RAT N

1030 et L. 79 pr., De jure dot., L. 66 pr., Soluto matrim.).

Si le mariage était dissous par la mort de la femme, le mari conservait la dot; si, au contraire, le mariage était dissous par le divorce, le mari devait rendre la dot soit profectice, soit adventice. Si la femme était sui Juris, elle avait, pour la recouvrer, l’action de bonne foi rei wroriæ ; si elle était aleni juris, cette action appartenait au père, mais ce dernier ne pouvait l'intenter qu'adjecta filiæ personu ; le mari qui aurait restitué la dot à son beau-père à l'insu de sa femme ne serait pas valablement libéré. Cependant, si les époux simulaient le divorce, afin de frustrer le père, celui-ci avait la faculté d'agir seul.

Si la femme mourait après que le divorce était intervenu, l'action ne passait pas à ses héritiers à moins que le mari n’'eût déjà été mis en demeure de restituer la dot.

L'action rei uroriæ était exercée contre le mari, sauf dans le cas où celui-ci, au moment de la constitution de dot, était alient juris. L'ascendant qui lui avait donné l’autorisation de recevoir la dot était tenu avec lui #7 solidum par l'action quod jussu où de peculio, si le fils avait agi sans Conde tel 7/0415%22#par 2;0250pr.; 093, D: 24, 3).

Le juge pouvait, dans le cas où elle était intentée, modifier l'estimation des choses apportées en dot. La formule comprenait les mots « quod æquius melius. » — Elle ne se cumulait pas avec l’action qui résultait d’une disposition testamentaire faite à la femme par son mari (édit De alterutro).

Lorsque la restitution de la dot avait fait l’objet d'une stipulation spéciale, nous avons dit que la femme avait l’action ex stipulatu dont les caractères étaient bien différents : en effet, cette dernière était de droit strict; elle n'empêchait pas la femme de poursuivre le bénéfice de la

disposition testamentaire qui lui aurait été faite par le mari; elle compétait toujours aux héritiers de la femme; enfin, le mari ou ses héritiers étaient tenus ex stipulalu de rendre l'intégralité de la dot.

Justinien fondit ces deux actions et créa l’action de dote, de bonne foi. Elle appartenait à la femme et à ses héritiers. Le mari ne pouvait plus retenir sur la dot que les 2mpensæ necessariæ ct il avait, pour les impensæ utiles, l'action negoliorum gestorum.

— Les différentes garanties accordées à la femme pour la restitution de sa dot étaient, à l’époque classique : 1° l’inaliénabilité du fonds dotal; 2° le privileqium dotis, droit de préférence sur les créanciers chirographaires de son mari. Justinien y ajouta : 1° une hypothèque privilégiée : a) contre les créanciers hypothécaires au profit desquels le mari avait hypothéqué des meubles dotaux; à) contre les créanciers ayant une hypothèque légale contre le mari, si celui-ci était chargé d’une tutelle ou d’une curatelle; 2° une action en revendication utile contre ceux sur lesquels elle avait une hypothèque privilégiée, action lui permettant d'obtenir en nature les choses dotales; 3° une hypothèque légale sur les biens de son mari, qui prenait date au jour du mariage; 4° une hypothèque privilégiée sur la fortune de son mari, par préférence même aux créanciers hypothécaires antérieurs au mariage : c'était détruire le crédit du mari; enfin, 9° l’intercession qu’elle pouvait faire au profit de son mari était entachée de nullité absolue.

Après cel exposé rapide, étudions quels étaient, en ce qui concerne la dot, les effets du divorce.

À l’origine de Rome, il ne pouvait être question de restitution de dot; celle-ci, nous le savons, avait été remise au mari, non pas à titre de dépôt temporaire, mais de propriété

DEMITS D

incommutable. Plus tard seulement, après le divorce de Calvilius Ruga, dit Aulu-Gelle, une réaction se produisit : les cautiones rei uxoriæ apparurent et le mari fut obligé de restituer la dot. Nous avons vu que, dans le cas d’une promesse formelle de restitution, la dot était réclamée par l'action ex stipulatu, et, dans le cas où une stipulation n'était pas intervenue, par l’action rei uroriæ. Nous savons quelles différences existaient entre ces deux actions.

