Pothier, fraité-des Obligations, t. L, n

d'importance à une simple image de droit romain, qui n'avait rien à voir avec la fiction de rétroactivité. Le législateur de 1804 l’a suivi dans ses errements, et le tort est, au contraire, aux premiers commenlateurs, d’avoir pris pour un grand principe du Code civil ce qui. n’était au fond qu'une simple* méprise

sur un texte romain.

SECTION II

Des explications qui ontété données de la

rétroaclivité, de la rédaction du Code à nos jours.

Il nous convient donc, maintenant, dans une section deuxième, de rappeler, à grands traits, les différentes explications qui ont été données du prétendu principe de l’article 1179.

Il est toujours délicat de grouper, en catégories, les opinions émises par nos anciens auteurs et les commentateurs du Code ; on risque souvent de déformer en partie les idées de l’un ou de l’autre et d’enfermer dans une même classe des opinions divergentes. On est néanmoins d'accord, pour résumer en trois systèmes,les théories proposées comme explications. de la rétroactivité de la condition.

Dans un premier système, nous réunirons les auteurs qui ont cru à une fiction légale ; dans un second,

ceux plus rares, qui ont fondé la rétroactivité sur une

présomption de volonté des parties, dans untroisième enfin, ceux qui, les plus nombreux, adoptent la théorie de la formation successive du contrat. Nous pourrons ensuite résumer les quelques explications plus récentes qui ont été émises dans des textes ou des articles de revue, et leur adresser les critiques qui nous paraissent nécessaires.

Parmi les auteurs quise bornent à l’idée d’une fiction légale, nous rencontrons deux auteurs de l’ancien droit, Domat et Poihier. L’explication n'a pas rencontré beaucoup de défenseurs parmi les auteurs modernes ; seuls, Demolombe et quelques autres l’ont adoptée timidement. Donner comme base à l'effet rétroactif de la condition l’idée d’une fiction légale, c’est établir très fortement la théorie de la rétroactivité et permettre de l’étendre à l'infini, mais c’est aussi la ruiner du coup, car il est presque inutile de dire que lorsqu'on a recours à des idées de fiction légale, on avoue par là même son impuissance d'explication. Il en est ainsi en matière d'obligations, lorsque ne pouvant trouver une cause logique à la naissance d’une obligation, on finit par déclarer que c’est une obligation légale. Que cela soit, nous ne ie discutons pas, mais la doctrine doit toujours chercher une explication juridique à des phénomènes si mystérieux, qu'il faille faire intervenir l'autorité de la loi.

Admettons, si l’on veut, qu'il y ait une fiction lé-

gale dans cette existence du contrat antérieure à l’arrivée de la condition ; cela nous gènera peu, etne nous empêchera pas d'arriver, peut-être, au même résultat à l’aide d’une explication plus raisonnable et plus proche de la réalité. Ainsi, doit procéder une saine méthode juridique, et c’est pour ces raisons que nous ne nous attarderons pas davantage à ce premier système.

Autrement intéressante est l'explication fournie par Laurent, qui fonde sur la volonté des parties le principe de la rétroactivité de la condition. Domat déjà, ainsi que l’on s’en souvient, avait dit, quelque part, que les conditions étaient des « pactes qui ré- « glaient ce que les contractanis voulaient être fait ». Ainsi deux parties se trouvent en présence, prêtes à

-s’engager conditionnellement ; leur intention n’est pas de se lier d’une manière définitive, mais pourtant leur volonté paraît être que, si la condition arrive, le contrat soit censé formé au jour de l’échange primitif des consentements. « Les parties consentent, « lorsque la convention est contractée et non lorsque « la condition s’accomplit », nous dit Locré (t. V, p. 158). Cette affirmation prête déjà à la critique ; est-il vrai que les parties ne consentent pas, lorsque la condition s'accomplit ? Il n’y a pas de nouvel échange de consentements apparent et manifeste, mais à l’arrivée de la condition les parties réitèrent,

en quelque sorte, leurs consentements par cette ap-

probation tacite qu’est l’accomplissement de la condition. La condition a bien été prévue dans l’accord primitif, mais son arrivée joue tout de même un rôle dans la formation du contrat ; elle est comme laconfirmation de l'échange, désormais certain des consentements, nécessaire pour que le contrat soit viable.

