CHAPITRE PREMIER

De la fiction de rétroactivité et de son origine

historique.

Abordons maintenant l’étude de l'acte conditionnel, et bornons-nous dans une première partie purement théorique à démontrer l’inutilité d’une théorie de l'effet rétroactif de la condition. Nous ne ferons allusion qu’en passant à telles ou telles espèces classiques d'actes conditionnels, préférant, pour l’instant, esquisser une théorie générale de la condition, analyser de près les différentes phases que traverse l'obligation, quitte ensuite dans une deuxième partie à passer en revue les diverses espèces d'actes conditionnels pour lesquelles la fiction de rétroactivité

a paru indispensable. Il nous sera alors facile de

prouver que tous ces différents cas ne sont, en somme, que la conséquence du système que nous proposons.

Mais, avant de partir en guerre contre cette malheureuse fiction, ne conviendrait-il pas de montrer l’intérèt du problème que nous avons l’intention, un peu témérairement il est vrai, de solutionner?

L'intérêt scientifique et doctrinal s’impose tout d’abord. La fiction n’explique rien, elle n’est qu’un détour facile en présence de la difficulté, N’est-il donc pas légitime de chercher une explication à ces prétendus mystères juridiques ;et même dans l’état actuel de notre législation, ne rencontrons-nous pas des inconséquences, des contradictions absolues avec le principe de la rétroactivité, telle, par exemple, la question des risques ou celle de la perception des fruits ou du maintien des actes d'administration ? La jurisprudence est solidement établie sur ces deux derniers points, par suite de nécessités pratiques ; mais, en fait d'explication juridique, elle reste muette, et lorsqu'on voit ainsi la jurisprudence pratiquer des entorses à un principe, il arrive souvent que le principe est faux sous des apparences juridiques.

Mais, à côté de cet intérêt théorique, déjà suffisant par lui-même, apparaît un intérêt pratique de tout premier ordre : il s’agit de la fameuse question des actes passés pendente conditione, et du sort des

droits consentis à des tiers de bonne foi. La condi-

tion se réalisant, convient-il de résoudre les transmissions de propriélé par suite de la maxime : «Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet », ou bien de maintenir ces aliénations ? Autrement dit, l’accomplissement de la condition aura-t-il des effets simplement personnels ou réels à la fois? Sur ce point, la jurisprudence et la doctrine sont d'accord pour admettre, dans toute sa rigueur, l’autorité du vieux dicton : « Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis >. Nous allons donc, à notre tour, discuter en législation ce qui est toujours très facile et ce qui laisse aussi paisible la jurisprudence. Heureusement, les travaux de la doctrine ont quelquefois de lointaines répercussions sur ce qui se passe dans la pratique.

Notre tâche, sur ce dernier point, va se trouver | également simplifiée par suite d’un travail des plus intéressants fait tout récemment par un de nos aînés à la Faculté d’Aïx (1). M. Loniewski a bien montré ce qu'avait de suranné le vieux dicton : « Nemo plus juris », et combien était factice le principe subjectif qui consiste à faire d’une personne la dispensatrice et la régulatrice des droits qu'elle détient. Il ÿy a un titulaire du droit, une tête sur laquelle il repose ;

mais le droit vit et se développe en quelque sorte

1. M. Loniewski. Sur la maæime « error communis facil Jus », Aix,

par lui-même au milieu des contingences, endigué et contenu par le principe de la solidarité sociale. M. Loniewski croit,avec raison, qu'il y a là un vestige de l'influence exercée par la vieille théorie du droit naturel, d’après laquelle résideraient chez l’homme des droits antérieurs et supérieurs à toute société, apanages de sa seule qualité d'homme. Nous n’avons ici le temps de critiquer cette notion erronée de lFhomme isolé, ni de nous étendre longuement sur le chapitre de la solidarité sociale. Ainsi que le dit excellemment M. Loniewski, dans sa thèse (p. 206), «il n’est pas un droit qui soit réellement subjectif à « l’homme et qui lui appartienne en propre sans que « la solidarité ne puisse l’en priver » et quelques lignes plus loin : « Ce n’est pas la transmission qui « crée le droit de l'acquéreur ; c’est la solidarité « seule qui le crée. » Le vieil adage : « Nemo plus juris » n’est plus ainsi pour M. Loniewski que lexpression de la théorie des droits subjectifs. On ne pouvait, restant sur un terrain philosophique, ruiner plus à fond l’autorité d’un adage qui vole sur toutes les lèvres au Palais ou à l’École.

