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les décemvirs se contentèrent de rédiger en forme positive les usages admis depuis longtemps.

La femme sw Juris était maîtresse d'elle-même et se conduisait d’après sa libre volonté : elle pouvait, sans motif, rompre avec son mari, quitter le domicile conjugal (dvertere). La loi, dans ce cas, ne reconnaissait qu’un seul lien, celui du mariage, qui, différant entièrement de celui que créait la manus, était dissoluble.

Quant à la iliafamilias, l'exercice de son droit lui échappait et passait au pater familias.

— Telle n’est pas l'opinion de Montesquieu, qui croit que la faculté de répudiation accordée à la femme n’est pas autre chose qu'une loi athénienne transplantée à Rome et insérée dans la loi des XIT Tables. « Comme la loi d’Athènes, dit-il, donnait à la femme aussi bien qu’au mari la faculté de répudier et que l’on voit que les femmes obtinrent ce droit sur les premiers Romains, nonobstant la loi de Romulus, il est clair que cette institution fut une de celles que les députés de Rome rapportèrent d'Athènes et qu’elle fut mise dans la loi des XII Tables. » Ce n’est pas aussi clair que veut bien le dire Montesquieu : il est bien certain que des députés romains soient allés en Grèce (Tite-Live nous rapporte ce fait : « Missi leqali Athenes, Spurius Posthumius Albus, Aulus Manlius, Servus Sulpicius, Camerinus, justique inclytas leges Solonis describere, et aliarum civilatum instituta mores juraque noscere U), » Mais nous ne trouvons dans la loi des XII Tables aucun texte qui nous autorise à affirmer que cette loi a, la première, accordé à la femme la faculté de rompre le lien conjugal.

(1) Tite-Live, liv. 3, chap. 32.

Certains auteurs, adoptant ce système émis par Montesquieu, insistent, pour le faire prévaloir, sur l’origine de la loi des XII Tables. Ils disent qu'avant l'apparition de cette loi, dont le but principal était l'amélioration du sort de la femme, une inégalité choquante existait entre les conjoints : tandis que le mari avait (au moins dans certains cas déterminés), la faculté de répudier, la femme ne pouvait rompre le mariage. Il est vraisemblable que les députés romains, rédacteurs de la loi, avaient aperçu cette différence : aussi, lorsqu'ils avaient été envoyés à Athènes pour étudier les mœurs, les lois et les usages de la Grèce, ils avaient trouvé plus équitables les lois de ce pays, et avaient cru devoir s'inspirer des idées de Solon. Ce système, nous l’avons dit, ne repose sur aucune base : il n’est fondé que sur une simple supposition. Il est préférable, dès lors, de faire remonter l’origine du mariage libre à une date antérieure à celle de la loi des XIT Tables. Les Romains, qui étaient essentiellement pratiques , admirent cette forme d’union pour remédier à certains inconvénients que le mariage avec manus présentait souvent, soit pour la femme, soit pour les tuteurs ou pour le pater familias de celle-ci. A l'époque où parut la loi des XII Tables, le législateur avait si bien compris ces inconvénients, qu'il permit à la femme de se soustraire à l'acquisition de la manus par le mari en partant trois nuits consécutives hors du domicile conjugal, « wsuwrpando usum trinoctrio » (Gaius, 1e

Ce n’est donc pas, à notre avis, la loi des XII Tables qui a apporté la première des modifications aux droits de la femme. Néanmoins, elle a placé celle-ci dans une situation meilleure. Tout en respectant la manus, elle a pensé que cette institution, conforme d’ailleurs aux idées des Romains, sacrifiait absolument la femme au mari, et elle s’est faite

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l'écho des plaintes et des critiques que pouvait soulever la législation en vigueur.

La femme qui avait contracté un mariage libre était maîtresse du droit de le rompre : il était de toute justice que celle qui, après s'être placée sous la manus de son mari, voyait ses espérances déçues, eût, elle aussi, le droit de rompre son mariage et, ensuite, la manus, qui l’accompagnait. C'est, croyons-nous, la réforme qu'introduisit la loi des XIT Tables : nous allons essayer de le démontrer.

Nous avons dit, plus haut, qu'une inégalité vraiment choquante existait entre les droits des conjoints : c’est ce que nous apprend Plaute, qui fait dire à l’un des personnages du WMercator, acte I, scène v, vers 794 :

« Escator lege dura vivunt mulieres, Multoque iniquiore miseræ quam viri Nam si vir scorlum duxit, clam uxorem suam Id si rescivit uxor, impune est viro.

Uxor vero, si illam domo egressa est foras Viro fit causa : exigitur matrimonio.

Utinam lex esset, eadem quam uxori et viro. »

Ce texte a donné lieu à plusieurs interprétations. Les uns prétendent que Plaute n’a fait que retracer les mœurs de son temps; autrement dit, les femmes auraient eu, deux siècles seulement après la loi des XII Tables, la faculté de répudier leur mari : rien ne justifie cette opinion. La preuve que la femme avait, à l'époque de Plaute, le droit de divorcer, c’est que le poëte latin met ce propos dans la bouche d’une femme « Valeas, tibi habeto. » Nous verrons plus loin que telle était la formule consacrée.

D'autres auteurs ne vont pas si loin et reconnaissent que la loi des XII Tables a accordé à la femme le droit de répudiation : mais ce droit est singulièrement restreint.

Pothier, se fondant sur le texte de Plaute que nous avons cité suprà, nous dit dans ses Pandectes : « Quod ad mulieres attinet, non poterant repudiare viros in quorum potestate erant, matrimonüs scilicet per confarreationem et coemptionem celebratis. Quum autem his mods contractum non erat matrimonium, mulier, aut etiam pater ejus, st esset in potestate patris, poterat, quidem ea invila viro repudium maltere, scilicet antequam vir uxorem usu cepisset. Semel usu usucapala, nec ipsa jam poterat repudiare virum cujus in potestatem transierat : nec paler ejus a quo patria in filiam potestas ad virum fuerat translata. » Pandectes, titre NAIL IS

Ainsi donc, d’après ce système, la femme qui n’est pas passée sous la manus de son mari a seule le droit de divorcer. La femme qui est tombée sous cette puissance n’a pas, non plus que son pater, cette faculté. — Ge n’est que longtemps après la loi des XIT Tables, et sous l'influence de la réforme partielle introduite par cette loi (réforme qui amena la multiplication des mariages libres et la désuétude de la manus), que la femme 7 manu se vit étendre le bénéfice de la législation applicable à la femme qui avait contracté un mariage libre.

Nous n’adoptons pas ce système : Pothier fait, selon nous, une fausse interprétation du texte de Plaute. Ce texte indique bien qu'il y a inégalité de droits entre les conjoints, mais c’est tout, rien ne nous autorise à conclure qu'il établit une différence entre la femme qui est et celle qui n’est pas: in manu.

Les partisans de cette opinion prétendent encore que la