PER CE

ne tient qu'à être mis en possession, et tant qu’il ne sera pas troublé, il n’intentera pas d’action en nullité. Le vendeur aura donc toujours la possibilité de se porter acquéreur de la chose d'autrui, et de couvrir ainsi le vice dont était entachée la vente. Il n'y aurait que le cas où le vendeur aurait ignoré que la chose appartint à autrui, qui présenterait une certaine difficulté. Maïs, outre que ce cas est assez rare, le vendeur devrait alors supporter le poids de sa faute, de sa légèreté dans la conclusion du contrat.

Cette explication présente encore l'intérêt de se irouver d'accord avec le principe contenu dans l’article 1178, qui alloue, dans certains cas de faute, le montant de l'obligation toutentière, comme taux des dommages-intérêts. Pourquoi déclarer la vente nulle et faire payer au vendeur une somme d’argent, alors qu’il a la possibilité de se rendre acquéreur d’un bien qui ne lui appartient pas encore, mais dont il va devenir propriétaire. Mème, en supposant que le vendeur ait ignoré l’origine de la propriété qu'il aliénait, que de plus l’acheteur était de bonne foi, ne vaudrait-il pas mieux encore maintenir le contrat, que d’en arriver à ce recours successif entre les parties ?

Dans le cas d'erreur sur l’objet, la jurisprudence tend, avec raison, à entrer dans cette voie ; la partie victime de l’erreur ne peut être mieux dédommagée

qu’en recevant comme paiement des dommages-in-

térèts le maintien intégral du contrat. L'hypothèse de la vente de la chose d’autrui, qui présente quelque analogie avec le cas d’erreur sur l’objet, ne devrait pas être traitée autrement. On nous objectera toujours, il est vrai, la maxime « nemo dat quod non habet ». Nous avons déjà dit ce qu’il fallait penser de pareils adages. D’autre part, il faut bien se persuader que, si la bonne foi est de règle chez l’acheteur, elle est l’exception chez le vendeur (1). Ce dernier, à moins d'être un fou ou un faible d’esprit, n’aliénera la chose d'autrui que s’il entrevoit la possibilité d’en devenir propriétaire, On n’a done pas à se préoccuper de la spoliation que notre sysième pourrait apporter dans les droits du verus dominus. Ainsi, la vente de la chose d’autrui s'explique tout naturellement à l’aide des principes sur la déclaration de volonté combinés avec la théorie de la condition potestative. :

M. Demogue rangeait la vente de la chose d’autrui parmi les cas de droits éventuels tenant à l'incertitude de l’objet ; il ne pouvait dire pourtant. que l’objet fût impossible, ni que le contrat manquât de cause. Mais, l'incertitude dans l’objet ne plane-t-elle pas toujours sur le sort des contrats conditionnels, puisqu'à l’arrivée de la condition seulement se place

1. Le vendeur est de mauvaise foi, lorsqu'il sait vendre la chose

d’autrui,

la formation objective du contrat, ainsi que le déclarent certains auteurs ? Il est donc impossible de voir, dans la vente de la chose d'autrui, un droit éventuel pour l’acheteur, à moins de considérer comme éventuelle la faculté que lui donne la loi de demander la nullité de la vente accompagnée de dommages-intérêts. D’ailleurs, M. Demogue, dans tout le passage consacré à la vente de la chose d’auirui, se livre à des considérations générales, et termine en citant l'exemple du code civil allemand, qui repousse, avec raison, le principe de la nullité,

édicté par notre article 1599.

SECTION V

IHpothèque de la chose d'autrui.

La vente de la chose d'autrui nous amène à envisager maintenant la question de l’hypothèque de Ja chose d'autrui et des biens à venir. Les deux cas doivent ètre soigneusement distingués, car si l'hypothèque de la chose d’autrui peut, à la rigueur, être déclarée valable, en l’assimilant à la vente de la chose d'autrui, il en est autrement pour l’hypothèque des biens à venir. Une pareille hypothèque est déclarée nulle par les articles 2129 et 2130, parce qu’elle porte sur un simple droit éventuel, n'ayant pas une

consistance suffisante dans le patrimoine du consti-

tuant.

