L. 31, De inoff. test. (D., V

2. D'après M. Thering (Æsprit du dr. rom., III, p. 148), cette exclusion « paraît pro- « venir du désir d'accorder accès à l’hérédité aux simples parents du sang (cognati) « complétement perdus de vue par la loi, désir qui se traduisit plus tard par la « bonorum possessio… »

3. V. sur la dévolution, les savantes dissertations de M. Machelard : Nouvelle Revue historique de droît français et étranger (1877), et Revue de législation ancienne et moderne,

1 495 es père; Papinien décide que le père doit attendre le résultat de la querela qui appartient d’abord aux enfants exhérédés, sauf à exercer cette action pour son compte, en cas d'échec subi par ceux-ci. — Il résultait de cette première partie de notre théorie que le testateur, bien qu'ayant de justes motifs d'exhéréder l’héritier ou les héritiers premiers en rang ne pouvait pas encore disposer à son gré de sa fortune; car il devait se préoccuper des héritiers d’un ordre subséquent auxquels il devait laisser la portio legitima s'ils n'avaient pas mérité l’exhérédation.

Quand les héritiers appartenaient au même ordre de succession, mais occupaient dans cet ordre des degrés différents, la dévolution était impossible. Le droit de succéder était absorbé par celui qui tenait la première place. La qualité de suus heres ne pouvait être invoquée que par le descendant qui ne trouvait aucun intermédiaire entre lui et le défunt. Il résulte de ces principes, applicables à la querela comme à la succession légitime, que quand un fils en puissance a été justement exhérédé, le droit d'attaquer le testament du défunt ne passe pas aux nepotes, que la présence du père dans la famille empêche de prendre la qualité d’héritiers. Sans doute d’après la loi 1 $ 5, De conj. cum emanc. (D. 37, 8), l'exhérédé doit être tenu pour mort. Mais cette fiction ne peut évidemment pas avoir pour résultat de conférer le titre de sui heredes aux nepotes in potestate dont le père a été exhérédé; car, c’est ce père lui-même qui, par l'effet de la puissance paternelle, recueillerait la succession malgré l’exhérédation rendue ainsi illusoire. C’est ce qui arrivait quand, en exhérédant son fils, le testateur instituait ses nepotes en puissance ‘; l’exhérédé était alors traité comme héritier nécessaire. Aussi Ulpien, dans la loi 1 $ 5 précitée, raisonne-t-il à l'occasion