partie mieux que la condictio, la contreprestation à

laquelle elle a droit dans les contrats innommés. L'action præscriplis verbis, action purement personnelle, est déjà un acheminement vers l’action du contrat, vers l’action réelle dans la vente par exemple. Mais l’action en revendication est encore refusée au vendeur. C’est ce que nous apprend une loi du Code (L. 3, De pactis inter emptorem et venditorem, IV, 54): « Quia ea lege p:ædium vendidit ut, nisi reliquum pretium intra certum tempus restitutum esset, ad se reverieretur, si non precariam possessionem tradidit, rei vindicationem habet, sed actionem et vendiio. »

M. Bufnoir nous fait remarquer, avec raison, le mème refus de la revendication dans le contrat de fiducie. Le débiteur remet sa chose en gage au créancier, mais elle ne lui reviendra pas de plein droit, après que le créancier aura été désintéressé ; la simple action personnelle, l’actio Jiduciæ, était insuffisante à protéger le débiteur, et c’est ce qui rendit à Rome les garanties si onéreuses et si lourdes pour ce dernier. Deux constitutions impériales nient, dans l’ancien droit, la possibilité de transférer la propriété ad tempus et ne laissent subsister aucun doute dans l'esprit de M. Bufnoir. La première est une constitution de Justinien (Fr. 26, C. De legatis, VI, 37) qui, abrogeant les lois antérieures déclare désormais valables les legs et les fideicommis ad tempus. La deuxième est

une constitution de Dioclétien et de Maximin

w FICTION DE RÉTROACTIVITI ET SON ORIGINE HISTORIQUE 53

(Par. 283. Fragmenta Valicana): « Si Stipendiario- « rium proprietatem dono dedisti, ita ut post mortem « ejus qui accepit, ad te rediret, donatio inrita est < quum ad tempus proprietas transferri nequiverit. » Pourtant des textes connus de tous décident, dès l’époque classique, que la propriété retournera de plein droit à l’aliénateur. Ulpien, dans un fragment 29 (Dig. De mortis causa donat., XXXIX, 6) raisonne sur l'hypothèse d’une donatio mortis causa et de la révocation de la donation en cas de survie du donateur à un événement prévu. « Et si quidem quis sie « donavit, ut, si mors conligisset tune haberet qui « donatum est, sine dubio donator poterit rem vin- « dicare mortuo eo tune is, cui donatum est. Si vero « sie, ut jam nunc haberet, redderet, si convoluisset « vel de prælio vel peregre rediisset, potest defendi, « in rem competere donatori, si quid horum conti- « gisset.» Dans un autre texte visant le cas d’une vente soumise à une condition résolutoire, Ulpien n’est pas moins affirmatif (Fr. #1. De reivindicatio, VI, 1). Enfin, dans un texte d’un intérêt capital, Ulpien, invoquant l'autorité de Marcellus, émet une décision tout à fait nouvelle, à savoir que, par l’arrivée de la condition, la propriété retournera entre les mains du vendeur, libre de toutes charges, servitudes et hypo- ‘ thèques, dont l'acquéreur aurait pu la grever. C'est la condition résolutoire ipso jure, et produisant tous les

effets attachés à la fiction de rétroactivité (Fr. 4. Dig.

De in diem addictione, XVII, 2): « Sed et Marcellus, « libro quinto Digestorum scribit, pure vendito et in « diem addicto fundo, si melior conditio allata sit, « rem pignori esse desinere, si emptor eum fundum « pignori dedisset. » Ce quin’était en somme qu’une opinion personnelle d’'Ulpien a été pris par certains, comme M. de Wangerow, pour la doctrine admise à l’époque classique. Il est pourtant curieux de voir les autres jurisconsultes accorder au vendeur une simple action personnelle, la condictio, là où Ulpien admettait la revendication. On a répondu d’une manière presque convaincante que l’action personnelle pouvait être quelquefois plus utile au vendeur pour obtenir des prestalions accessoires, et qu’ainsi la simple mention de la condictio n’impliquait nullemeni le refus de la revendication ; bien plus, plusieurs textes du Digeste, qui ne sont pas d’Ulpien, admettent la revendication en vertu d’une clause de retour conditionnel insérée par l’aliénateur. C’est ainsi que Scævola (Fr. 8. Dig. De lege commisaria) accorde la revendication au vendeur dans une vente accompagnée d’un pacte commissoire. « Quæsitum est an fundi non sint in ea « causa, ut a venditrice vindicari debeant ex con- « ventione venditionis ? » A ces arguments écrasants, M. Bufnoir répond que dans la loi 29 (De mortis causa. donat.) Ulpien a bien l'air de proposer une innovation « potest defendi in rem competere donatori » et que,