Suivant un mode de raisonnement propre aux recherches juridiques, passons du connu à l'inconnu, de ce qui est admis par tous, à ce qui est discuté et douteux. Personne n’a jusqu’à ce jour nié la possibilité pour le créancier sous condition suspensive d’hypothéquer le bien conditionnel ; il est vrai que c’est grâce toujours à la fiction de rétroactivité que l’hypothèque se trouve validée. Les auteurs n’hésitent pas à écrire, tel M. Planiol (Obligations, p. 854, n° 2796) : « Pareille hypothèque est valable, parce « que la condition venant à se réaliser ou l’action à « être exercée avec succès, la propriété est réputée « rétroactivement avoir appartenu au constituant au « jour où il établissait l’hypothèque. Grâce à la fic- « tion de rétroactivité, il a donc hypothéqué son pro- «pre bien. » Sans admettre l’effet rétroactif de la condition accomplie, nous ne reconnaissons pas moins la validité d'une pareille hypothèque. Tout en ne plaçant la formation de l'acte conditionnel qu'à l’arrivée de la condition, nous avons admis, néanmoins, que pendente conditione, il existe quelque chose, qui sans être le contrat, en est déjà le projet élaboré d’un commun accord. De telle sorte que, le droit conditionnel peut, avec raison, être considéré comme figurant pour une place honorable dans le patrimoine d’une personne, et être assimilé à un droit acquis. Suivant la distinction adoptée, il

y a droit acquis, lorsque la volonté du futur béné-

ficiaire, a été mise en exercice, tandis qu'il y a simple droit éventuel, lorsqu'on n'a encore que l’intention vague d'acquérir, traduite par aucune manifestation de volonté.

Or, dans le cas de l’hypothèque conditionnelle sur la chose d’autrui, le constituant a déjà plus que l’intention de devenir propriétaire de l'immeuble, s’il est de bonne foi ; il a dû déjà agir dans ce but. Si le droit n’est pas définitivement acquis, iloffre déjà une base suffisante à l'établissement de l’hypothèque.

Tout autre est le cas de l’hypothèque portant sur un droit éventuel. Ici, la base n’est plus suffisante ; Je droit n’a aucune existence actuelle, et la nullité . d’une telle hypothèque est édictée par la loi. Dans un article souvent cité, l’article 2429, un premier alinéa est consacré à poser le principe de la spécialité de l’hypothèque : « Il n’y a d’hypothèque conven- « tionnelle que celle qui déclare spécialement la na- « ture et la situation de chacun des immeubles actuel- « lement appartenant au débiteur, sur lesquels il « consent l’hypothèque de sa créance. Chacun de « tous ses biens présents peut être nominativement « soumis à l’hypothèque. » Les termes révèlent suffisamment que seuls les biens présents sont susceptibles d’hypothèques. Le deuxième alinéa vient d’ailleurs nous dire d’une facon très brève: « Les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués. >» En dehors de cette raison de texte, il est incontestable que le

droit éventuel que l'on a sur une succession qui doit s’ouvrir, est encore trop incertain et indépendant de la volonté du constituant, pour servir de base à une hypothèque valable. Donc, à un point de vue théorique, la nullité de l’hypothèque des biens à venir est pleinement justifiée.

Le principe a-t-il maintenant toute la portée quelle législateur a voulu lui donner, et les exceptions des articles 2130 et 2131 ne changent-elles pas sensiblement l'esprit de la loi? C’est ce quise passe dans la pratique, nous n'avons pas ici à entrer dans ces considérations. Retenons, pour l'instant, que l’hypothèque peut porter sur un droit conditionnel, et qu’elle est, au contraire, déclarée nulle, lorsqu’elle est élablie sur des droits éventuels, comme les biens à venir.

Revenons maintenant à l’hypothèque de la chose d’autrui, et demandons-noussi elle est englobée dans les termes .« de biens à venir », si elle tombe sous le coup de la nullité de l’article 2129. Il ne faut pas

- oublier que cet article fait partie d’un code qui prohibe les pactes sur succession future ; or, par biens à venir, ne devons-nous pas entendre, comme dans l’ancien droit, les biens in universis, qu'on peut acquérir un jour à l'ouverture d’une succession ? Mais, la chose d'autrui, spécialement désignée, pour l’acquisition de laquelle le débiteur est déjà peut-être entré en pourparlers, ne saurait être assimilée aux

biens à venir de l’article 2129, L’hypothèque de la

chose d’autrui n’a d’abord pas été envisagée par les parlies comme portant sur un bien futur. Le créancier a cru recevoir une hypothèque sur un bien présent; pourquoi vouloir enlever à toute force au débiteur la possibilité de ratification tacite que lui reconnaissent certains auteurs ? Mais, la jurisprudence est ferme, et la doctrine se borne à opposer avec rigueur les articles 2129 et 2130 qui ne permettent pas à-un débiteur d'hypothéquer ses biens à venir, c’est-à-dire ceux dont il n’est pas encore propriétaire.

