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de l’article 4331 que « le juge peut, d'office et pour s'éclairer, ordonner la production des registres et qu’à plus forte raison il peut le faire sur la demande de la partie intéressée. »., En l'espèce il était constant que le créancier tenait registre de ses fermages. Aïnst, partant de cette idée que l’article 1331 devait recevoir application, on a admis en Belgique une sorte d’action ad exhibendum, fondée sur ce texte. Nous verrons que la solution contraire a triomphé dans la doctrine française. 20 Exhibition d’un document demandée à un tiers. — La jurisprudence admet cette demande d’exhibition de la même façon que celle dirigée contre l'adversaire en se fondant sur cette considération que celui qui peut être contraint de déposer en justice comme témoin doit pouvoir, de même, être forcé de représenter en justice les titres ou pièces susceptibles d’être utiles à l’une des’ parties, pourvu qu'il n’en résulte pour lui aucun préjudice. C’est la même idée que le droit romain nous avait présentée, et qui se fonde sur un principe de morale sociale. :

Un arrêt de Bruxelles, un peu ancien, mais important, en date du 6 mars 1863 (1) nous donne à ce sujet des renseignements très précis. Il s'agissait, pour des héritiers, de déterminer les avantages qu’une défunte avait pu faire à ses autres enfants, au détriment de l'égalité qu'elle s’était engagée à maintenir entre eux ; seulsles livres de compte de son banquier permettaient de les établir, et celui-ci se refusait à les produire. Un jugement avait accepté la thèse soutenue par le ban-

(1) Bruxelles, 6 mars 1863. Pas. 1863 p. 96.

quier. En appel, la Cour de Bruxelles cassa le Jugement et son arrêt contient des explications fort importantes. « Attendu, y lit-on, que l’action ad erhibendum, maintenue sous l’ancien droit, n’a pas été abrogée par la législation actuelle, que le principe sur lequel elle repose se trouve consacré par le droit moderne qui oblige chacun à dire la vérité dans la cause d’autrui pour aider à la bonne distribution de la justice ; que, par une conséquence toute naturelle, celui qui peut être contraint dans un débat judiciaire à donner son témoignage sur le contenu des pièces dont il est possesseur, peut également être forcé à produire ces pièces dans le débat. » Au surplus, ajoutent les juges, aucune disposition légale ne déroge à ce principe : les articles 14 et 15 du Code de commerce, les art. 839 et s. du C. de proc. civ., l’art. 456 du C. inst. crim. sont tous des applications du principe plus général de l'obligation d’exhiber. Quant aux conditions d'exercice de l’action, on peut les dégager de cet arrêt ;'il faut :

1°que le défendeur puisse être appelé en témoignage. Eu l'espèce le fait à prouver était une fraude, ce qui rendait la preuve testimoniale admissible ;

2° que les pièces réclamées apparaissent d’après Les éléments du procès comme utiles à la preuve des prétentions du demandeur ;

3° que la production qui en sera faite ne soit pas susceptible de causer préjudice au défendeur.

D'ailleurs, la Cour pour renforcer son argumentation ajoute une considération tirée d'une circonstance matérielle de la cause : les titres à exhiber pouvaient en une certaine manière être considérés comme communs aux deux parties, l’une étant en quelque sorte le man-

dataire des autres. Cela fait que la décision pourrait bien, en définitive, n’avoir été rendue qu’à raison des éléments de fait du débat : la fraude probable à découvrir, la communauté des titres dont l’exhibition est demandée. Quoi qu’il en soit ce qui nous paraît remarquable dans cet arrêt, c’est la netteté avec laquelle les principes romains sont affirmés et maintenus en droit moderne.

A leur maintien, d’ailleurs, avait largement contribué l'avocat général Hynderick dont les conclusions conformes (1) ont inspiré la Cour; il avait fait une véritable théorie de l’action ad exhibendum : « Elle se fonde disait-il, sur les principes généraux du droit. Elle se justifie par ce principe que la justice, image de la vérité (res judicata pro veritate habetur), a le droit de s’éclairer par tous les moyens que la loi ne proscrit pas ; par: tant, que tous les justiciables sont tenus de concourir, autant que leurs intérêts le permettent, à ce que les jugements soient l'expression réelle de la vérité. Cette obligation (des justiciables) est le germe du droit de demander à un tiers la production des titres qu'il détient. L'action ad exhibendum contre le tiers se justifie aussi par un autre principe qu'exprime si nettement ce dicton tracé par la raison à toutes les actions humaines « quod libi non nocet et alteri prodest facile concedendum ».

Toutefois, le danger subsiste de voir dégénérer en moyen d'oppression et de vexation une action que le

(1) Ces conclusions sont données en partie dans les Pandectes Belges, loc. cit., n° 9, en note.

souci de l’équité a fait admettre. À ce danger on ne peut parer que par la prudence du juge. Une loi impérative ne peut fixer de limites à des éléments qui varient en proportion et en intensité dans chaque espèce. Le juge ne devra faire droit à l’exhibition demandée que si elle lui paraîtne pas avoir de caractère vexatoire etinutile ; il sera prudent et ne se décidera que devant une nécessité bien démontrée.

Aussi, en fait, voyons-nous que les demandes en exhibition ne reçoivent pas toutes satisfaction. Il faut que, la demande étant déjà appuyée par des présomptions plus ou moins fortes, la production se révèle comme indispensable pour que le juge puisse statuer en toute connaissance de cause (1).