Peut-être qu'à notre tour faisant reposer la théorie de l’acte conditionnel sur une idée de responsabilité, nous parviendrons, en une’ certaine mesure, à nous affranchir de la puissance du vieux dicton. Le contrat, ainsi que nous le démontrerons, n’est par-

fait qu’à l’arrivée de la condition ; jusque-là, il ne

peut y avoir place que pour une responsabilité précontractuelle. Prenons, sans plus tarder, un exemple : Je vous vends ma maison à condition ; entre temps, je consens une autre vente pure et simple. Avec la théorie de la non-rétroactivité que nous partageons pleinement, nous donnerons la préférence au deuxième acheteur,ce qui nous paraît conforme à une bonne logique. Voilà deux acheteurs en présence : l’un n’a qu’une espérance de devenir propriétaire, l’autre un droit pur et simple ; le second est évidemment préférable. Nous prévoyons bien l’objection : le premier peut avoir fait transcrire l’aliénation à lui consentie, avant l’autre, mais qu’importe ; ce qui se passe lorsqu'on est en présence de droits purs et simples ne saurait être, lorsqu'on a d’un côté un droit conditionnel et de l’autre un droit pur et simple, et l’on ne peut à notre avis, tirer argument de cette anomalie de la loi qui permet de transcrire un droit conditionnel. Il est incontestable, maintenant, que le vendeur a manqué à sa parole, et qu’il est de ce chef redevable de dommages-intérêts ; mais c'est précisément ce qui se passe dans la promesse de vente qui sera pour nous le vrai type d'acte conditionnel, sous condition potestative du futur créancier ; car, il ne faut pas se le dissimuler, l'acte sous la condition que le ravire revienne d'Asie ou autre vieillerie de ce genre est peu susceptible de se pré-

senter. Personne, à notre connaissance, ne tient à

une application de l'effet rétroactif de la condition à la promesse de vente ; mais, si nous prouvons que ‘ dans tout acte conditionnel,il y a promesse de contrat et rien de plus, nous nous serons par là même affranchis des idées de fiction de la rétroactivité, et nous aboutirons simplement à cette allocation de dommages-intérêts qui doit devenir la sanction de tous nos actes juridiques.

Si l’on recherchait maintenant, dans quelques-unes de nos législations modernes, le sort réservé aux aliénations émanant d’une personne dont le titre de propriété est résolu, nousn'en tirerions qu'un faible enseignement pratique. Le droit français est encore trop imbu de la maxime « Nemo plus juris » pour adopter les principes du maintien des droits consentis à des liers, avec cette simple allocation de dommages-intérêts ; et, pourtant, dans la promesse de vente ne s’est-on pas montré plus soucieux du droit des tiers ? Bien plus, dans un texte du Code, dans l’article 1338, n’est-on pas allé jusqu’à admettre que la confirmation d’un acte annulable ne saurait préjudicier aux droits acquis par des tiers ? On a rejeté, dans ce cas, l’idée de rétroactivité quiaurait conduit à méconnaître les droits postérieurement transmis. Le motif de cette décision, nous n'avons pasici à le rechercher. Est-ce tout simplement, par suite d’une idée de garantie, que les droits des tiers sont main-

tenus, l’auteur de l’acte annulable s’engageant à ne

point troubler son ayant cause ? C’est fort probable; mais, voilà tout de même un cas où l’on fait céder la fiction de rétroactivité devant l'intérêt des tiers, devant le crédit public. Pourquoi n’en serait-il pas de mème pour l’acte conditionnel ? Deax personnes se sont mises en rapport,ont pu échanger des volontés sans qu'il n’y ait rien de définitivement arrêté entre elles. Vous, créancier, vous demandezune clause conditionnelle; c’est donc que voire volonté est encore flottante. Un tiers se présente qui consent à traiter immédiatement; je m'engage avec lui, préférant un contrat définitif à cet embryon de contrat, et il n’est que justice que je le garantisse de toute chance d’éviction. ;

Si nous passons à une législation plus moderne, à la législation allemande, nous rencontronsles mêmes inconséquences. La résolution aura-t-elle un effet personnel ou réelà la fois ou simplement personnel? Le Code allemand, dans l’? ‘ticle 141, alinéa IL, au sujet des contrats nuls, admet le principe de la rétroactivité dans toute sa rigueur :la nullité est opposable aux tiers, et elle a un effet réel. Bien plus, dans l’article 144 concernant la confirmation d’un acte annulable, les droits destiers sont encore méconnus, et il ya lieu de s’étonner de trouver celie anomalie dans un Code aussi soucieux des idées de crédit pu-

blic. Mais, résultat encore plus inattendu : dans les

articles 158 et suivants (1), la théorie de la rétroactivité est bannie du Code: le contrat ne se forme qu’à l’arrivée de la condition, puis, ce beau principe une fois posé, voici qu'il est dit que les droits, qui ont pu être consentis pendente conditione, cèderont devant le droit du créancier conditionnel, par suite d’une sorte d'obligation de garantie (2).On se demande alors si le législateur allemand, tout imbu de droit romain, n’a pas voulu faire montre de science, en rejetant l’idée fausse de rétroactivité, oubliant de tirer la grande conséquence pratique que nous réclamerons avec instance, celle du maintien du droit des tiers (3).

Ne cherchons donc pas, dans les législations récentes, un enseignement que nous trouverions en vain: on n’y rencontrerait que de pareilles inconséquences. Mais, avant d'exposer la théorie que nous croyons seule acceptable, jetons, dans une section première, un Coup d'œil en arrière, et voyons ce qu'il en était

exactement de l’idée de rétroactivité dans le droit

1. Art. 158 (C, civ. allemand). — « Si un acte juridique est fait sous une condition suspensive, l’effet attaché à la condition se produit lors de l’arrivée de la condition. Si un acte juridique est fait sous une condition résolutoire, l'effet de l'acte cesse à la réalisation de la condition. À ce moment la situation juridique primitive se trouve rétablie. »