La nullité est radicale et non susceptible de ratification tacite ; seule, l’approbation du vrai propriétaire vaudra comme acte nouveau et constitution de l’hypothèque, si elle est donnée par acte authentique. On ne manque pas d'ajouter, ce qui est d’ailleurs très raisonnable, qu’il n’y a pas de la sorte confirmation rétroactive d’un acte antérieur. Que l'hypothèque ne prenne rang qu’au jour de la ratification, c'est un résultat nécessaire même dans un système qui admet la validité de l’hypothèque de la chose d'autrui. En effet, tant que le bien n’appartenait pas au débiteur, il pouvait être grevé d'hypothèques bonnes et valables de la part du verus dominus ; ces hypothèques, une fois incrites, ne devaient pas être méconnues par suite d'une fausse idée de rétroactivité. Le créancier, à qui la chose d'autrui a été hypothéquée, se verra primé par les

créanciers du verus dominus, inscrits avant lui ;

mais, il doit tout de même avoir la certitude d’être préféré à tous les autres créanciers à qui le débiteur, devenu propriétaire, consentirait de nouvelles hypothèques. Or, c’est précisément ce qui pourrait ne pas arriver, si l’on exigeait une constitution nouvelle d’hypothèques, et si l’on ne reconnaissait aucune valeur à la ratification tacite; le créancier peut ne pas être fixé sur la date exacte de l'acquisition de la propriété, perdre un temps précieux pendant lequel son débiteur aura consenti des hypothèques pures et simples, inscrites avant qu’il ait passé un nouvel acte authentique soumis lui-même à la transcription. . Aussi, la jurisprudence, pour parer à cet inconvénient, revient-elle à la rétroactivité de la ratification. Un arrêt de cassation (D. 76, n° 1. 97) est intéressant à signaler à ce sujet.Il s’agissait d’une hypothèque consentie par une personne qui s'était portée fort que le propriétaire ratifierait ; quel effet donner à cette ratification ? Un jugement du tribunal de Baume-les-Dames, d’ailleurs confirmé en appel, se refusait à admettre l'effet rétroactif de ratification et décidait que cette dernière formait seulement le titre générateur de l’hypothèque : « Attendu que « l'hypothèque de la chose d'autrui est nulle « comme la vente. Attendu qu’à la vérité, on peut, « dans un contrat, promettre le fait d’un tiers, «et se porter fort pour lui, mais que cette clause

« de porté fort, bien que susceptible de ratification

« de la part d’un tiers au nom de qui la promesse a « été faite, ne l’engage en aucune manière, et est «< pour lui res inter alios acta. Que nonobstant la «< clause de porté fort, l’hypothèque de la chose appar- « tenant à un tiers est absolument nulle jusqu’à la « ratification. Que cette ratification donne seule à « l'hypothèque une existence légale et en forme le «titre générateur. D’où la conséquence, qu’elle ne « peut avoir lieu que par acte notarié, et qu’elle doit « être inscrite pour prendre rang à partir de cette « inscription. » Nous avons déjà signalé le danger qu'il y avait à faire de la ratification le titre générateur de l’hypothèque. Aussi, la Cour de Cassation, sans doute pour des raisons pratiques, cassa l’arrèt

et préféra revenir aux principes de la rétroactivité :

Attendu qu’aux termes de l’article 1120, on peut se « porter fort pour un autre — qu'on peut conférer « hypothèque sur les biens de celui qu’on oblige, « sauf ratification ; — Attendu qu’en l'espèce, la « ratification étant survenue, l'hypothèque a été vala- « blement constituée, et que par application du « principe de rétroactivité de la ratification à lacte « ratifié, l'inscription prise en vertu de l'acte cons- « titutif de l’hypothèque a produit son effet du jour « de sa date, vis-à-vis des créanciers qui n’avaient « pas d’inscription valable avant la ratification. »

Au point de vue pratique, cette décision est fort

raisonnable, mais nous lui adresserons toutefois le

reproche de revenir aux principes de l'effet rétroactif qui ne nous semblaient pas indispensables en la matière. Pourquoi ne pas admettre tout simplement que, lors de la ratification émanant du vrai propriétaire, l'inscription reprend, en quelque sorte, automatiquement son pouvoir de conservation du droit? Toute la difficulté vient, il est vrai, de la solennité du contrat d'hypothèque et de la nullité radicale que l’on croit trouver dans l’article 2129. Sur l'interprétation à donner à cet article, nous avons déjà laissé entrevoir que pour nous ce texte ne s’occupait pas de l’hypothèque de la chose d'autrui. Il n’y a donc pas nullité d’une pareille hypothèque; elle est tout simplement inefficace tant que le débiteur n’a pas acquis la propriété ; sa validité dépend d’une condition potestative de la part du constituant.Siun acte authentique a élé passé une première fois, un second ne sera pas nécessaire, et l’arrivée de la propriété chez le débiteur sera assimilée à une ratification tacite.