Jusqu'ici nous n'avons encore raisonné que sur la simple condition casuelle peu susceptible de se rencontrer fréquemment dans les contrats actuels ; si nous envisageons plutôt la condition potestative de la part du créancier, seule hypothèse vraiment pratique d’acte conditionnel, il nous faut bien reconnaître qu à l’arrivée de la condition, il n'y aura non pas une manifestation nouvelle du consentement, mais une première et unique déclaration de volonté qui donnera naissance au contrat. Dans la promesse de vente, l’acheteur a bien pris acte de la proposition à lui faite par le vendeur, et pourtant le contrat n'existe que du jour où l’acheteur s’engage à adhérer à ce projet de contrat. On ne peut vraiment dire que les parties ne consentent pas, lorsque la condition s’accomplit, puisqu’ici l’accomplissement de la condition n’est autre qu’un échange de consentements prévu auparavant dans un projet. Voilà donc déjà qui suffit à ruiner en partie un système reposant sur une présomption de volonté. Voyons, néanmoins, le raisonnement de M. Laurent et le correctif qu’il est

obligé d'admettre à sa théorie. Laurent réfute lopi-

nion courante qui voit dans la rétroactivité une fiction de droit ; la rétroactivité ne peut effacer pour lui le fait de la possession : « Où est-il dit que la « rétroactivité soit une fiction ? Elle rétroagit parce « que l'essence du contrat le veut ainsi. » Ce n’est plus mème à ses yeux une présomption de volonté ; c’est la loi du conträt. « Le débiteur aura possédé, « dit Laurent, pour le créancier ; il n’est donc que « détenteur. On invoque la volonté vraisemblable « des parties (qui aurait été de maintenir les actes « d'administration), mais la rétroactivité avec tous « ses effets, est écrite au contrat de la main des par- « ties. Que vient-on se prévaloir d’une volonté vrai- « semblable contre une volonté certaine ? » Laurent présume ainsi une sorté de mandat tacite entre le débiteur et le créancier ; le débiteur n’est qu’un détenteur, il a le mandat de posséder pour le créancier. Ce n’est mème pas sur la volonté vraisemblable des parties que repose ce mandat : il est de l’essence même du contrat. Laurent pousse donc à bout le principe de la rétroactivité et veut en tirer les conséquences à ses yeux les plus juridiques, mais aussi les plus contraires au bon sens.

Les actes d'administration passés par le débiteur conditionnel doivent tomber ; les fruits appartiendront au vendeur, mème ceux perçus pendente conditione; bref, il ne recule devant aucune conséquence.

« C’est une loi du contrat que le Code consacre comme

un principe. » Et néanmoins, Laurent hésite à donner la même explication, en ce qui concerne la condition suspensive. Pourquoi cette loi du contrat, si puissante lorsqu'il s’agit de conditions résolutoires, devient-elle morte dans les cas de conditions suspensives ? Ou l’explication est bonne, et elle s’applique aux deux sortes de conditions, ou elle est mauvaise, et il faut la rejeter complètement. Laurent revient ainsi pour la condition suspensive au système de la préexistence, que nous étudierons plus loin. Bien plus, il admet encore une exception au principe de la rétroactivité dans le cas de condition potestative, Il faut évidemment entendre, par condition potestative, la condition potestative de la part du créancier, ou bien la condition simplement potestative de la part du débiteur. Il est, en effet, reconnu que la condition purement potestalive de la part du débiteur, laissant l'obligation à la merci de ce dernier, est de nul effet dans les contrats. Toujours est-il que, dans ce cas, la volonté des parties ne peut rien, puisque la condition réside précisément dans une manifestation de volonté.

S'il nous fallait maintenant juger l'opinion des ‘auteurs qui, comme Laurent et Hue, établissent leurs théories sur l'intention présumée des parties, nous devrions reconnaître qu'il y a là, du moins, une tentative d'explication, mais qui conduit aux résultats

les plus contraires à la pratique des affaires.

