Windscheid

3, Il faut dire qu’en Allemagne ce résultat est atténué à cause des

principes sur la transcription.

romain et dans notre ancien droit ; puis, dans une section deuxième, nous passerons en revue les différentes opinions du législateur de 180% et des premiers commentateurs du Code. Enfin, dans un deuxième chapitre, nous essaierons de développer quelques idées, qui, peut-être, choqueront la conception courante de l’acte conditionnel, mais qui auront, du moins, l'avantage de nous faire entrevoir une condition moins antique, et plus susceptible de se plier

avec les exigences du droit moderne.

SECTION I

De l’idée de rétroactivite dans le droit romain

et l’ancien droit français.

I. — Droit romain. — On enseigne quelquefois, jugeant le droit romain d’après des conceptions de civilistes, que la fiction de rétroactivité existait à Rome comme chez nous. Telle n’est point l’exacte vérité. M. Girard, dans son Manuel, dresse la liste des conséquences qui se rattachent à l’idée de l'effet créateur de la condition et celles qui sont, au contraire, la suite d’une fiction de rétroactivité. D'un côté, comme preuve de la non-formation du contrat, on voit: L° que celui qui a payé indûment une dette conditionnelle peut répéter, parce qu’il n’y avait pas

encore de dette ; 2° que si le créancier conditionnel

48 L'ACTE CONDITIONNEL DANS SES EFFETS RÉTROACTIFS agit en justice, il n’a pas épuisé son droit et peut de nouveau réitérer son action (Fr. 43 (9), XXI, 1);3° que si la chose vient à périr pendente conditione,le contrat ne peut se former « quia non subest res, eo tempore quo conditio impletur » (Fr. 14, XLVI, 2); 4° qu’en cas de novation d’un acte conditionnel, la novation n’a d'effet qu’à l’arrivée de la condition: On remarque, d'autre part, que : 1° le créancier conditionnel a déjà un « spes debitum iri » ; 2° qu'il peut prendre des mesures conservatoires dans l'intérêt de sa créance ; 3 qu'enfin, ce qui est le gros argument pouvant faire croire à l’existence de la rétroactivité en droit romain, c’est au moment du contrat qu'on considère les personnes qui y figurent pour en déterminer les conséquences et la validité. Aussi M. Girard, en présence de résultats qui peuvent être aussi bien la conséquence d’une théorie de la fiction de rétroactivité que d’une théorie de la non-rétroactivité, propose-t-il de rejeter l’idée de fiction qui n’explique rien ; mais, dans son Manuel, il n’a pas le temps de se livrer à une critique de textes, et c’est au bel ouvrage de M. Bufnoir (Théorie de la condition en droit romain) qu’il faut se rapporter, si l’on veut avoir, les textes sous les yeux, une preuve de la conception exacte que les Romains s'étaient faite de la condition.

M. Bufnoir nous fait remarquer que les Romains,

dans l’ancien droit, n’ont pas connu le transfert de

la propriété sous condition résolutoire ; c’est là une remarque déjà vieille qu’il convient souvent de rappeler. En droit romain, la création d'obligations et le transfert de propriété sont deux choses fort différentes; la vente crée des obligations, mais le transfert de propriété n’a lieu qu’à l’aide de l’un des différents modes d'acquisition en vigueur à Rome, et c'est ce qui nous explique que les jurisconsultes romains se soient si peu souciés d’une théorie de la rétroactivité ou de la non-rétroactivité. Ils n'auraient sûrement pas eu l’idée de grouper en deux tableaux les résultats d’une théorie ou de l’autre. Mais, toujours est-il que par là même, le problème présentait à Rome un intérêt moins grand que dans une législation comme la nôtre, où création d'obligations et transfert de propriété sont tout un. Il y aurait ainsi, à nos yeux, un retour vers le droit romain dans cet essai de théorie moderne de la culpa in contrahendo ou dans la thèse soutenue récemment par M. Faggella sur une responsabilité précontractuelle. En restreignant le domaine du contrat parfait,en retardant sa formation, on trouve un correctif au transfert immédiat de la propriété. Nous avons d’abord des obligations entre les parties qui, si elles n'ont plus comme fondement le contrat, s'appuient tout de même sur une idée de responsabilité ; nous avons ensuite le contrat qui a atteint sa perfection, qui produit alors toutes ses conséquences, tel le transfert de la pro-

50 L'ACTE GONDITIONFEL DANS SES EFFETS RÉTROACTIFS

priété. On est, de la sorte, bien rapproché du droit romain, où le contrat se décompose en deux temps : création d'obligations, transfert de propriété. Ainsi, par une sorte de détour, tout en maintenant les principes modernes en matière d'obligations, on introduit dans le droit des solutions analogues à celles du droit romain, et par là même, ce nous semble, le problème de la rétroactivité, perdra de son intérêt. Ces idées seront reprises en leur lieu et place ; bornons-nous, pour l'instant, à un examen des solutions romaines.

A). — Condition résolutoire. — Étudions d’abord la condition résolutoire, sur laquelle il ne peut y avoir de doute. Comment les Romains sont-ils arrivés à une espèce de rétroactivité dans la vente sous condition résolutoire, comment ont-ils pu admettre que la condition accomplie fasse revenir de plein droit la propriété au vendeur, c’est ce que M. Bufnoir nous démontrera, les textes à l'appui.

Dans le droit classique et même jusqu’à Justinien, on peut affirmer que la condition résolutoire jointe à une vente sera de nul effet. Faut-il voir dans cette prohibition une conséquence de la solennité de l’acte qui ne s’accommode pas de pareilles modalités? Tel n'est pas l'avis de M. Bufnoir. A l’appui de cette allégation, M. Bufnoir avance les deux raisons suivantes : il n’est nulle part fait allusion à la solennité de

l'acte et le droit d’usufruit pouvait très valablement

ètre transmis ad conditionem par l'in jure cessio ; jusqu'à Justinien, suivant l'opinion couramment reçue, le legs d’un droit de propriété ad tempus était nul. Qu'est-ce à dire, si ce n’est que le problème ne porte pas sur la condition résolutoire affectant l’acte, mais sur la condition résolutoire intéressant le droit de propriété ? Autrement dit, à Rome, Le droit de propriété s’accommode-t-il d’un transfert ad tempus? On se souvient de l’idée absolue que les Romains se faisaient de la propriété : elle est absolue, illimitée dans sa durée, susceptible d’être transmise, mais jamais de s’éteindre par la volonté. La convention des parties ne pouvait établir qu’à l’arrivée de tel événement, la propriété cesserait de résider sur la tête de l’acquéreur et reviendrait de plein droit à l’aliénateur. Il en résulte que l’acte affecté de la condition n'est pas nul, mais que la condition insérée sera non avenue. La propriété ne retourne pas ipso jure au vendeur ; il y a rétrocession, comme une sorte de vente nouvelle, et l’aliénateur n’est désormais qu’un ayant cause de l’acquéreur soumis par là au respect des droits consentis par ce dernier. Ainsi, le vendeur n’a pas une action réelle en revendication qui lui permette de poursuivre lachose entre les mains de l’acheteur ; il n’a qu’une action personnelle, soit la condictio, soit cette action præscriptis verbis peu à peu introduite à Rome et destinée à procurer à l’autre