Voilà à quoi devait nous conduire une saine analyse des faits, d'autant plus que la vente de la chose d'autrui était susceptible de ratification. On invoque, sans doute, le droit romain où l’hypothèque de la chose d'autrui à la différence de la vente était interdite ; cela tenait évidemment encore à la réalité du contrat hypothécaire.

Mais, est-ce une raison pour maintenir une nullité

contraire au but poursuivi par les parties? Nous ne

saurions mieux faire pour soutenir le système de la validité de l’hypothèque de la chose d'autrui, que de citer ces quelques lignes de Colmet de Santerre (Tome IX. IV): « La convention réunit bien toutes « les conditions exigées pour la validité des conven- « tions, en général ; l'objet notamment est parfaite- « ment déterminé. Il n’est pas hors du commerce, « seulement celui qui veut constituer un droit réel « sur l’immeuble, n’a pas la disposition de cet immeu- « ble. Il y a un manque de pouvoir; il n'y a pas ab- « sence d'objet. » Tel est le mot à retenir : Il y a absence de pouvoir, et non objet impossible ou illicite. Le jour où cet empêchement provenant d’un défaut de qualité chez le constituant aura disparu, l’hypothèque sera parfaitement efficace.

L’hypothèque peut donc être constituée sur la chose d’auirui, sans qu'on viole le texte de la loi. L’article 2129 laisse de côté ce cas, pour ne s'occuper que des véritables droits éventuels, comme ceux que l’on peut avoir sur une succession future.

La différence apparaît dès lors bien nette entre le droit éventuel indépendant de notre volonté, et le droit acquis où la volonté est la cause génératrice du droit. Il y a des degrés dans les droits acquis, depuis le droit pur et simple, jusqu’au droit sous condition potestative, qui est sur la limite des droits éventuels. Le droit qu’on a sur la chose d'autrui, appartient à

cette dernière catégorie de droit sous condition potes-

tative. Peut-être même les parties ne sont pas entrées en pourparlers, en relations d’affaires, mais comme il vaut mieux considérer les contrats dans le sens où ils peuvent produire des efets, il est légitime d’établir la présomption, que la partie, qui a consenti un droit sur la chose d'autrui, s’efforce de devenir propriétaire en y employant toute son activité.

En somme, on demande d'étendre à l’hypothèque de la chose d’autrui, la solution admise pour la vente par l’article 1599. Le constituant, comme le vendeur non propriétaire, a commis une faute en contractant ; ils doivent donc tous deux des dommages-intérèts à l'acheteur et au bénéficiaire de bonne foi de l’hypothèque. Pourquoi ne pas accorder, comme dommagesintérêts, le maintien du contrat, la validité de la vente, la validité de la constitution de l’hypothèque ? Qu'on ne nous objecte pas la solennité du contrat hypothécaire et l'obligation de refaire un acte authentique. Un premier acte a été dressé ; pourquoi le déclarer nul, lorsqu'il ne tombe pas sous le coup de la nullité légale, qu'ilest même conforme au prineipe de la spécialité édictée par le premier alinéa de l’article 2129 ? |

Le résultat auquel nous arrivons consiste à permettre l’hypothèque de la chose d’autrui et défendre l’hypothèque des biens à venir. Il est regrettable, toutefois, que l’hypothèque des biens à venir ne soit

pas permise dans notre législation. Nous avons un

texte formel, il est vrai ; mais les dérogations, apportées par les articles 2130 et 2131, sont si nombreuses, qu'on peut dire que la règle finit par disparaître sous le flot des exceptions.

SECTION VI

Du partage et de l’aliénation d'une part indivise.

Nous rangerons encore sous la rubrique des droits sous condition potestative de la part du débiteur, et comme une extension de la vente de la chose d’autrui, le droit consenti à un tiers sur une portionindlivise d’un immeuble avant tout partage. Nous serions ainsi porté à voir une vente de la chose d’autrui, dans l’aliénation accomplie pendente conditione, Là règle de l’effet rétroactif du partageest une règle fondamentale de la matière des successions. L'article 883 dispose que : « Chaque cohéritier est censé avoir « succédé seul et immédiatement à tous les effets « compris dans son lot ou à lui échus sur licitation, « et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets « de la succession. »

