LAURENT, p. 155, — Aupry et Rav

2. LAURENT, p. 136. — M. BerTauLD (II, ne 147) propose cependant d'admettre les descendants de l'enfant prédécëdé en vertu d'une substitution vulgaire tacite. Mais il

n'est pas admissible que l'interprète imagine et erée une substitution de sa propre autorité.

que unanimement enseigné !. L'article 1078 ne saurait être appliqué à notre hypothèse. Il prévoit le cas où l’ascendant aurait omis soit ses enfants, soit les descendants de l’un de ses enfants prédécédé, c’est-à-dire le cas où tous ceux qui doivent être compris dans le partage ne l’auraient pas été. Or, l’ascendant a compris dans sa distribution tous ceux qui avaient le droit d'y participer. Donc le partage n’est pas nul. Tont au plus pourrait-on dire qu'il est frappé de caducité ; cette proposition serait elle-même inexacte. Nous avons dit que l’ascendant entendait bien moins exercer une libéralité par voie de legs que partager sa succession entre ceux que la loi appelle à la recueillir. Donc, la part qu'il attribue à chacun de ses enfants, il l’attribue virtuellement à leurs descendants pour le cas où l’un d’eux viendrait à prédécéder, puisque d’après les principes de la succession légitime, les descendants de l'enfant prédécédé sont appelés à recueillir par représentation la part que cet enfant aurait lui-même recueillie. — Quant à l’article 1039, il est complétement inapplicable. Si les legs ordinaires deviennent caducs par le prédécès des légataires, c’est parce que le testateur est présumé n'avoir voulu gratifier que les légataires eux-mêmes et non leurs héritiers. Or, cette présomption est inadmissible lorsqu'il s’agit d’un partage testamentaire. M. Laurent, qui enseigne le premier système, reconnaît lui-même combien est fort l'argument tiré du motif de l’article 1039 : « Peut-on « prétendre, dit-il, que le père qui fait le partage de ses biens « entre ses enfants n'y comprenne pas ses petits-enfants, au « cas de prédécès de leur père ? Non, certes. Il y a donc con- « flit entre l'esprit et le texte; le texte doit l'emporter. » Voilà les contradictions auxquelles on est forcément amené lorsqu'on dénature le partage d’ascendant.

1. DemoLoMg8e, Donat., VI, n° 109. — Augrx et RAU, VIII, & 730, note 7, — V. cependant en sens contraire : Agen, 23 décembre 1847 (D. 48, 2, 17).

21. — Il résulte des explications précédemment données que la nullité de l’article 1078 ne s’appliquerait pas au cas où tous les copartagés étant prédécédés leurs enfants se trouvent appelés à la succession de l’ascendant. Il y à alors représentation (art. 740); les petits-enfants représentent leur père dans la qualité d'héritier en vue de laquelle celui-ci se trouvait compris au partage.

Mais en sera-t-il de même au cas où tous les copartagés étant renonçants ou indignes, ce sont leurs enfants qui sont appelés à la succession? Non; car ici la représentation n’a pas lieu‘. Les petits-enfants viennent de leur chef; ils tiennent directement de la loi leur qualité d’héritiers du de cujus. Ils n’ont donc aucun titre pour recueillir la part attribuée à leur auteur. Le partage doit être considéré comme non avenu.

22, — La plupart des auteurs * appliquent encore la nullité pour prétérition au cas où les descendants n'ont pas été apportionnés conformément à leur vocation héréditaire; par exemple, si un ascendant a partagé ses biens entre un fils et deux ou trois enfants d’un fils prédécédé, et a attribué des parts égales à son fils et à chacun des petits-enfants; ou bien encore si un enfant naturel qui avait été compris au partage pour la part légalement affectée à son titre, est ensuite légitimé par mariage subséquent de sorte que son apportionnement n'est plus en rapport avec sa qualité nouvelle. — Nous hésiterions, pour notre part, à poser un pareil principe; car l’article 1078 ne vise nullement ces hypothèses. Sans doute le partage doit être fait proportionnellement aux droits des copartageants, mais nous ne pensons pas qu’il y ait une cause de nullité dans le seul fait de n’avoir pas observé dans le

1. V. sur les conséquences singulières que peut entraîner dans cette hypothèse la combinaison des articles 914 et 745 : BerrauLp, IL, n° 151.