NATURE DU DIVORCE

Pothier définit le divorce : « Legitima viri ac mulieris separalio hoc animo facta ut nunquam redintegretur malrimonium. »

Le mariage était, nous l'avons dit, considéré comme parfait par le consentement libre des époux sans qu'il fût besoin d'aucune formalité civile ou religieuse : aussi les Romains pensaient-ils qu'une volonté contraire suffisait pour le dissoudre. Le divorce était donc considéré comme mode légitime de dissolution du mariage, en vertu des règles : « Omne quod ligatur dissolubile est » et « Omnia quæ consensu contrahuntur, contrario jure pereunt W). »

Le mot legitima employé par Pothier signifie que la Séparation doit avoir lieu selon les formes prescrites et dans les cas prévus par la loi : elle doit, en outre, porter sur une union légitime.

Il était, de plus, nécessaire que les époux eussent la ferme intention de se séparer à jamais. Nous nous occuperons plus loin de cette condition.

La définition de Pothier est incomplète : elle n’indique pas la différence existant entre le dvortium et le repudium.

(1) 100. D, De regulis juris, L. 17.

Ce mot dvortium vient, d’après Gaius, de diversitus mentium « Divortium vel à diversitate mentium dictum est, vel quia in diversas partes eunt qui distrahunt matrimonium. » Ge divortium, qui résulte de l’incompatibilité des caractères ou de ce que les époux se retiraient dans des lieux différents, n’a pas été reconnu de tout temps. Il suppose, en effet, chez les conjoints, un droit égal. Il peut avoir lieu par un accord des volontés. Le repudium, au contraire, est l'effet de la volonté d’un seul des époux, qui peut, pour une cause ou une autre, renvoyer son conjoint.

— Montesquieu indique d'une façon très nette la différence que Pothier ne nous signale pas : « Il y a cette différence entre le divorce et la répudiation, que le divorce se fait par un consentement mutuel, à l’occasion d’une incompatibilité mutuelle : au lieu que la répudiation se fait par la volonté et pour l’avantage d’une des deux parties, indépendamment de la volonté et de l'avantage de l’autre (Æsprit des lois, liv. 26, chap. 15).

— Il existe encore une autre différence éntre le dvorfium et le repudium : le divortium ne peut se présenter qu'entre époux : le repudium, au contraire, détruit les fiançailles, aussi bien que le mariage. |

— Nous emploierons le plus souvent, dans cette étude, le mot « divorce » comme terme générique : il comprendra le divorce proprement dit et la répudiation.

— Le divorce est-il un contrat ? Cujas répond affirmativement et tire même des conséquences de son opinion qu'il ne fait reposer sur aucune base : « Divortium contractui comparatur : pacta quæ fiunt ex intervallo non formant actionem ut quæ er continenti. Si ergo post divortium fiat pactum de reddenda dote, non ideo id pactum format actionem quia ex intervallo sit appositum. Si vero in ips0