Combien, d'autre part, sont fragiles les raisonnements qui s'appuient sur de prétendues intentions chez les parties contractantes: le commentateur sousentend un peu ce qu'il veut, et souvent sa sagacité le pousse à prèter aux parties des intentions qu’elles n’ont jamais eues. Défions-nous donc de ces volontés tacitement exprimées dans les contrats, car il se pourrait fort bien qu’en matière d'actes conditionnels, non seulement la rétroactivité n'ait pas été envisagée, mais encore qu'elle ait été écartée du contrat projeté.

Abordons maintenant l'examen du système qui a réuni de tout temps le plus grand nombre de suffrages, le système de la préexistence. Vouloir citer le nom de tous les auteurs qui se sont ralliés à cette explication serait un travail fastidieux et où nous serions sûrement incomplet. Bornons-nous donc à résumer les grandes lignes dela théorie, en évitant le plus possible les métaphores, car c’est ici que les auteurs ont donné libre cours à leur invention poétique. A leurs yeux, le contrat a réuni, dès le début, tous les éléments essentiels à sa formation : consentement, objet et cause. L'acte est parfait dès le début, mais il est un élément supplémentaire et accessoire que les parties ont introduit, et qui, en bonne logique, ne devrait retarder que l’exécution et non pas l’existence même du contrat. Puisque le contrat est parfait, com-

ment son existence peut-elle être en jeu ? Ici appa-

raissent les métaphores et les comparaisons. L’acte existe bien, mais il est sous un voile ; un jour, le voile “se déchirera, et l’acte naîtra à la vie juridique; seulement, il aura préexisté, il aura eu une existence antérieure et cachée que l’arrivée de la condition vient révéler et confirmer. Rien d'étonnant alors, à ce que la date de la formation du contrat soit reportée dans le passé. Lorsque la condition arrive,on ne rencontre désormais plus de différence avec l’obligation à terme: c’est une obligation dont l'exécution a été retardée, bien que pourtant ce terme soit incertain. Condition et terme incertain deviendraient deux expressions synonymes ; la condition venant à défaillir, l'obligation ne serait plus jamais susceptible d’exécution, et il y aurait peut-être dans ce rapprochement une grande part de vérité. Mais, si la condition arrive, l'obligation est exécutée,comme s’il y avait eu terme inséré par les parties, et l’on revient involontairement à une interprétation de volonté, pour régler la période pendente conditione. Ce rapprochement est donc ingénieux, mais il n’est d'aucune ressource dans une recherche d'explications.

Dans la théorie courante, il n’y a pas à proprement parler deux contrats successifs ; c’est le même contrat qui traverse deux étapes : échange des consentements, aecomplissement de la condition, qui lui donnera sa perfeetion juridique et sa force de vita-

lité nécessaire,

Pour la condition résolutoire, c’est encore plus net ; on voit très bien, dans ce cas, un acte pur et simple, ayant réuni tous les éléments essentiels à sa formation,suivi d’un autre acte sous condition suspensive. Larombière, au tome IT de son ouvrage sur l’Obligation, prétend même qu'on devrait supposer que la condition est résolutoire plutôt que suspensive, parce que la suspension de la convention est contraire à l'intention présumée des parties. On pourrait ainsi renchérir sur le système de la préexistence et déclarer que, dans tous les cas, l’acte existe bel et bien, quitte à être suivi d’un nouveau contrat qui sera la confirmation ou la négation du premier (Marcadé et Pont, t. IV, n° 558). Que penser maintenant d’une telle explication?

Ainsi que le fait remarquer M. Leloutre dans sa thèse, il est des cas où le système de la préexistence ne peut s'appliquer, comme dans l'exemple d’une vente, sous condition que l’acheteur donne son adhésion : c’est à peu près la promesse de vente, et l’on se rappelle que certains auteurs se refusent à y voir un ças d'acte conditionnel, et rangent la promesse de vente dans la catégorie des droits éventuels. Nous nous sommes déjà expliqué sur ce point, quitte à y revenir; nous croyons, au contraire, que ce sont là les seuls cas de droit conditionnel, pouvant présenter de l'intérêt, la condition ne devant

ètre désormais qu'une condition potestative, si l’on

ne veut pas raisonner sur des espèces exceptionnelles (1).