La règle « impensæ necessariæ ipso jure dotem minuunt » recevait cependant son application, mais il fallait distinguer : dans les cas où l’action re wxoriæ était intentée, la dot était soumise de plein droit à certaines retentiones. Il n’en était pas de même dans le cas où on usait de l’action ex stipulatu : cette dernière étant de droit strict, le mari était tenu de rendre l'intégralité de la dot; mais il est probable que, pour éviter ce résultat, la femme ou ses héritiers ne le poursuivait que déduction faite des différentes causes de retenue, afin d'éviter la plus-petitio. On faisait, en un mot, intervenir le præjudicium quanta dos sut.

— À quelle époque remontent les refentiones?

A l’origine, le caractère large de l’action rei uxoriæ permettait aux juges de fixer, d'une façon absolue, la portion de la dot que le mari pouvait conserver. On sentit bientôt les inconvénients de ce système, et nous voyons qu’à partir d'une certaine époque on détermina le quantum de la dot qui serait restitué. D’après M. Esmein (Ze délit d'adultère à Rome, p. 63), une loi fixa le taux des retentiones, et cette loi, dit le savant professeur, avait dû être votée à la même époque que la loi Julia De adulterüs. M. Esmein fonde son opinion sur ce fait que l'antiquité avait admis pour l’adultère une double répression : répression pénale prononcée par le

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tribunal de famille ou l'assemblée du peuple, et une peine pécuniaire, la privation d’une partie de la dot, prononcée par un /uder dans l’action de moribus. Or, la loi nouvelle devait maintenir en la modifiant cette double voie de droit. Elle avait transformé la poursuite publique : il était logique qu'elle réglementât aussi l’action de moribus. G'est ce que nous apprend la loi 47, D. 24-3. D’après ce texte, « si quelqu'un prétend même qu'il résulte de la loi qu'en pareil cas le mari ne peut pas intenter l'accusation publique, 1l faut lui donner raison. » C’est donc, ajoute M. Esmein, qu'une seule et même loi réglait à la fois la retentio propter mores et le crimen adulteri. Gette loi était la lex Julia de adulteriüs. I est à remarquer, en outre, que la loi Julia contenait la prohibition d’aliéner le fonds italique. Ceci dénote que, tout en ayant pour objet l’adultère, elle s’était également occupée du divorce et de ses effets; elle avait eu, par conséquent, à réglementer la restitution de la dot et avait introduit une réforme que réclamait sans doute l'opinion de ses contemporains (Esmein, op. ct.).

Admettons donc, en dépit de l'opinion de quelques auteurs, que c'est à la loi Julia que remontent les r'efentiones : nous allons indiquer en quoi ces retentiones apportaient des obstacles sérieux au divorce. Elles pouvaient être réclamées pour cinq causes : propter liberos, propter mores, propter impensas, propter res donatas, propter res amotas (Ulp., ABC

1° Retentio propter liberos. — Elle a lieu quand le divorce est arrivé par la faute de la femme et du père sous la puissance duquel elle se trouvait (Ulpien, VI, p. 10). Le mari sur qui continuent à peser, même après la dissolution du mariage, l'éducation et l'entretien des enfants, conserve une partie de la dot. La refentio est de un sixième par tête

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d'enfant, sans pouvoir dépasser la moitié de la dot; elle était fondée sur ce principe qu'il ne fallait pas que les enfants pâtssent d'un fait qui ne leur était pas imputable : la proportion fixée par la loi était assez équitable : la femme était punie et les enfants ne se trouvaient pas lésés. Il faut, avonsnous dit, pour qu'il y ait refentio propler liberos que le divorce soit arrivé par la faute de la femme ou de celui sous la puissance duquel elle se trouvait : l'époux coupable était, non pas celui qui envoyait le repudium mais celui qui, par sa faute, en avait provoqué l'envoi : « Non ab eo culpa dissociandi matrimonium procedit qui nuntium misit divorti, sed qui dissidit necessitatem induxit » (Papinien, Frag. Vaticat., 121).

Des conventions pouvaient, d’ailleurs, intervenir, admettant la retentio, même si la femme n'avait commis aucune faute : il était même loisible d’en fixer le chiffre à une portion supérieure à un sixième, même à la totalité. Mais, en principe, sauf convention spéciale, elle n’avait d'application qu’au cas de faute de la femme, et si, bien entendu, des enfants étaient issus du mariage. Pas de r'efentio si le mari n'avait pas de charges à supporter ou si l'union avait été dissoute par la faute de celui-ci. En cas de divorce 4ona gratia, il n’y avait pas lieu à retenue, celle-ci étant considérée comme une peine.