Sur l’explication théorique à donner de cette règle, les auteurs se divisent en deux camps. D'un côté, ceux qui s’appuyant sur les termes exprès du texte « censé avoir succédé » déclarent qu’on est en pré-

sence d’une fiction légale, et que le champ d’appli-

cation de l’article 883 doit se restreindre aux seuls cas prévus ; de l’autre, ceux qui fondent la règle de l’article 883 sur l’idée d’une condition résolutoire. Le résultat heureux de cette manière de voir est de permettre d'étendre à l'infini l’effetrétroactif du partage. Au point de vue rationnel, cette explication soulève quelques difficultés, surtout lorsque, comme nous, on repousse la rétroactivité de la condition. Il n’y a pas fiction, disent ces auteurs, tel M. Planiol (tomelIEt, . page 517) : « Chaque héritier a un droit conditionnel « portant sur tous les biens de la succession ; la con- « dition est qu’ils soient mis dans son lot. Sur ceux « qu'il obtient, cette condition est réalisée, et il en « est réputé propriétaire unique, à l'exclusion de tous « les autres ; sur ceux qui tombent au lot des autres, « son droit disparaît, la condition étant défaillie : et « ce double effet remonte au jour du décès par la ré- « troactivité de la condition. » Et M. Planiol ajoute : « L'idée d’une condition suspensive paraît bien être | « l'achèvement véritable de toute cette construction « juridique, le terme final auquel on doit aboutir. » Ainsi, c’est l’article 1179, celui-là mème qui établit la fiction de rétroactivité, qui vient servir d’explication à la règle de l’article 883. Expliquer une fiction par une autre fiction, autant valait ne pas chercher l'explication. Et nous voyons pourtant le vœu de M. Planiol se réaliser. La jurisprudence vient, en

effet, se rallier à cette explication.

DÜU PARTAGE 193

Dans un arrêt tout récent de décembre 1907, nous trouvons affirmé le principe de la propriété transmise sous condition. Il s’agissait de l’importante question du rapport des dettes et de l’hypothèque consentie pendant l’indivision. Le prix provenant de la licitation étant mis au lot du constituant, le créancier hypothécaire peut-il toucher par préférence au créancier de la succession ? La Cour de Cassation, après avoir admis, avec raison, que la licitation n’est qu’une opération préliminaire du partage, décida que le prix, par suite de l'effet rétroactif, avait appartenu au cohéritier au jour du décès, et qu’à ce jour la dite somme était absorbée par la créance héréditaire. M. le procureur Baudoin, qui donna de longues et belles conclusions sur l'effet rétroactif du parlage, prise fort l’explication de M. Planiol.

Nous avons dit ce que nous pensions de cette explication au point de vue théorique. Le résultat pratique est satisfaisant ; mais, peut-être parviendronsnous au même résultat avec le système que nous proposons, qui consiste à appliquer au partage les principes de la vente de la chose d’autrui.Ceci n’est pas le produit de notre imagination, car une jurisprudencerelativement récente parlait, en effet, d’analogie avec la vente de la chose d'autrui, et citait même l’article 1599. IL suffit, pour se rendre compte de la justesse de ce rapprochement, d'analyser la situation de la propriété indivise, lors du décès du de cujus.

Avec un seul héritier, bénéficiant de plus de la saisine, par suite du principe, « le mort saisit le vif,» iln’y a pas de solution de continuité dans la propriété. C'était, il est vrai, une fiction qui finit par devenir une arme contre le paiement des droits de mutation dus aux seigneurs. Ainsi, pas ide difficulté, lorsqu'on est en présence d’un seul héritier muni de la saisine.

Mais, si nous supposons plusieurs héritiers détenteurs de biens indivis, et qui, souvent, n’ont pas la saisine, le problème de l’hérédité jacente se posera sous son vrai jour. La question avait déjà divisé les jurisconsultes romains, toujours soucieux de ne rien laisser dans l’ombre ni le doute. Nous ne ferons que résumer, ici, les principales opinions soutenues par les jurisconsultes romains.

Labéon reconnaît que l’hérédité jacente est « res nullius », mais il recule devant les conséquences de son système : le possesseur de l’hérédité n’est pas, par exemple, libéré en restituant ce qui peut lui rester entre les mains. Aussi, Labéon en arrive-t-il à l’idée d’un seul tout ayant une unité, un « juris nomen », et il finit par déclarer que c'est l’hérédité qui est propriétaire.