Quelle valeur accorder alors à un système qui ne peut précisément pas s'appliquer aux seuls cas intéressants ? L’erreur vient toujours de l’idée fausse que l'on se forme de la condition, idée que l’on rencontrait déjà chez Locré (tome VI, p. 158) et que les auteurs se plaisent à accepter: « Le contrat, « pour être subordonné à une condition, n’en est « pas moins un engagement dont la condition n’est « qu’une modification. Il est donc juste que son effet « remonte au jour où il a été contracté lorsque la « condition a été accomplie. >» Pourquoi donc s’obstiner à reléguer la condition parmi les éléments accessoires et sans importance sur la formation du contrat ? La condition casuelle elle-même est déjà plus qu’une modification de l'engagement ; n’estelle pas, ainsi que le fait remarquer M. Leloutre, le motif essentiel que les parties ont eu en vue au

nioment de l’échange des consentements? Malheureu-

1. Deux auteurs, et non des moindres, ont d’ailleurs entrevu cette tendance du droit moderne, Au tome V, page 143, MM. Demante et Colmet de Santerre écrivent : « Dans un contrat synallagmatique, « l'insertion d’une condition purement potestative de la part d’un « des contractants n’anuihile pas le contrat; elle a seulement pour effet « de faire dégénérer le contrat synallagmatique en un contrat unila- « téral, et la loi reconnaît la validité des contrats unilatéraux, » Et cet£e idée ducontrat unilatéral,d’une sorte de déclaration de volonté»

nous la retrouverons quand nous tâcherons d'exposer notre théorie.

sement,si nous parlons du motif esséntiel ducontrat, nous ne sommes plus guère éloigné de la théorie dela cause, terrain sur lequel il sera toujours bien difficïle de s’entendre. Si l’on admet, de plus, ainsi que tend à le faire la jurisprudence en matière de donations, que la cause n’est autre chose que le motif déterminant, nous risquerions fort de décider que le contrat conditionnel n’est pas parfait, faute de cause. Ce serait évidemment un moyen, un détour un peu dangereux, il est vrai, pour échapper à la fiction de rétroactivité. |

Est-ce là la solution que nous propose M. Leloutre ? Il est difficile de le dire, car sa pensée reste un peu flottante ; la condition est bien pour lui le motif essentiel, et le contrat ne prend naissance qu’à l'arrivée de cette dernière, mais il reconnaît entre temps l’existence d’un lien de droit, d’une espèce de contrat qui aurait sans doute pour cause le contrat projeté. Nous reviendrons d’ailleurs sur ces idées. Reconnaissons, pour l'instant, que le système de la préexistence est bien alambiqué et que cette comparaison de l'acte en puissance placé sous un voile, ou bien cette autre idée de deux contrats successifs, ne sont, en somme, que des détours subtils que doit rejeter une bonne méthode d'interprétation. De deux choses l’une: ou le contrat est parfait, dès le début, ce qui est impossible, ou bien il faut se résigner à déclarer que nous sommes, avant l’arrivée de la condition, en

présence du néant juridique, mais avec un puissant | correctif fondé sur des idées un peu récentes de responsabilité précontractuelles. Avant d'exposer le système que nous proposons, voyons toutefois les efforts qu'ont faits, dans ces derniers temps, certains auteurs, pour tâcher de présenter une explication plus intéressante de cet acte mystérieux qu'est l’acte conditionnel. HA Déjà, à maintes reprises, nous avons fait allusion à la thèse de M. Leloutre; éssayons, aussi fidèlement que possible, d'en résumer les idées directrices. M. Leloutre n'accepte aucun des trois systèmes que nous venons d'exposer. La théorie de la préexistence ne lui paraît pas fondée, en tant qu’elle repose sur une fausse conception de la condition. La condition n’est pas, à ses yeux, un élément accessoire, une simple modification ajoutée par les parties ; elle est, au contraire, le motif essentiel du contrat. La conséquence inéluctable de ce raisonnement, c’est que le contrat ne se formera qu'à l’arrivée de la condition, un élément essentiel comme le motif faisant défaut lors de l’échange des consentements. Qu’entend M. Leloutre par motif essentiel ; il ne nous l’apprend pas d’une manière très précise. Il est à croire que sa conception du motif essentiel n’est guère différente de celle de la cause, si nous voulons bien nous rapporter à un passage qu’il nous cite de M. Saleilles (Déclaration de volonté, page 256, S 13): « Tout