Ajoutons, pour terminer, que la retentio propter liberos pouvait seulement être exercée par voie d'exception, ce qui signifie que si le mari avait déjà restitué la dot à sa femme, il ne pouvait intenter une action pour obtenir les sixièmes auxquels il avait droit. Notons, en outre, qu'il était nécessaire que la femme ou son pater eût fait la demande de restitution de dot par l’action rei uxoriæ. Dans l’action er slipulatu, en effet, le juge devait condamner à ce qui avait été promis.

PO UNEE

2 Retentio propter impensas. — Elle avait pour but d'indemniser le mari des dépenses qu'il avait faites comme administrateur de la dot. Il y a, dit Ulpien, trois sortes de dépenses à considérer : les dépenses nécessaires, utiles et somptuaires.

Les premières sont celles qui ont pour objet de conserver la dot (élévation de digues, remplacement des arbres morts, etc.). Le mari ne les supporte pas, parce qu'il serait en faute de ne les avoir pas faites : elles diminuaient la dot : « Impensæ necessariæ ipso jure dotem minuunt. »

Les impenses utiles sont celles qui, sans être indispensables à la conservation de la dot, en augmentent la valeur (Ulpien, VI, 19). Celles-ci ne « diminuent » pas la dot de plein droit, mais le mari avait un recours pour se les faire payer. Si elles avaient été faites avec le consentement de la femme, la retenue était admise; dans le cas contraire, elle ne l'était que si les dépenses n'étaient pas trop onéreuses pour la femme.

Les impenses voluptuaires sont celles qui ajoutent à l'agrément ou à la beauté du fonds : le mari ne peut obliger sa femme à les lui rembourser, même si celle-ci y a consenti. Mais il est de toute justice que la femme souffre l'enlèvement des ouvrages faits par son mari, si cet enlèvement ne cause pas de dégradations.

Nous rappelons que la règle « Zmpensæ necessariæ... » s’appliquait dans l’action ex stipulatu, et dans l’action rei Uxoriæ.

Relentiones propter mores. — Une seule condition était nécessaire pour que cette relentio eût lieu : l’inconduite de la femme. L'atteinte aux mœurs pouvait être grave, (mores majores, graviores, en cas d'adultère, par exemple), ou légère (mores minores, leviores). Gette expression comprenait

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toutes les fautes autres que l’adultère, l’ivrognerie, etc. (Ulpien, Frag., VI, 12 et 13). Les mores graviores donnaient lieu à une rétention d’un sixième; les mores leviores, d'un huitième de la dot : « Morum nomine, graviorum quidem sexta retinetur ; leviorum autem, octava. Graviores mores sunt adulteria tantum, leviores omnes reliqui » (Ulpien). Cette règle nous prouve que du temps d'Ulpien, il n'appartient plus au juge de déterminer l'importance de la restitution à charge du mari.

Cette retentio pouvait être exercée par le mari, par voie d'action. Elle était d'ordre public : il était donc impossible de l’exclure, de l’augmenter ou de la diminuer par un pacte (L. 5, D. 23-4°).

Dans le cas d’adultère, une autre voie était encore ouverte au mari. Il avait, sous le nom de yudicium de moribus, une action destinée à punir l'inconduite de la femme. Ce udicium avait bien le caractère d'une poursuite fondée sur l'ordre public, mais il est, néanmoins, une action privée, exercée dans la même forme que les autres actions civiles et aboutissant à une condamnation pécuniaire , au profit de la partie lésée. Il existait à côté de l’action publique ouverte ai mari contre la femme. Mais celle-ci pouvait-elle être soumise successivement aux deux actions ? En droit romain, il arrivait assez souvent qu'un délit donnât naissance à deux actions pénales : l’une, de droit civil, pænæ persequendæ gratia; l'autre, de droit pénal, une publica accusatio. Nous en trouvons des exemples dans le concours de l’action vi bonorum raptorum, et de la loi Julia De wi. Dans notre cas, le cumul, à notre avis, n’est pas possible : 1l fallait faire un choix. L'action civile tendait, en effet, au même but que l'accusation : au civil, la femme était punie par la rétention d'un sixième de la dot; au criminel, la condamnation pro-

noncée contre elle emportait confiscation de la moitié de cette même dot.