de plus, certains textes déjà cités, nient formellement

lapossibililé de revendiquer. M. Bufnoir reprend un à un chacun de ces textes, doute que l’expression « vindicare » éveille une idée de revendication, et il arrive à la conclusion suivante : la revendication ne fut accordée qu’au temps de Justinien ; à partir de lui seulement, on peut dire que le retour de la propriété s’opère avec effet rétroactif. On voit donc, avec quelle lenteur, le principe de l'effet rétroactif s’est fait jour dans le cas de vente sous condition résolutoire. B).— Condition suspensive. — En était-il de même pour la condition suspensive? Les Romains ontconnu de tout temps la condition suspensive, et leur doctrine est très nette sur ce point. La condition suspend l’existence de l’acte : les droits et obligations ne prendront naissance qu’à l’arrivée de l’événement prévu. Mais on reconnait que pendente conditione, il y a déjà un certain spes debitum iri, auquel se rattachent quelques effets de droit. L'analyse est très simple et conforme à la réalité des faits. Ce n’est que par hasard que les Romains ont cru devoir apporter un correctif à la formation de l'acte lors de l’arrivée de la condition, en admettant la fiction de rétroactivité qui reportait les effets du contrat au jour où il avait été consenti. « On a beaucoup exagéré, écrit « M. Bufnoir, les effets de cette rétroactivité, qui ne « se produit guère, nous le verrons, que pour les « actes entre vifs créateurs d'obligations, et qui,

« dans ces actes mêmes, ne joue qu’un rôle assez

« limité. L'idée dominante à retenir, dit encore « M. Bufnoir, c’est que le contrat n’est pas encore « formé, qu’il n’a donné naissance à aucun droit, à « aucune obligation.» Ilen déduit les conséquences suivantes : Le paiement fait par erreur donne lieu à la répétition de l’indû ; il n’y a pas d'action pour faire exécuter l’obligation ; il s'ensuit enfin que la chose venant à périr avant l’arrivée de la condition, le contrat ne se formera pas et que les risques seront pour le débiteur (Paul, Fr. 8. De peric. et comm. rei vindic.). Il n’y a rien là que de très logique.

Les Romains plaçaient encore à l’arrivée de la condition la capacité juridique du débiteur, et si ce dernier venait à subir une capitis diminutio, il en résultait que le contrat ne pouvait être parfait. C’est encore à l’arrivée de la condition qu’il faut rechercher si la chose due est ou non dans le commerce vis-à-vis du créancier ; il suffira aussi que le créancier ait cessé d’être propriétaire, quand la condition se réalisera pour que la stipulation soit pleinement valable. Les créanciers du créancier conditionnel ne pouvaient encore exercer l’action paulienne si ce dernier avait empêché volontairement l’arrivée de la condition (Ulpien, Fr. 6. Dig., Quœ in fraud. cred, XLVI, 8). Enfin, on ajoute quelquefois que le contrat conditionnel n’est pas une justa causa devant conduire à l’usucapion, mais c’est là plutôt une con-

séquence de la non-transmission de la propriété.

Par contre, les Romains apportaient quelques correctifs à ce principe de la formation des contrats conditionnels, en reconnaissant une certaine force à ce droit sui g'eneris pour le créancier, qu'est le spes debitum iri. Les questions de capacité, de itransmissibilité, sont ainsi tranchées avant l’arrivée de la condition; l’hypothèque consentie pour sûreté d’une dette conditionnelle prenait rang du jour où elleétait constituée (Gaius, Fr. IT, par. (1), Dig. Qui pot.in pign., XX, 4) : « Videamus an idem dicendum sit, si sub conditione « stipulatione facta hypotheca data sit, qua pendente « alius credidit pure, et accepit eamdem hypothecam « tunc deinde prioris stipulationis existatconditio,ut « potior sit, qui postea credidisset. Sed vereor num « hic aliud sit dicendum, quum enim semel conditio « extitit, perinde habetur, ac si illo tempore quo sti- « pulatio interposita est sine conditione facta esset; « quod et melius est. » Ainsi que le fait remarquer M. Bufnoir, Gaius rattache cette règle à l'effet rétroactif de la condition, alors que la solution se justifie indépendamment de toute idée de rétroactivité,l'hypothèque pouvant, en effet, être constituée pour sûreté d’une dette future. Mais, de plus, Gaius, dans la première partie du texte, n’a l’air de faire appel à la théorie de la rétroactivité qu’autant que la condition n'est pas potestative : on évite ces restrictions en semetlant franchement en dehors dela fiction de l'effet rétroactif,

ce qui est, d’ailleurs, beaucoup plus raisonnable.