« cequisetrouveintroduit par les parties dans le con- « tenu de la déclaration est cause; tont ce qui en est «exclu est motif, alors même qu'il s'agirait de ce « que théoriquement et en soi on eût désigné, sous « le nom de cause, en droit français. Ce nom lui-

« même devait disparaître, comme il a disparu, en

CS

fait, de la terminologie du Code allemand: car il

«n'y a plus de définition objective de la cause, il n’y

en a plus qu'une délimitation formelle, laquelle est

donnée par le contenu de la déclaration... La cause

se trouve confondue avec ce que l’on appelle le

contenu de la déclaration; elle ne s’en distingue « plus. » Et si nous nous servons ici d’une définition de la cause, donnée par notre ancien maître à cette faculté, M. Cézar-Bru, nous serons bien obligé de reconnaître que la cause ainsi entendue fait défaut à l’acte conditionnel: « Il résulte des contrats à titre « onéreux où,en général, exécutionet production des « obligations sont concomitantes, certains avantages « commerciaux, et la cause serait précisément cette « équivalence entre les obligations des deux parties. » Pouvons-nous dans l’acte conditionnel, au moment de l’échange des consentements, rencontrer cette espèce d'équivalence? Évidemment non. Tant que la condition est pendante, il n’y a encore aucun avantage réciproque pour les parties contractantes, car la condition est susceptible de défaillir. La cause

peut naître un jour, lorsque la condition arrivera ;

mais, pour l’instant, elle n’existe pas encore. M. Leloutre s’est ainsi dégagé de la théorie de la préexistence: Ne va-t-il pas y retomber d’un autre côté; c'est ce que nous allons voir.

Il sait bien qu'avec la théorie allemande de la déclaration de volonté, l'obligation découlerait d’une responsabilité qui naîtrait entre les parties ; mais, par là même, nous aurions un contrat avant l’arrivée de Ja condition, ce qui paraît l’offusquer. D’abord, nous ne voyons pas bien comment nécessairement l’idée d’une responsabilité provenant d’une déclaration de volonté, entraiînerait avant l’arrivée de la condition, l’existence d’un contrat. La théorie, généralement appelée de la volonté unilatérale, conduit souvent à des malentendus ; on a toujours une tendance à croire que lors de la déclaration de volonté d'une partie, le contrat est formé. L’article de M. Faggella, sur une responsabilité précontractuelle, éclaircira, nous le croyons, bien des points obscurs.

Voilà donc que M.Leloutrese refuse à accepter l’idée d’une responsabilité antérieure à l’arrivée de la condition, et il reconnaît, d’autre part, qu’il existe déjà entre les parties un lien de droit, une prise de possession sur le consentement du débiteur. Ne retombons-nous pas entièrement dans le système de la préexistence? Sa pensée devient très nette à un passage de sa thèse que nous voudrions citer en entier:

« Il y a d’abord un droit pur et simple sur le con-

r 78 L'ACTE CONDITIONNEL DANS SES EFFETS RÉTROACTIFS

« sentément du débiteur ; deux actes doivent être « soigneusement distingués, un acte à venir, mais, « auparavant, un acte pur et simple qui engendre au « profit du créancier un véritable droit sur le consen- « tement du débiteur. » Autant dire qu’il y a deux actes successifs, un premier pur et simple qui aura pour cause un autre en projet. Cette explication, sous des apparences originales, se trouve déjà en germe dans un passage de Demolombe que nous voudrions reproduire ici (Obligations, tome II, page 348) : « Si, « en effet, le contrat conditionnel n’engendre encore, « tant que la condition n’est pas accomplie, qu’une « espérance de dette, il faut ajouter que cette espé- « rance, qui est le produit du contrat, est elle-même « contractuelle, c’est-à-dire qu’elle crée, entre les « parties, un lien de droit dont ni l’une ni l’autre ne « peut plus se dégager par sa seule volonté.

« Ce lien, pour n’être pas encore actuellement et « parfaitement l’espèce de contrat que les parties ont « voulu faire, constitue, tout au moins, dès le jour « même du contrat, un droit, qui a, lui, une existence « actuelle et parfaite.