On n’est guère éloigné de la conception de la personnalité morale ; seulement, les auteurs modernes font remarquer que le droit romain n’a pas connu la notion de personnalité juridique, et qu’en tous cas,

il ne l’a admise qu’en présence d’un intérêt général

et non privé. Cette idée de personne juridique,nous la trouvons, pourtant, énoncée d’une facon encore plus nette dans un texte de Florus (Institut VIII. Dig. XLVI, 1.22.) « Hereditas vice personæ fungitur, si- < cut municipium et decuria et societas. » Nous n’avons ici la place de discuter ce grave problème de la personnalité morale à Rome; mais, toutefois, la doctrine de Labéon ét de Florus nous intéresse particulièrement, car on peut y voir l’origine de la théorie si estimée de nos jours du patrimoine d’affectation. Le patrimoine d’affectation est un patrimoine affecté à un but déterminé, qui porte en lui le principe de son existence et de son développement. C’est un ensemble de biens, considérés comme une entité objective, n’appartenant à proprement parler à aucun propriétaire distinct. L'application de ce système est des plus fertiles en résultats heureux, en matière de fondations, où il supprime l'explication du legs sous condition, en matière de sociétés commerciales, où il rend inutile la notion de personnalité morale (Saleilles. Annales de droit commercial, année 1897). Qui nous dit que Labéon n'ait pas entrevu l'idée de ce patrimoine se suffisant à lui-mème, dans ce « nomen juris » plutôt qu’il n’ait pensé à la personna- - lité morale.Ilnous faut reconnaître d’ailleurs qu'entre la notion de personnalité morale et celle du patrimoine d'affectation, il n’y a guère qu'une différence

de terminologie : le mot de personnalité effrayait

certains auteurs ; on l’a supprimé et créé cette explication récente. Mais, ces doctrines ne iriomphèrent pas à Rome où l’on préféra admettre l’idée de fiction.

Javolenus formule à peu près la doctrine qui a prévalu et qui se borne à décider que l’hérédité représente la personne du défunt « Hereditas personæ defuncti vice fungitur ». Allant mème plus loin dans la voie de la fiction, on finit par admettre que l’hérédité occupait la place du défunt « sustinet personam defuncti » (Dig. XII. 1. Ulpien). La conséquence à laquelle on aboutit, fut de considérer la situation de l'héritier jusqu’à l’addition d’hérédité comme analogue à celle d’un ayant droit sous condition suspensive. Le sort des actes passés par ce dernier reste en suspens ; c’est à peu de chose près ce que notre jurisprudence décide dans le cas de partage: l’hérédité est, en quelque sorte, jacente.; le sort des actes dépend du partage qui interviendra ultérieurement.

Si nous avons exposé, avec quelque complaisance, la théorie romaine de l’hérédité jacente, c’est que nous avons cru intéressant de montrer les efforts faits par les jurisconsultes pour échapper à la réalité des faits, à la constatation que l’hérédité jacente était « res nullius », Les Romains ont masqué la vérité sous la fiction que le défunt se survit, en quelque sorte, à lui-même, et se trouve encore propriétaire des biens jusqu’à l'addition d'hérédité.

Chez nous, quoique les principes successoraux ne

fussent pas les mêmes, on eut egalement recours à une fiction nécessaire, celle de la saisine, traduite dans la maxime fameuse « le mort saisit le vif ». Et la doctrine agite encore le point de savoir si l'héritier est saisi sous la condition suspensive de son acceptation, ou sous la condition résolutoire de sa renonciation. Lorsqu'on en vient au partage qui nous intéresse particulièrement, le problème de l’hérédité jacente se présente à nos yeux sous un jour particulier.

La succession a bien été acceptée par les héritiers qui deviennent copropriétaires en commun des biens; mais, jusqu’au partage définitif, ils ne peuvent faire aucun acte de dispositions pleinement valables.

Les biens ne sont pas « res nullius > comme dans l’hérédité non acceptée à Rome, et pourtant l’on est en présence de propriétaires qui ne peuvent user de leurs droits. N’y a-t-il pas là une propriété en main commune, « in gessamte Hande », comme diraient les Allemands, qui n'appartient à personne distinctement, qui n’a que des administrateurs? Les héritiers ont, en quelque sorte, les mains liées, quant aux actes de disposition ; s'ils aliènent une fraction du patrimoine commun, ne disposent-ils pas un peu de la chose d’autrui ? Ainsi, que le dit fort bien M. Demogue dans l’article précité : « Un droit est comme « un être vivant ; certains droits sommeillent. Il y a