Notre opinion est fondée sur plusieurs textes (L. 11, 3, D. 48-5°). Un beau-père voulait accuser sa bru qui s'était rendue coupable d’adultère; il avait présenté sa demande au président de la province, puis, avant la nomainis receplio, 1] s'était ravisé et avait préféré agir au civil, « Maluit accusalione desistere et lucrum ex dote magis petere, » ce qui dénote que l’une des deux voies était seule ouverte.

Quand le mari avait négligé d'effectuer la retentio, il pouvait, au moyen du 7wdicium de moribus (action pénale), obtenir ce qu'il avait restitué en trop. La femme avait, elle aussi, ce Judicium pour contraindre le mari aux restitutions de fruits qui lui étaient imposées comme peine de ses mœurs.

Le judicium de moribus conférait les pouvoirs les plus

étendus à l’arbiter : celui-ci décidait quel était l'époux coupable, l'importance de la faute commise; il examinait aussi si les torts n'étaient pas imputables aux deux conjoints et s’il n’y avait pas lieu d'appliquer une sorte de compensation. Dans ce cas, aucun d’eux ne pouvait invoquer contre l’autre la loi qu'il avait violée (L. 39, D. Solut. mar.). — Quand même un seul époux serait coupable, si les faits survenus depuis le divorce faisaient supposer une réconciliation, l’action de moribus ne pouvait avoir d'application. Tel était, par exemple, le cas où l’époux offensé s'était fiancé, après le divorce, avec l'époux coupable (L. 38, D. 24-3°).

— Les mœurs du mari étaient punies aussi bien que celles de la femme. Ulpien nous dit (Reg., VI, p. 12 et 13), que «dans le cas d’une dot restituable par tiers dans le délai de trois ans, la punition consistait, pour le mari, à la rendre en entier sur-le-champ, si la faute était grave, et par tiers, de six mois en six mois, si la faute était légère. Si la dot était

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de sa nature restituable aussitôt après la dissolution du mariage, le mari devait rendre, sur les fruits, la quantité qui correspondait au temps dont la restitution était avancée pour la dot remboursable en trois ans. »

— Ces peines, on le voit, n'étaient pas égales : ainsi, par exemple, dans le cas où la femme devait perdre un sixième où un huitième de sa dot, le mari ne perdait qu’un an ou deux de revenus,

Retentiones propter res donatas. — Les donations entre époux étaient interdites : « Znter vrum et uxorem donatio non valet nisi certis causis, id est mortis causà, divorti causà, servi manumiltendi causà » (Ulpien, Reg., VII-1°).

Ces donations , d'abord permises, furent, sous l'influence de la coutume, prohibées dans la suite; puis, par une réaction marquée par un sénatus-consulte de l’an 206 ap. J.-C., de nouveau autorisées sous certaines conditions.

Dans la première période, l’usage de la manus les rendait impossibles : la femme, d’une part, étant vis-à-vis de son mari /0co filiæ , ne pouvait rien lui donner. D'autre part, si le mari avait voulu faire une donation à sa femme, il se serait fait cette donation. À l’époque de la loi Gincia, elles n'étaient cependant pas encore interdites. Il fallait, pour que la prohibition s’appliquât, que la libéralité entre époux eût les caractères d’une donation ordinaire : on faisait exception en faveur des donations pour cause de mort, de divorce, d’exil, etc. Gette législation dura jusqu’à la fin du règne de Septime-Sévère, et fut modifiée par un sénatus-consulte, connu sous le nom d'Oratio Antonini, à cause de la part qu'y prit Caracalla. La libéralité, tout en étant nulle, pouvait cependant être tacitement confirmée par cela seul que le donateur était mort sans l’avoir révoquée et le mariage subsistant encore. Dans le cas de donations prohibées, le mari ou ses

héritiers avaient la faculté de reprendre la chose donnée à la femme par voie de rétention propler res donatas : cette retentio pouvait s'exercer par voie d'action () ou par voie d’exception (Ulpien, VIT, par. 1).

