Boxer, I, n° 552, — DemoLomBe, Donat., VI, n

partage les droits respectifs des copartagés, si d’ailleurs le partage ne contient ni lésion ni avantage prohibé (art. 1079). L'intérêt de cette décision se présentera rarement sans doute ; car, en cas d'inobservation des droits héréditaires de chacun, il ÿ aura Le plus souvent lésion ; cependant, le contraire pourrait se présenter: par exemple, un enfant naturel a été compris dans un partage avec les droits d’un enfant légitime ; les partisans de la doctrine que nous combattons admettraient-ils la nullité pour violation des vocations héréditaires ? Il est probable qu’ils ne verraient pas là un cas d'application de l’article 1078; et cependant si on admet la nullité édictée par cet article lorsqu'un des enfants a été appelé au partage pour une part inférieure à son droit héréditaire, pourquoi ne pas décider de même au cas où il a été appelé pour une part supérieure à ce droit héréditaire * ?

23.— Ce n’est pas une action en nullité que la loi accorde aux descendants omis; c’est une action « en nouveau partage » une action familiæ erciscundæ, suivant MM. Aubry et Rau *. Les enfants pourront en conséquence intenter directement cette action sans avoir auparavant fait annuler le partage de l’ascendant. Cet acte est nul de plein droit; il est, si l'on veut, inexistant”. À quoi bon dès lors exercer une action spéciale en nullité pour faire constater un fait matériel qui ne peut donner lieu à aucun débat contradictoire ? Mais, lorsqu'il s’agit d’un partage entre vifs, c’est le partage seul qui est non avenu; la donation subsiste. Nous développerons cette théorie lorsque nous examinerons d’une manière générale les effets des actions en nullité et en rescision.

24. — La nullité prononcée par l’article 1078 à été sans aucun doute établie dans l'intérêt des enfants omis. On aurait

1. Dans le même sens, mais pour des motifs différents : BERTAULD, IT, n° 53. 2. Augry et Rau, VIII, $ 730. — RÉQUIER, n° 168. — BONNET, I, no 353. 3. LAURENT, XV, p. 126. — V. Lyon, 6 mars 1878 (D. 1878, 2, 65).

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pu en conclure qu'eux seuls avaient le droit de l’invoquer. Mais alors les descendants copartagés auraient été obligés de se contenter d’une possession précaire pendant tout le temps que la loi accorde aux enfants omis pour se prévaloir de la nullité. De plus, l’article 815 aurait été violé; cet article ne dit-il pas en effet que nül n’est tenu de rester dans l'indivision et, en droit, n’y a-t-il pas indivision tant qu'un partage définitif ne l’a pas fait cesser ? Aussi l’article 1078 dipose:t-il qu'il pourra être provoqué un nouveau partage, soit par les enfants omis, soit même par ceux qui ont été appartagés ‘.

25. — Les enfants omis ne peuvent évidemment provoquer un nouveau partage qu’en se portant héritiers.

26. — Quant à ceux qui ont été compris dans la disposition de l’ascendant, il est certain que, dans le cas où le partage est testamentaire, ils ne peuvent en provoquer un nouveau qu'en qualité d’héritiers, puisque le partage fait par testament ne leur donne aucun titre distinct de leur vocation légitime. Mais ils seraient également non recevables à agir sans se porter héritiers lorsque le partage a été fait entre vifs, soit que l’on considère l'acte de l’ascendant comme frappé d'une nullité complète et indivisible, soit qu’on admette, comme nous le pensons et comme nous le démontrerons plus loin, que cette nullité atteint seulement le partage et laisse subsister la donation. Dans le premier cas, en effet, l'enfant n'étant plus ni donataire, ni copartagé, n'aurait aucun titre pour provoquer un nouveau partage. Dans le second cas, il ne pourrait obtenir une nouvelle distribution puisque n'étant pas héritier, il serait sans qualité, soit pour exiger de ses

1. V. un arrêt de la Cour de cass., req., 5 nov. 1877 (D. 1878, 1, 373) qui décide que la clause par laquelle l’ascendant se portant fort pour l'enfant omis, promet de faire ratifier le partage par cet enfant, est licite et obligatoire : que par suite les héritiers de l’eufant omis (ses frères dans l'espèce) ne sont pas recevables à demander, du chef de celui-ci, la nullité du partage, lorsqu'ils sont en même temps héritiers de l'ascondant donateur, art. 1120, 12922.

codonataires le rapport des biens qui leur ont été donnés, soit pour prendre part à la distribution de ces biens, après que le rapport les aurait réunis à la succession !.

27. — Enfin, l’action de l'enfant omis ne sera recevable contre les copartagés qu’autant que ceux-ci ne se trouveront pas écartés de l’hérédité par leur renonciation ou leur indignité, ou que, au cas de prédécès, ils seront représentés par des enfants qui acceptent. Si l’un des enfants compris au partage avait renoncé à la succession de l’ascendant ou en était exclu comme indigne, l'enfant omis n'aurait à exercer contre lui, le cas échéant, qu’une action en réduction pour atteinte à la réserve”.

28. — Dans ses termes aussi bien que dans son esprit, l’article 1078 vise uniquement l'hypothèse dans laquelle un ou plusieurs des enfants n’ont pas figuré, en fait, dans le partage opéré par l'ascendant, parce qu’ils ont été par lui omis à dessein ou parce qu’ils n'étaient pas nés. C’est donc bien à tort que certains auteurs * ont déclaré l’article 1078 applicable à l'hypothèse où, pour une des causes prévues par les articles 953 et suivants, l’ascendant aurait, à l'égard d’un de ses enfants, révoqué la donation-partage qu’il avait faite. On ne peut plus dire dans ce cas qu’un enfant a été omis; il a été de fait compris dans le partage et s’il a été privé plus tard des biens composant le lot qu’il avait reçu, c’est par suite d’une faute qui lui est personnelle et dont les conséquences ne doivent pas rejaillir sur ses cohéritiers, Ces derniers, s'ils viennent à la succession, sont obligés de laisser reprendre à l'enfant privé de son lot, les biens qui formaient ce lot, lorsque l’ascendant n’en a pas disposé, et, dans le cas contraire, de lui délivrer des biens héréditaires d’une valeur équiva-

1et2. Augry et RAu, VIII, & 730.

3. DemocLomee, Donat., VI, no 141. — Réquier, n° 83. — Bordeaux, 4 décembre 1871 (D. 1872, 2, 179).

lente; faute de quoi, l'enfant contre lequel la révocation à eu lieu, serait, alors seulement, autorisé à provoquer un nouveau partage des biens de l’ascendant, partage auquel ses cohéritiers ne pourraient se soustraire qu’en renonçant à la succession pour s’en tenir aux biens que l'ascendant leur a délaissés !.