; naturellement, le cours venant à baisser, l’acheteur fera abandon de la prime. Nous lisons en note de l'arrêt : « En principe, la

« condition potestative de l’article 1174 n'est une

« cause de nullité des conventions que parce qu’elle « a pour effet d’anéantir l'obligation de celui qui a « stipulé à son profit cette condition, sans imposer « aucune perte d’argent. Mais s’il indemnise l’autre « partie il y aura toujours un lien de droit entre les « parties et l'obligation sera valable. » On ne saurait mieux dire les choses, et M. le conseiller Mantelier, dans son rapport, déclarait en termes fort

. , . » Q CE 2 sages : « On a dit que c’était un marché livré à l’ar-

bitraire de l’une des parties, conclu dès lors sous «une condition potestative qui le vicie; mais la « faculté de renoncer,en abandonnant la prime, n’a « pas le caractère de liberté absolue, d’immunité et « d'absence de préjudice qui serait nécessaire pour « constituer une condition potestative. Subordonnée « à l'obligation d'abandonner la prime, elle est une

« clause pénale restrictive, qui enchaîne l'acheteur, « maîtrise sa volonté, et ne peut lui profiter qu’en

« lui imposant un sacrifice dont le vendeur bénéficie. « On ne saurait dire qu’elle livre le sort de l’opéra- « lion à la discrétion capricieuse ou potestative de « l’une des parties et rompe la réciprocité d’avanta- « ges qui forme la base des marchés licites. » Cette espèce de clause pénale, ne la trouvons-nous pas en effet, fixée d'avance dans certains cas par la loi au montant de l'obligation? Il est d’ailleurs assez curieux de rencontrer chez Demolombe, partisan

acharné de la fiction de rétroactivité, une analyse de

ESSAI D'UNE EXPLICATION THÉORIQUE DE L'ACTE CONDITIONNEL ail

l’obligation avec clause pénale, à la suite même de la théorie de la condition. Demolombe proclame la nécessité de la rétroactivité dans tous les cas: « Cette condition « potestative de la part du débiteur est valable ; «< (art. 1170) donc, la rétroactivité estune conséquence « nécessaire de la validité de l'obligation contractée « sous cette condition. » Puis, quelques lignes plus loin, nous lisons au sujet des obligations avec clauses pénales : « Il s’agit, en effet, d’une obligation <« contractée sous une condition dont l’accomplisse- < ment dépend de la volonté du débiteur, et pour- « tant, il est hors de doute que l’accomplissement de « cette condition ait un effet rétroactif. » Ce qui est à retenir, c’est ce rapprochement entre la condition potestative et l’obligation sous cause pénale.Comme quoi la vérité scintille parfois de fugitives lueurs, chez les esprits les plus fidèles et les plus attachés à la défense d’un principe erroné.

En dirions-nous autant de la condition potestative de la part du créancier ? Ici, plus que partout ailleurs, nous aurons le droit de décider que nous nous trouvons dans une période précontractuelle, en présence d’un projet de contrat. Il est vrai que certains auteurs, tel M. Demogue, ont décidé que nous n’étions plus dans le domaine du droit conditionnel, mais dans celui du droit éventuel. Ce point a déjà été éclairei dans un chapitre préliminaire.

La condition potestative de la part du créancier

forme si bien un cas d’acle conditionnel que Toullier proposait de lui appliquer l'effet rétroactif : « Si « la condition est au pouvoir du créancier, l’accom- « plissement de la condition a un effet rétroactif, « comme si l'événement avait dépendu du hasard ; « car il n’est pas plus au pouvoir du débiteur, dans « un cas que dans l’autre, de remplir ses obligations, « en faisant échouer l’accomplissement de la condi- « tion. » Sinous repoussons la théorie de la rétroactivité, nous ne maintenons pas moins la dénomination d’acte conditionnel à l’obligation sous condition potestative. Dans ces hypothèses, le débiteur conserve une aussi grande liberté et un égal pouvoir de faire défaillir la condition. Le créancier n’avait qu’à consentir purement et simplement ; sinon, il n’a qu’un droit très lointain sur le consentement du débiteur, droit qui ne peut conduire qu’à une allocation de dommages-intérêts. Le débiteur reste libre de retirer son offre, d'empêcher l’accomplissement de la condition.