58 L’ACTE ÉONDITIONNEL DANS SES EFFETS RÉTROACTIFS

Maintenant, lorsque la condition s’accomplit, les Romains admettent un autre correctif au principe que le contrat ne se forme qu’à l’arrivée de la condition, et reportent sa naissance dans le passé; mais, sur quelle base ont-ils établi l'effet rétroactif de la condition? Voici ce qu’écrit, à ce sujet, M. Bufnoir : « Je suis disposé à y voir simplement un correctif à « la règle qui reportait à l'événement de la condition « la formation du contrat. Cette règle, quelque illu- « sion qu'elle fasse au premier abord, n’est pas « exacte : dans la réalité, le contrat conditionnel se « forme au moment où il intervient, seulement il est « conditionnel ; il donne immédiatement naissance « à des droits, seulement ils sont conditionnels ; « l’arrivée de la condition les confirme plutôt qu’elle « ne ies fait naître. Telle est la vérité, et comme la « vérité reprend forcément ses droits, les juriscon- « sulles romains, après avoir été conduits par un « raisonnement juridique subtil à proclamer l’idée « opposée, n’ont pas pu, en pratique, la pousser à « ses conséquences extrèmes, et l’ont corrigée par « la fiction de la rétroactivité. >» Malheureusement, M. Bufnoir, après avoir reconnu que l'effet rétroactif, n’est qu'un correctif à la règle que le contrat ne se formerait qu'à l’arrivée de la condition, vient nous dire que cette règle n’est pas exacte. C’est une pure affirmation gratuite, qui lui permettra plus loin

d'aboutir à un rapprochement entre le terme incer-

tain et la condition, lorsque cette dernière arrivera. « Quand la condition s’est accomplie utilement, les parties sont à considérer ex post facto, quant aux

.< rapports obligatoires dérivant du contrat, comme « ayant contracté, dès l’origine, sous un terme incer- « tain. La condition, en effet, comprenait deux eho- « ses: l’incertitude, quant à la formation du contrat « et un délai indéterminé pendant lequel, à raison « de cette incertitude, le contrat ne devait recevoir « aucune exécution. Ceci résout la question des fruits « perçus pendente conditione. » Ce rapprochement ne manque pas d’ingéniosité, mais il faut se défier d'une pareille méthode, surtout lorsqu'on essaie d’après des textes de reconstruire une théorie.

En somme, nous pouvons dire que les Romains ont ignoré une théorie d'ensemble de la rétroactivité: les décisions éparses des textes nous ont prouvé que le contrat prenait naissance à l’arrivée de la condition, que l’acte réunissait à ce jour les éléments objectifs qui lui faisaient défaut. Nous séparant sur ce point de l’opinion de M. Bufnoir, nous ne nierons pas l'exactitude de cette règle ; tout au contraire, nous en proclamons la vérité, en rendant ainsi justice à l'esprit de logique des Romains. Mais, comme toutes les règles, si exactes qu’elles fussent, le principe admis demandait des restrictions, et les Romains, toujours fidèles à leur méthode, ne détruisant jamais,

mais modifiant toujours, arrivèrent à modifier la rè-

gle par une série de correctifs que nous ont enseignés les textes. Jamais, autrement, ils n’auraient eu l’idée d'élever de simples correctifs au rang de principes généraux du droit; nous ne pouvons en dire autant de notre législation, qui fit de la rétroactivité de la condition une des règles de notre Code qui eurent la meilleure fortune. La législation romaine était donc intéressante à parcourir sur ce point; nous n’aurions point le temps de suivre pas à pas toutes les espèces d’actes conditionnels sur lesquelles raisonnèrent les jurisconsultes de l’Empire ; mais, ce bref aperçu nous a permis, du moins, de voir combien était fragile une théorie générale de la rétroactivité. Notre législation n’aurait donc pas le droit de revendiquer pour elle la prétendue autorité du droit romain.

IL. — Ancien droit. — Le droit romain ayant été si incertain sur la théorie de la condition, on ne peut songer à y chercher l’origine de notre article 1179, Et pourtant cette rétroactivité de la condition n’était pas le produit de l’imagination du législateur de 1804; il fallait trouver des précédents ; on a cru les renconirer dans notre ancien droit. Naturellement, lorsqu'il s'agit de rechercher les traces d’une théorie moderne dans le droit coutumier, c’est à Domat qu’onremonte, et c’est lui quiendosse en partie la responsabilité des méfaits causés par les élucubrations qu’on lui prête.

