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Ces quelques notions concernant les officiers publics nous font déjà apercevoir un premier conflit entre le principe d’exhibition et le droit au secret. Nous allons assister, en ce qui concerne les particuliers à un autre conflit du même genre. Mais il faut ici distinguer suivant que la demande s'adresse à un tiers étranger au procès, ou à la partie adverse.

En ce qui concerne les parties au procès, les règles suivies dans l’ancien droit étaient sensiblement les mêmes que celles de nos jours, et la maxime Nemo tenetur edere contra se Y était aussi fréquemment employée dans les plaidoiries qu’elle l’est aujourd’hui encore. Le demandeur pouvait être contraint à représenter au défendeur même les pièces dont il n’argumentait pas, pourvu que celles-ci fussent citées dans sa requête, mais la décision n'était pas sûrement établie et la jurisprudence était incertaine (1).

Dans un cas cependant la règle était plus précise, c'est celui où les pièces demandées étaient communes aux deux parties. C’est par une extension de ces mots, que Merlin justifie les règles des articles 9 et 10 du Titre II] de l'ordonnance de 1673 (2), visant Les livres des commerçants, articles qui ont inspiré fortement les rédacteurs de notre Code de commerce actuel (art. 15 à 17).

(1) Guyot, Loc. cit.

(2) L’art. 9 prévoit la communication des livres seulement au cas de « succession, communauté et partage de société en cas de faillite ». L’art. 10 permet d’ordonner la représentation en tous autres cas. Ce sont essentiellement les règles positives du Code actuel. V. Isambert, Rec. gén. des anc. lois franç., tome 19, p. 96.

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Pas plus que le secret des notaires, l’adage Nemo tenetur.. n'avait donc de sens absolu. Toutefois il semble bien qu'à l'encontre du défendeur, la demande était plus difficilement admise. Bien entendu cependant, défendeur comme demandeur pouvaient être contraints de produire tous les actes qui en quelque façon étaient communs entre eux, mais il semble ressortir des arrêts cités par Guyot que l'interprétation des mots « communs aux deux parties » était strictement limitée. « La règle générale, dit-il, est qu'un défendeur n’est pas tenu de représenter à son adversaire les titres qu'il a en sa possession, quoiqu'ils puissent servir à l'appui des prétentions de celui-ci ». .

Quant à l’action ad exhibendum dirigée contre un tiers, en vue de le forcer à représenter un acte qui lui appartient, en prouvant qu'on en a besoin, les avis étaient partagés : Voet prétendait qu'on ne pouvait l'exercer. Mais d’autres auteurs soutenaient l'opinion contraire : D’Espeisses dit: «...L'une des parties plaidante peut contraindre un tiers, contre lequel il ne plaide point à lui exhiber et communiquer les pièces qu'il aet dont elle veutse servir contre sa partie, pourvu que lesdites pièces ne puissent aucunement préjudicier à celui qui les a... » (1). De même Merlin affirme la survivance de la Loi 22 au C. [V,21, et pose comme principes de son application : |

(1) Traité de l’ordre judiciaire observé ès causes civiles, titre V, 40 (Œuvres, édition de Lyon 1750, tome II, p. 580 et s.). C'est une œuvre imbue du droit romain (l’auteur était avocat à Montpellier) et qui a peut-être inspiré Merlin.

1° Que l’exhibition demandée ne doit point nuire aux tiers.

2° Qu'elle ne peut étre demandée contre les personnes qui ne pourraient étre appelées à témoigner en Justice dans Ja cause (1).

Toutefois il ne semble pas, à consulter les recueils d'arréts, que ces dispositions aient été fort appliquées. La Jurisprudence était même assez large à ce sujet: lorsque la personne à qui on demandait l’exhibition répondait que l’acte était perdu et offrait d'en faire le serment, on admettait qu’elle devait être crue sur son seul serment,

Cette courte étude historique nous permet de déterminer maintenant avec quelque précision les règles positives qui sont le résultat de l’évolution des idées juridiques en matière d’exhibition.

Pour l'exhibition des choses, elle était admise à Rome à titre de droit privé, reconnu à la personne qui a besoin que la chose lui soit présentée pour exercer un droit sur elle, Ce même moyen existait dans l’ancien droit, mais il ne constituait plus une voie de droit particulière, car d'une part l'absence de formalisme ne rendait plus nécessaire la pratique des actions préparatoires, d'autre part le recours à l'autorité publique, de plus en plus fréquent à mesure que celle-ci affermissait son pouvoir, faisait passer dans le domaine pénal bien des actions qui à Rome appartenaient encore au domaine civil.

(1) Guyot, Loc, cit, — Merlin, Répertoire, Vo Représentation d'actes, n° 11,

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Quant à l’exhibition des documents, le droit romain avait fini par l’accorder avec une telle généralité d’application, qu’elle ne put se maintenir sous l’ancien droit. Des dispositions légales ou coutumières vinrent en préciser les limites : le droit était accordé assez libéralement entre les plaideurs, mais on se montrait bien plus sévère en ce qui concerne les tiers, malgré quelques opinions dissidentes. Une vraie survivance de l'action ad exhibendum existait au contraire à l'égard des dépositaires publics, dans la procédure du compulsoire, Bien que limitée et soumise au contrôle de la Justice, cette procédure établissait réellement un droit à la preuve.

L'ancien droit français nous paraît ainsi plus individualiste que le droit romain ou le droit canonique : c'est à voir ce que sont devenus de nos jours ses idées et ses principes que nous allons nous attacher.