Ainsi,les principes de la responsabilité gouvernent ces hypothèses de contrats sous condition potestative de la part du créancier, et nous en trouvons l'application faite par la jurisprudence dans les promesses de vente. Personne ne songe plus, aujourd'hui, à donner au bénéficiaire de la promesse un droit réel sur l'immeuble ; il n’a qu'un droit sur le

consentement susceptible de se transformer en dom-

ESSAI D'UNE EXPLICATION THÉORIQUE DE L'ACTE CONDITIONNEL 113 mages-intérêts. Qu'y a-t-il, en effet, dans une promesse de vente ? Un projet de contrat présenté par le débiteur qui se met à la disposition du bénéficiaire ; le jour où le bénéficiaire se décidera, après examen du projet, à consentir à acheter, le contrat sera formé sans aucune idée de rétroactivité. Le stipulant devra supporter les charges consenties sur l’immeuble, ou bien si l’immeuble est déjà vendu, se contenter de dommages-intérêts, à moins qu’il n’y ait eu concert frauduleux entre le débiteur et le tiers. Ainsi que semble le décider une jurisprudence récente, on fait application de l’action paulienne de Particle 1167, mais il n’y a rien là de surprenant. L'article 1167 vient corriger ce qu’une théorie de la responsabilité aurait de trop injuste pour le créancier. Celte jurisprudence vient donner un supplément de garantie au stipulant ; elle combine le point de vue théorique aux nécessités pratiques (1).

Sur les conditions casuelles, nous n’aurons rien à ajouter, si ce n’est qu'elles se rencontrent rarement de nos jours et qu’elles tendent à se confondre tout au moins avec les conditions mixtes.

La nature de la condition a done changé; ce n’est plus cet élément externe, dépendant du hasard dont

les parties se faisaient, pour ainsi dire, les victimes

1. Nous reviendrons sur la promesse de vente dans la deuxième partie de cette étude.

BÉRNARD

soumises. Même dans ce cas, d'ailleurs, la théorie de la rétroactivité ne s’imposait pas, car chacun des deux contractants escomptait les chances d’accomplissement ou de défaillance de la condition. Le droit de l’une d’elles, comme on dit quelquefois, est égal au rapport qui existe entre le nombre de chances qu'il y a pour que la condition s’accomplisse, et le nombre de chances qu’il y a pour qu'elle ne s’accomplisse pas. Le droit del’autre est égal au rapport inverse. La difficulté de calcul des deux rapports est suffisamment apparente, mais toujours est-il que l’élément hasard arrivant mettra fin à cette incertitude et formera le contrat. On ne peut vraiment dire que la volonté des parties a été de reporter la naissance du contrat en arrière, puisqu'elles se sont placées elles-mêmes sous la dépendance d’un élément externe.

Avec les conditions mixtes et surtout potestatives, on sort des discussions d'école, portant sur des exemples peu susceptibles de se rencontrer dans la pratique. Ici, la volonté règne en maître ; c’est celle qui est la dispensatrice du sort du contrat. Rien ne nous empèchait donc de faire appel aux principes de la déclaration de volonté et des dommages-intérèts qui peuvent en être la conséquence. Pourquoi nous soumettre au prétendu principe de l’article 1179, qui n'avait rien à voir avec ces hypothèses pratiques,

alors que le texte précédent, l’article 1178, nous in-

diquait le vrai chemin à suivre. L’article 1179 est un de ces textes qui, simple rappel d’un principe douteux du droit antérieur, ont eu la bonne fortune de séduire les premiers commentateurs du Code. Les articles qui les environnent disparaissent sous l’éclat du texte réputé, et les vrais principes qu'ils contiennent, sont considérés, à tort, comme la conséquence d'un prétendu principe général. C’est ainsi que les articles 1170 et 1178 nous parlaient de la condition potestative, de la possibilité de la faire défaillir, enfin du préjudice à réparer, et tout ceci était ramené à l’idée d’une fiction de rétroactivité.

Dans ces derniers temps, on comprit pourtant la nécessité d'échapper à la fiction de rétroactivité, surtout dans les cas d'actes sous condition potestative, telle la promesse de vente, et l’on imagina la fragile théorie que nous avons exposée sur les droits éventuels. Nous avons préféré attaquer directement le principe, que de chercher à nous dérober ; l’explication pourra paraître subtile, mais elle n’en repose pas moins sur des idées généralement admises de responsabilité, que nous avons cru rencontrer dans les textes mêmes ayant trait à la condition. L’article 1179 nous paraît désormais être devenu, comme certains textes déjà, une inutilité du Code, qui, pourtant, aura été la cause de bien des errements de la part de la jurisprudence. Nous serions heureux, si

nous étions parvenus à montrer l'inanité d’une pa-

116 L'AGTE'CONDITIONNEL DANS SES EFFETS RÉTROACTIFS

reille théorie de la rétroactivité au point de vue scientifique. Tel était le but que nous nous’'étions proposé dans ce chapitre ; nous espérons maintenant déduire tout naturellement les conséquences de notre théorie, et montrer parfois les résultats heureux

qu’elle peut avoir dans la pratique.