Domat n’a jamais songé à élaborer une pareille théo-

rie ; il se contente de rapporter les différentes solutions admises à Rome, mettant une sorte de coquetterie à glisser sur le mot de rétroactivité. Pour être édifiés de sa bonne foi, nous n’avons qu’à parcourir les quelques passages où il est question de la condition. C’est au livre III, S 17, que nous lisons, au sujet de l’hypothèque donnée pour sûreté d'une dette conditionnelle: « Quand la condition sera arrivée, « elle aura cet effet qu’on appelle rétroactif, qui don- « nera à l’obligation et l’hypothèque leur force du « jour de leur titre, de mème que s’il n’y avait pas « eu de condition. » Cet effet qu’on appelle « rétroactif », nous dit Domat, comme s'il avait quelque crainte à prononcer le mot!

Au livre IV, I, section IV, nous relevons une phrase qui fait pressentir l'explication donnée plus tard par Laurent, fondant l’idée de rétroactivité sur la volonté des parties. « Les conditions sont des pactes qui rè- « glent ce que les contractants veulent être fait, si « un cas qu'ils prévoient arrive. » Puis le passage suivant implique plutôt qu'avant l’arrivée de la condition il n’y aurait pas eneore de contrat. « Dans « une vente conditionnelle, l’acheteur n’a cependant « qu’une espérance sans aucun droit de jouir ni de « prescrire. Mais le vendeur demeure le maître de «la chose vendue, et les fruits sont à lui. Toutes « choses demeurent en suspens : et au même état que

« s’il n’y avait pas eu de convention, jusqu à ce que

« la condition soit arrivée. » De même encore, « la « vente accomplie sera résolue en cas que, dans un « certain temps, un tiers donne un plus haut prix ; « l’acheteur jusque-là demeure le maître, il prescrit, « jouit, et si la chose périt, il en supporte la perte. » Ainsi, c'est toujours l’état où se trouvent les choses à l’arrivée de la condition, qui règle le sort de l'acte conditionnel : autant dire que la condition a un effet créateur.

Il est bien évident qu’on ne saurait méconnaître la ressemblance qui existe entre notre article 1178 et un passage de Domat: « Si l'événement, vu l’accom- « plissement d une condition, est empèché par celui « des contractants qui a intérèt qu'elle n’arrive point, « soit qu'elle dépende de son fait ou non, la condi- « tion, à son égard, sera tenue pour accomplie. » Malheureusement, cet article 1178 n’a pas grand'chose à voir avec la théorie de la rétroactivité, et nous | croyons, tout au contraire, nous en servir comme d'une base législative pour établir notre théorie de l'acte conditionnel, fondée sur une idée de responsabilité. On trouve encore chez Domat quelques réflexions très judicieuses en ce qui concerne les fruits et les revenus perçus. Enfin, un passage de Domat nous prouve qu’il ne fait, à cet endroit, que reproduire la solution donnée par Ulpien(F.29, XX XIX, 6,); c'est au sujet du retour de la propriété au vendeur

exempte des charges établies par l'acheteur : « Les

« lods et ventes sont dus au seigneur pour la vente « seulement, mais non pas quand le vendeur rentre « dans la chose vendue en vertu de la clause ; parce

« que le vendeur rentre dans la chose exempt de

charges, par la fiction de droit, qui est que la chose « est censée n’avoir jamais été vendue. » Ici, le mot de fiction de droit est bien prononcé ; à part cela, le passage de Domat n’est que le reflet du texte romain. Seulement, dans la suite, on se contenta de faire allusion au droit romain sans en vérifier les solutions. Pothier, sachant fort bien qu’un texte de Paul (Dig. Fr. 8, XVIII, VI) énonçait que le droit conditionnel était déjà transmissible aux héritiers, ne manquait pas de voir, dans cette transmissibilité du droit, une conséquence de l’effet rétroactif (1). Et voilà précisément que, dans la rédaction de l’article 1179, le principe de la rétroactivité, une fois posé dans une première phrase, arrive immédiatement comme corollaire l’idée du droit transmissible aux héritiers. Il ressort donc que l’article 1179 se trouvait déjà en germe chez Pothier, et que sa rédaction définitive n’est qu’une copie exacte du, passage déjà cité. Faut-il rejeter sur Pothier la faute d’avoir gratifié notre droit du principe de l’effet rétroactif de la condition ? Évidemment non. Pothier, comme les juris-

consultes de son époque, n’a fait qu’attacher trop