« ainsi un temps où la propriété est dans une période

« d'attente, où l’on ne fera sur elle que des actes « d'administration, souvent des actes conservatoires. « Est-il si nécessaire de se donner le plaisir « de « dire il y a toujours eu un propriétaire » ? » Nous avons vu les efforts faits par les jurisconsultes romains pour donner un propriétaire à l’hérédité jacente ; mais, aujourd’hui, on a une tendance à objectiver le patrimoine, à le considérer comme une force qui se suffit à elle-même. Selon les expressions de M. Gaudemet, dans sa thèse (Dijon, 1898), « le « créancier et le débiteur ne sont plus que les repré- « sentanis juridiques de leurs biens ». Sans aller aussi loin, la conception d’un patrimoine indépendant de l'existence du propriétaire n'est pas sans intérêt et cadre assez bien avec certains mécanismes juridiques. Pourquoi la période préparatoire au partage ne correspondrait-elle pas à ce moment d’arrêt dans la vie du patrimoine? Pour un temps relativement assez court, le patrimoine ne dépendra directement de personne ; il n’aura pour représentants que des administrateurs. Si l’un de ces derniers aliène une portion indivise de l’immeuble, il a outrepassé ses pouvoirs ; il n’est pas sûr d’avoir disposé de sa propre chose, car il a peut-être aliéné la chose d'autrui. Le partage seul pourra mettre fin à cette période d'incertitud ‘; jusque-là le droit consenti au tiers dépend d’une condition potestative de la part du débiteur,

comme dans la vente de la chose d’autrui.

Rien n’empèche ce dernier de se porter acquéreur de la portion qu'il a vendue, ou bien s’il n'y a pas licitation, de tâcher, par tous les moyens, d'en devenir propriétaire. La vente se trouve ainsi validée, sans qu’il soit besoin de faire appel à l’effet rétroactif de la condition accomplie. Si, au contraire, la portion de l'immeuble vendu ne se trouve pas faire partie du lot du débiteur, le tiers créancier est dépouillé de son droit, car la chose a toujours appartenu à autrui, qui se trouve précisément être les autres héritiers.

Mais, ne l’oublions pas,et c’est ici qu’une jurisprudence pas très ancienne est intéressante à signaler, ce tiers acquéreur avait le droit, avant le partage, de demander la nullité de la vente comme portant sur la chose d'autrui. La jurisprudence plus récente des cours d'appel, semble pourtant refuser ce droit à l’acheteur, considérant le droit de ce dernier comme établi sous une condition résolutoire qui se réalisera au jour du partage. Nous lisons ainsi dans un arrêt de la Cour de Bordeaux du 1* décembre 1899 (D. 1900.2.381) : « Attendu que la vente d’un immeuble «indivis dépendant d’une succession et faite avant « tout partage par l’un des héritiers, ne tombe pas « d’une manière complète sous l’application de l’ar- « tiele 1599, bien qu’elle ait été consentie comme si « le dit immeuble appartenait tout entier au vendeur. « Attendu que, dès lors, le tribunal a eu raison de

« prononcer la validité de la vente attaquée sous la « condition résolutoire du partage. qui seul permet- «tra de savoir si l'intimé est propriétaire ou non, « soit d’une partie, soit de la totalité de l’immeuble « dont s’agit, et de réserver également la question « des dommages-intérèts jusqu'après le résultat des « opérations du partage. » Un arrêt plus ancien de la Cour de cassation de Bruxelles du 3 janvier 1891 (D. 91.2.358) déclarait, au contraire, « que l'acqué- « reur était fondé à se considérer comme proprié- « taire dès le moment où la vente verbale a été par- « faite. » La jurisprudence de la Cour de Bordeaux se justifiait par des raisons d'intérêt pratique très légitimes ; il eût été déraisonnable de prononcer la nullité d’une pareille vente, alors que le vendeur avait la possibilité de la valider en se portant acquéreur. Les attendus de la Cour de Bordeaux ne rejettent pas d’ailleurs entièrement l'application de l’article 1599 ; la Cour ne fait que reporter l'exercice de l’action au jour du partage.

Le principe peut donc être retenu ; il y a dans ce cas d’aliénation d’un immeuble indivis extension des. principes de la vente de la chose d'autrui : si l'objet tombe au lot du constituant du droit réel, le droit du tiers est valable ; sinon, il est nul, et le tiers a la faculté de demander de ce chef des dommages-intérêts. Nous avons ainsi, à l’aide des principes de lar-

ticle 1599, expliqué le maintien ou la disparition des

DU PARTAGE 201 droits consentis à des Liers, sans faire appel à la fiction de l’article 883 ou à l'effet rétroactif de la condition accomplie.

Nous croyons pouvoir justifier encore de la sorte la disparition des droits réels consentis par un cohéritier sur une portion indivise de l'immeuble, lorsque cette part indivise sera adjugée à un autre cohéritier. Les cohéritiers n'avaient, en effet, pas le droit de consentir des actes de disposition ; ils n'étaient qu'administrateurs d’un bien commun, et si l’un d’eux a grevé de droits réels une portion de l’immeuble, il en doit réparation à celui qui recevra dans son lot cette part de l'immeuble. La meilleure réparation ne consistera-t-elle pas pour le cohéritier à recevoir le bien libre de toutes charges ? Aïnsi, avec celte idée de la propriété en main commune, nous arrivons au même résultat que celui auquel on aboutirait en considérant, aux termes de l’article 883, le cohéritier comme ayant été propriétaire du jour du décès. On s’affranchirait, de la sorte, définitivement de l’idée

de fiction, en se plaçant en face de la réalité.

