LAURENT, Principes de droit &ivil, XV, p

2. Demoromge, Donat. entre vifs, t. VI, n° 185, p. 144. — VW. également Boxer : Des Partages d’ascendants, t. Ier, n° 89.

3. Cass. rej. 4 févr. 1848, arrêt Meillonas. (DALLOY, 1845, I, 49.)

partage entre vifs comme une ouverture anticipée de la succession de l’ascendant, donnant immédiatement naissance non“seulement aux actions qui tendent à faire exécuter le partage, telles que l’action en garantie, l’action en paiement de soultes, mais encore à celles qui ont pour but de faire annuler le partage, telles que les actions prévues par l’article 1079. Mais que d’objections ne pouvait-on pas faire à cette théorie ! Aux termes de l’article 718, la succession ne s’ouvre que par la mort; une personne ne peut pas plus laisser deux successions qu’elle ne peut mourir deux fois; l’unité indivisible de la personne entraîne celle du patrimoine. On violait donc des principes universellement admis et consacrés formellement par la loi quand on prétendait que la même personne peut, outre la succession qui s'ouvrira à son décès, laisser autant de successions qu’elle ferait de partages entre vifs, successions qui auraient chacune leur réserve et leur quotité disponible et qui devraient, pour l'appréciation de la lésion, être envisagées séparément. D'ailleurs, si l'abandon fait par l’ascendant constituait un partage actuel de sa succession considérée déjà comme ouverte, il devrait, sous peine de nullité, être fait au profit de tous les enfants que la loi appelle à cette succession. Or le partage entre vifs est valable, quoiqu'il ne comprenne pas tous les enfants ; et ce n’est qu'à l'époque du décès de l’ascendant, lorsque la succession s’ouvrira réellement, que le descendant omis sera fondé à réclamer’ (art. 1078).

Un tel système pouvait être utile, il pouvait même être

excellent en législation”, mais comme interprétation juri-

1. Augry et Raw, Cours de droit civil, 4e édit., t. VIII, $ 728, note 2. —DxMOLOMBE, t. VI, no 122. |

2, M. BArAroRT (Part. d'asc., 1869, p. 144) voit dans un retour à la jurisprudence de 1845 qui devrait être dès lors législativement consacrée, le seul moyen d'éviter les difficultés sans nombre auxquelles les partages d’ascendants ont donné naissance.

dique du Code, il était inadmissible. Et cependant il vient d'être repris récemment par un auteur dont on ne peut passer l'opinion sous silence. D'après M. Laurent”, « il n’y à pas « sans doute de succession d’un homme vivant; mais cela « n'empêche pas le législateur de permettre à l’ascendant de « partager de son vivant, ses biens entre ses enfants ; or, tout « partage suppose une succession ouverte. Peut-on partager « ce qui n'existe pas ? La succession est done censée ouverte; « c'est évidemment une fiction. » Il nous semble qu’il n’est pas permis à l'interprète de créer une fiction quand rien dans la loi ne l'y autorise. Et puis, comment faire la part de cette fiction et la renfermer dans de justes limites sans tomber dans l'arbitraire le plus complet ? Il suffit pour s’en convaincre de parcourir quelques-uns des chapitres que M. Laurent a consacrés à l'étude des partages d’ascendants?. On peut d’ailleurs reconnaître à l'acte de l’ascendant, du vivant même de ce dernier, le caractère de partage sans recourir à des subtilités fort peu juridiques.

3. — Vers 1848, sous l'influence d’une théorie nouvelle, aussi radicale en sens inverse que la précédente, il se produisit un changement complet dans l'opinion de la Cour de cassation *, changement qui devint le point de départ des plus regrettables divergences dans la doctrine et la jurisprudence. On soutint que le partage entre vifs n’était, du vivant de l’ascendant, qu'une simple donation en avancement d’hoirie. Ce partage, dit-on, renferme deux éléments, l’un actuel, l'autre éventuel, L'élément actuel, c’est la donation par laquelle l’ascendant se dépouille irrévocablement de la propriété des biens compris dans le partage. L'élément éventuel, c’est la distribution de biens; faite entre les enfants en vue

+ LAURENT, t. XV, p. 117.

+ V. p. 155 (LAURENT, t. XV).

. Cass. rej. 30 juin 1847 (DALLOZ, 1847, L, 193).

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= de leur qualité d’hériticrs présomptifs et pour le règlement de leurs droits successifs éventuels, elle ne revêtira le caractère de partage que pour ceux-là seuls des enfants qui, ayant survécu à l’ascendant, auront accepté sa succession. La qualité d’héritiers présomptifs des enfants pouvant #évanouir rétroactivement par leur prédécès à l’ascendant ou leur renonciation à sa succession, ils ne sauraient, de son vivant, être considérés comme des copartagés ; ils ne sont que des donataires en avancement d’hoirie !. On conclut logiquement de ces prémisses que, du vivant de l’ascendant, les enfants, non-seulement ne peuvent attaquer le partage par voie de nullité ou de rescision (art. 1078 et 1079), mais que l'enfant auquel à été attribué une soulte ou un retour de lot, ou qui est évincé des biens placés dans son lot, ne jouit pas du privilége établi par l’article 2103, et n’est pas recevable à former contre les autres un recours en garantie. Ainsi le descendant évincé de son lot n'aura absolument rien pendant la vie de l’ascendant, et si, à la mort de celui-ci, le descendant tenu à la garantie est insolvable ou renonce à la succession, l'enfant évincé n’obtiendra rien encore !

4, — Frappé de ces inconvénients, M. Demolombe*, tout en adoptant le système précédent, reconnaît aux enfants le droit d'exercer l’action en garantie et dese prévaloir du privilége de l’article 2103, du vivant même de l’ascendant. Ce que le législateur ne veut pas, c’est que les enfants puissent, avant la mort de l’ascendant, faire annuler le partage. Mais en agissant en garantie, en exerçant le privilége des copartageants, ce n’est pas l'annulation du partage que les ascendants se proposent; « tout au contraire, c’est son maintien et « son exécution qu'ils réclament, son exécution telle que « l'ascendant a entendu qu’elle devrait avoir lieu de son

1. Genry, Part. d’asc., p. 214 et 8. — Lxon-CAEN, Part. d'usc., p. 221.