La prohibition des donations entre époux étant d'ordre public, ne pouvait, pendant la durée du mariage, être exclue où diminuée par aucun pacte (L: 5, 20, D. 23-4°).

Retentio propter res amotas. — Elle avait pour objet le montant des valeurs que la femme avait soustraites au mari, en vue du divorce : Si mulier divortü causà res moverit, rerum quoque amotarum actione tenebitur (Ulp., VII, 2 et Vi150),

Cette retentio, on le voit, s’exerçait même par voie d’action à la dissolution du mariage par le divorce; outre cette relentio, le mari avait encore à sa disposition une action rerum amotarum : cette dernière était remplacée, pendant le mariage, par une condictio ex injustà causà (L. 25, D. 13-1°); par une action de damno in factum, parce que, d’après une constitution de Dioclétien et de Maximien, il n'était pas permis aux époux, pendant la durée du mariage, d'exercer l’un contre l’autre une action pénale ou infamante. Cependant l’action rerum amotarum n’était qu'injurieuse , et nous devons attribuer, probablement, ce défaut d’action criminelle à des raisons de convenance. Au temps où le mariage était accompagné de la manus, ce n’était qu’une application du principe en vertu duquel une action ne pouvait naître entre personnes dont l’une est sous la puissance de l’autre (Inst. 4, titre 1, par. 12).

Ajoutons que la retentio propter res amotas n'était donnée

(4) Si le donataire avait encore la chose donnée, le donateur pouvait la revendiquer; dans le cas contraire, ce dernier avait à sa disposition une condictio sine causa où ex injusta causa (Pellat).

que dans le cas où le détournement avait été commis pendant le mariage par le conjoint qui avait l'intention de divorcer (autrement ce serait un furtum).

— Telles sont les observations que nous avions à présenter sur les refentiones. Il nous reste, pour être à peu près complet sur la question, à examiner si leur cumul et en particulier celui des retentiones propter liberos et propter mores est licite ?

Occupons-nous d’abord des retentiones propter liberos et propter mores.

Hugo dit qu’on ne peut les cumuler (Histoire du droit romain, p. 929). Il s'appuie sur un passage d'Ulpien : « Dos quæ semel functa est, amplius fungi non potest, nisi aliud matrimonium sit, » qu'il traduit : « une dot qui a déjà subi une rétention ne peut être l’objet d’une seconde, si ce n’est à la suite d’un autre mariage. » Ce texte ne signifie pas, évidemment, que le mari ne pourra jamais réclamer deux retentiones, mais il ne faut pas que celles-ci paraissent procéder de la même cause — comme les refentiones propter mores et propter liberos.

Telle n’est pas l'opinion de Cujas, qui prétend que ce texte signifie : « Une dot qui a cessé de l'être ne peut pas le redevenir, si ce n’est pour un nouveau mariage. Le mariage renouvelé, la dot est reconstituée tacitement, à moins qu’elle ne soit réceptice. » On a ainsi un texte absolument étranger à la matière des retentiones. Gujas conclut que le cumul est permis, puisque rien ne le défend.

Les deux explications sont bien différentes. — Le sens

qui est donné par Hugo à l’expression « funciio dotis »

nous paraît exact. On doit même, à notre avis, considérer comme équivalents les mots « functio dotis » et « retentio. » G. (

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En effet, si ce texte avait la signification que lui attribue Cujas, pourquoi serait-il placé au milieu de la théorie des retentiones.

Mais, devons-nous, avec Hugo, dire que ce texte ne vise que les retentiones propter liberos et propter mores? Nous ne le pensons pas. Ces deux refenfiones sont, nous l'avons vu, fondées sur des causes bien différentes. La première est la compensation des charges qui résultent pour le mari de l’entretien des enfants : la seconde, au contraire, est fondée sur l'inconduite et les mauvaises mœurs de la femme : elle est, avant tout, une punition pour cette dernière : la retentio propter liberos est bien, si on veut, une punition, mais c’est là un résultat fortuit. Ce qui condamne le plus cette doctrine, c’est qu’en fait, elle supprime à peu près la retentio propter mores, puisque la retentio propter liberos est plus avantageuse. Si on l’admettait, on devrait reconnaître que la refentio propter mores n'aurait d'utilité qu'au cas où il n’y aurait pas d'enfants issus du mariage.