SecTION VII De la pollicitation non encore suivie d'acceptation et

de la stipulation pour autrui.

Après avoir ainsi groupé les diverses espèces que

nous avons cru devoir ramener à des actes sous

condition potestative, il convient de consacrer quelques lignes à la pollicitation non encore suivie d’acceptation, et à la stipulation pour autrui que tant d'auteurs expliquent de facons différentes.

M. Demogue, l’on s’en souvient, rangeait la pollicitation non encore acceptée parmi les cas de droits éventuels, un élément essentiel comme l'acceptation manquant à l’acte. Nous avons décidé, au contraire, que l’offre, non encore acceptée, donnait déjà naissance à un droit conditionnel qui, toutefois, n'existera définitivement qu’à l’arrivée de la condition. Il nous serait difficile de retracer ici une théorie générale concernant la formation du contrat ; la matière serait trop vaste et nous entrainerait hors des limites de notre sujet. Nous voudrions, toutefois, rappeler quelques idées déjà émises et ayant eu leur influence sur l'explication que nous avons proposée de l'acte conditionnel.

Il est un principe général qui domine en France toute la théorie des obligations, à savoir que le contrat ne peut se former s’il n'y a eu concours des deux volontés contractantes. On s’est efforcé d’insister sur ce mot de « concours » qui signifie la rencontre, la pénétration de deux volontés, et de faire remarquer que l’on ne se sert même pas de l’expression déjà plus vague, d'échange des consentements. La discussion était ainsi close: il ne pouvait

venir à l'esprit de personne de décider que l’accepta-

à DE LA POLLICITATION ET STIPULATION POUR AUTRUI 203

tion se produisant, devait rétroagir au jour de l’émission de l’offre. Le contrat n'était parfait que par le concours des deux volontés.

Mais il y avait le cas d’offre accompagnée d’un délai pour l'acceptation, l'hypothèse des contrats par correspondance. Le contrat ne prenait naissance qu'au jour de l'acceptation, qu’à l’arrivée de la lettre contenant une réponse affirmative. Il fallait pourtant donner une valeur juridique à la période antérieure à l’acceptation, sanctionner par une condamnation à des dommages-intérêts les fluctuations de volonté de l’offrant qui porteraient préjudice à l’autre partie.

C’est alors qu'apparurent ces essais de théorie sur la culpa in contrahendo, sur la volonté unilatérale qui se lierait elle-même, enfin sur une période précontractuelle, sorte d'extension de l’idée de contrat dans le passé. Dans toutes ces tentatives, nous voyons un effort fait pour assimiler déjà en partie au contrat la période antérieure à sa naissance. Il fallait échapper à la fiction de rétroactivité, qui n’était qu’une fausse explication, et que le bon sens rejetait en matière d'offre. Ainsi que le dit fort bien Labbé, dans une note du Sirey sous Cassation, du 2 juillet 1884 (S, 85.1.5). IL s’agit de la théorie de la jurisprudence sur la stipulation pour autrui, tendant à voir dans cette dernière une offre suivie d’une acceptation qui rétroagit au jour de l’émission de l’offre: « Quant à donner effet

« rétroactif à l'acceptation d’une offre, cela nous semble

impossible. Une condition accomplie rend rétroac- « tivement efficace le contrat antérieur qui est en soi

un acte juridique complet. L’acceptation d'une offre

« ne saurait rétroagir et faire remonter ses effets à « l'offre quiest un simple commencement,une pierre « d’attente, un élément qui en attend d’autres pour « être parfait et efficace. »

La jurisprudence s'était laissé prendre au mot « condition », après avoir pourtant bien établi la différence entre la vraie condition, modalité accessoire du droit, la seule qui devait rétroagir aux termes de l’article 1179, et la condition, élément essentiel à La formation du contrat. Pour nous,qui voyons toujours, dans la condition, un élément intrinsèque à la nature du contrat, et qui ne doit jamais rétroagir, nous ne ferons pas de difficulté à ranger l'offre non encore suivie d'acceptation, parmi les cas de droits conditionnels.

Telle était, d’ailleurs, l'opinion de Stobbe (Votes pour l'Histoire du droit, p. 257 et sq.) (1), qui, contrairement aux idées de Siegel, partisan de la théorie de la volonté unilatérale, déclarait l’auteur de l'offre obligé au contenu du contrat, sous condition suspensive, sous la condition de l’acceptation donnée dans le délai; il n’était toutefois nullement question de la rétroactivité.