« Le contrat conditionnel produit, dès actuellement, € au profit du stipulant, un droit sui g'eneris, assez « difficile à définir, sans doute, mais qui n’en cons- « titue pas moins un droit acquis, quoiqu’éventuel, « à la prestation de ce que fait la nature de l’obliga- « tion. » M. Leloutre lui-même, quelques lignes plus

loin, fait d’ailleurs grand cas de la théorie proposée par Demolombe, sur la force obligatoire de l'offre accompagnée d’un délai (tome XXIV,n° 65).I1 fallait, en effet, expliquer l’origine de cette obligation particulière de l’offrant antérieure à tout contrat. S’en tiendrait-on à des idées générales d'équité ou de réparation fondées sur l’article 1382? Demolombe proposait d'analyser ainsi la situation: l’offre doit être décomposée en une promesse principale ayant pour but le contrat projeté, suivie d’une promesse accessoire de maintenir l'offre, pendant un certain délai. Ces deux propositions ne forment qu’un tout, que le créancier n’a aucune raison de rejeter. Il y a, en quelque sorte, une présomption d'acceptation du délai, ou mieux une acceptation tacite. L'offre, avec promesse de maintien pendant un certain délai, apparaît ainsi à M. Leloutre comme une espèce de contrat conditionnel.

Désormais, nous ne pouvons plus avoir de doute sur l’explication fournie par M. Leloutre ; elle est une variante de celle de Demolombe, et n’est guère éloignée du système de la préexistence ; car, ce lien de droit qui existe déjà entre les parties semble bien avoir une source contractuelle. Elle n’est donc qu’un pis-aller adopté par certains auteurs, qui, comme M. Planiol lui-même, ontencore un scrupule à appliquer à notre droit les principes d’une responsabilité

découlant de la déclaration de volonté. Nous ne pou-

vons accepter un pareil système. Il est fort possible que nous arrivions à un résultat peu différent, mais nous nous refusons, du moins, à adopter cette idée du lien de droit puisant sa force dans le contrat.

Il est encore une explication récente de l’acte conditionnel que nous devons signaler. C’est celle fournie par M. Chausse (1), professeur à la Faculté de Montpellier, et reprise dans une thèse par un étudiant de la mème faculté, M. Pontana. M. Chausse est un romaniste, toujours fidèle à l'analyse du contrat en deux temps : création d'obligation, transfert de propriété. Il s'élève violemment contre la rétroactivité de la condition, et nous sommes en droit d’escompter une explication subtile de ce qui se passe dans la période pendente conditione ; mais, voilée sous des mots nouveaux, sa théorie n’est encore qu'une simple reproduction du système de la préexistence. M. Chausse distingue deux étapes successives, deux degrés dans la formation du contrat: formation subjective, formation objective. Le contrat est formé subjectivement, quand les parties ont échangé leurs sonsentements ; mais, sa formation objective est reportée à l’arrivée de la condition. Qu’est-ce à dire, si ce n'est que l’on a d’abord un premier contrat pur et simple, donnant naissance à un lien de droit actuel

entre les parties, et devant conduire un jour au con-

- 1. Revue crilique de jurisprudence de 1900.

trat en perspective? Ensuite, peut-on dire qu'un contrat est formé subjectivement, alors que les consentements seuls sont échangés et que l’objet n’existe pas encore ? Qu'est-ce donc que cette formation subjective d'un contrat auquel il manque un de ses éléments essentiels : l’objet? C’est vouloir, à toute force, rencontrer un lien contractuel dans la période pendente conditione.

Pour M. Leloutre, le contrat manque d'un élément capital: «le motif essentiel» ; pour M. Chausse, c’est l'objet qui fait défaut, et tous deux, après avoir reconnu que le contrat ne peut être formé qu’à l’arrivée de la condition, sont unanimes à fonder, sur l’idée d’un contrat bâtard, un lien de droit entre les parties. Nous reconnaîtrons avec eux que le contrat ne se forme qu’à l’arrivée de la condition, denx éléments essentiels, comme la cause et l'effet, faisant défaut. Mais nous n’invoquerions jamais l’idée d’une responsabilité contractuelle, pour justifier le droit du créancier conditionnel sur le consentement du débiteur. Mieux vaut donner une base moins solide au droit du créancier, quitte à le voir parfois sombrer devant des manœuvres frauduleuses du débiteur conditionnel et se réduire à une allocation de domma-

ges-intérêts.