— En outre, pourquoi Ulpien n’aurait-il pas eu aussi bien en vue dans ce paragraphe II toute autre rétention.

Peut-être un doute aurait-il pu s'élever si le texte qui nous occupe avait suivi les explications sur les refentiones propter liberos et propter mores. Mais il est à remarquer que ce paragraphe IT vient immédiatement à la suite du texte où Ulpien s’occupe des premières : il y a donc lieu de supposer que le jurisconsulte n’a eu qu’elles en vue.

— Schilling fait une objection grammaticale contre le sens admis par Hugo : il ne croit pas que les deux mots semel et amplius, qui indiquent toujours deux événements successifs, se réfèrent à deux causes de retentiones.

— Nous adopterons le système suivant : Ulpien a employé l'expression functio dotis, dans le sens de retenue.

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— Il à placé avec intention le paragraphe IT après les explications sur les refentio propter liberos et ne s'occupe que de celles-ci. Enfin, par aliud matrimonium, il a voulu désigner non pas un second mariage de la femme avec son premier mari, mais un mariage avec une autre personne.

— On peut donc expliquer ce texte de la façon suivante : Lorsqu'une dot a acquitté intégralement la retentio propter liberos, elle peut ne plus être soumise à moins que la femme ne contracte un second mariage avec un autre que le premier mari. Ainsi, dans le cas où le maximum fixé par la loi a été épuisé , si les époux se réunissent, il n’y aura plus lieu à la retentio propter liberos : si, au contraire, la femme s’unit avec un autre que son premier mari et a des enfants de cette nouvelle union, le second mari pourra demander la retentio propter liberos. Celle-ci, en effet, sera exercée au profit d’une famille différente.

En résumé, Ulpien nous faisant mention des différentes retentiones les réunit par la conjonction aut : « Retentiones ex dote fiunt, aut propter liberos, aut propter mores, etc. » Il est universellement admis que les trois autres (refentiones propter impensas, propter res donatas, propter res amotas) peuvent se cumuler. Une difficulté existait seulement en ce qui concerne les deux autres. Nous avons essayé de démontrer que le jurisconsulte n’a pas visé leur cumul dans le paragraphe 11 et que ce texte s’appliquait exclusivement à la retentio propter liberos. Dès lors, pourquoi supposer que leur cumul avec les autres retentiones est impossible? Ulpien nous l'aurait dit s’il y avait eu prohibition (Pellat, p. 25, texte sur la dot).

— Nous avons vu, au cours de cette étude que les refentiones propter liberos et propter impensas s'exerçaient seu-

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lement par voie d'exception et que les autres pouvaient, au contraire, être exercées par voie d'action. Il est assez difficile de déterminer les raisons de cette différence : on les trouve cependant, croyons-nous, dans les droits de la femme.

À partir du moment où celle-ci eut la faculté de répudier son mari, il fut nécessaire de lui accorder certains droits contre ce dernier : le mari avait pu détourner une partie de la dot, il avait pu se rendre coupable d’adultère. Or les retentiones supposent qu’on a des biens à restituer et qu'on opère une retenue sur ces biens : cette voie de rétention n’était donc pas à la disposition de la femme et on dut lui donner une action : peut-être est-ce à la coutume qu'on doit l'extension au mari de l’action donnée à la femme? Il n’y avait d’ailleurs pas d'inconvénient à ce que cette faveur lui fût accordée.

Tel est le droit jusqu’à Antonin: En 331, cet empereur réduisit à trois les causes du divorce. Il n’osa pas frapper de nullité le divorce accompli en dehors des causes légales, mais il porta contre ceux qui divorçaient sans motif légitime des peines sévères qui, dépassant de beaucoup celles qui résultaient des refentiones, abrogèrent virtuellement ces dernières.

Trois cas sont prévus par les empereurs :

1° Divorce envoyé sans motif. — Dans ce cas, la femme perdait sa dot, la donation antenuptiale et ne pouvait se remarier. Le mari, qui divorçait sans motif, était frappé des mêmes peines.

2° Divorce 0B MoREs. — Pour la femme, perte de la dot, de la donation antenuptiale, défense de se remarier. Le mari coupable perdait sa dot, la donation antenuptiale, et était, pendant deux ans, incapable de se remarier.