Quant à la sanction de cette obligation spéciale qui pèse sur les personnes qui détiennent des titres, elle est facile à concevoir lorsque le refus d'exécution s’oppose à un ordre donné par le juge; le système très souple des astreintes trouve ici un emploi particulièrement efficace ; cela est rationnel, l'obligation d’exhibition étant une obligation de faire et l'astreinte étant le meilleur procédé pour obtenir l’exécution en nature à), D'autre part, si l’exhibition est demandée à un adversaire dans un procès, son refus de produire créera contre lui, dans l'esprit du juge, une présomp-

(1) Gand, 17 déc. 1833. Pas. 1833 p 255. Rapprocher Bruxelles, 16 nov. 1863. Pas. 1864, p. 5. Bruxelles, 15 janv. 1855. Pas. 1855, p. 395.

(2) L'arrêt de Bruxelles du 6 mars 1865, comportait l’application d’une astreinte, Comp. Liège, 4 avril 1868. Pas. 1868, p. 219.

tion défavorable dont il aura à supporter les conséquences.

En terminant, remarquons que l’action ad exhibendum peut être exercée dans certains cas contre la justice elle-même afin de permettre à une partie dans un procès civil de s'appuyer sur les pièces d’une procédure criminelle pour faire sa preuve. Un arrêt de Bruxelles en date du 16 mars 1870 (1) l’admet en considérant que les tribunaux civils, qui peuvent recourir pour s’éclairer à tous les moyens propres à faire découvrir la vérité.…, peuvent ordonner au greffier, dépositaire légal d’une procédure criminelle, d'apporter à l’audience sur leur bureau une lettre faisant partie de cette procédure (2).

3° SECTION

Autres législations étrangères.

Nous réunissons ici un certain nombre de détails sur d’autres législations étrangères qu’il ne nous a pas été possible d'étudier aussi longuement que les précédentes, avec lesquelles d’ailleurs elles sont dans un certain rapport de parenté. Ce qui nous a surtout fait défaut, c'est la connaissance de leur jurisprudence, que les sources consultées ne pouvaient nous fournir ; on

(1) Pasicrisie, 1870, p. 121-122.

(2) Sur la question de l’apposition des scellés au domicile d’un tiers. V. Cassat. belge, 24 mars 1881. S. 81.4.27. Cft. cidessous, ?° part., ch. 11, sect. 2, pour le droit français,

ne trouvera donc ici que des dispositions de droit positif.

En droit espagnol, le Code de procédure civile n'oblige ni la partie adverse, ni à plus forte raison les tiers à lexhibition des documents privés. Cependant l’article 497, aux numéros 2,3, 4'et 5e, prévoit des cas particuliers d’exhibition (1). Il semble y avoir là un souvenir particulier du droit romain. De même l’article 603 prévoitl’exhibition de certains titres dans des conditions particulières.

Quant au droit portugais, il décide que si la partie qui a reconnu de son plein gré, ou après interrogatoire, avoir en sa possession des documents relatifs à la cause, refuse ensuite de les présenter, elle sera déclarée de mauvaise foi, au sens légal du mot, c’est-à-dire qu’elle pourra être condamnée à une amende et à des dommages-intérêts.

Le Code de procédure civile argentin, dans s2 deu-

(1) « Art. 497 (C..de pr. civ. espagnol du 8 fév. 1881) : Toute instance peut être préparée: 10... ; 20 par la demande de l’exhibition de la chose mobilière qui, en l’espèce, est l’objet de l’action réelle ou mixte que l’on se propose d’engager contre celui qui tient la chose en son pouvoir; 3° par la demande d’exhibition du testament, codicille ou mémoire testamentaire que fait celui qui se croit héritier, co-héritier ou légataire contre le détenteur de l’hérédité ou du legs ; 4o au cas d’éviction par la demande que l’acheteur fait au vendeur, ou réciproquement, de l’exhibition des titres et des documents qui se référent à la chose vendue; 5° entre associés par la demande de l‘exhibition des documents ou comptes de la société que le coassocié possède, lorsqu'on procède à des règlements de comptes. Le juge admettra la demande dans chacun de ces cas s’il estime juste la cause sur laquelle elle se fonde... »

xième édition officielle présente à l’article 67, une répétition presque absolue de l’article 497 du Code civil espagnol. Ce sont les mêmes cas d’exhibition, les mêmes choses auxquelles ils s'appliquent, et dans les articles suivants, les mêmes pouvoirs d'appréciation : reconnus au juge. Il suffit donc de les rapprocher.

Directement inspiré de la législation française, les codes civil et de procédure civile de la Roumanie ne présentent aucune règle particulièrement intéressante. Quant au Code civil serbe, ilne traite pas la question des preuves d'une manière générale. Certains articles relatifs à la propriété laissent apercevoir, mais sans en prononcer le nom expressément, la possibilité d’une action ad exhibendum, notamment en cas d’accession et d'incorporation (art. 270). |

La législation de la Grèce moderne, bien que non encore codifiée officiellement, possède un ouvrage resté privé qui sert de Code de procédure. On applique en même temps les règles du droit de Justinien (Pandectes) et les règles du droit byzantin post-justinien (Basilique) (1). On y connaît l’action ad exhibendum et l'obligation d’exhibition pèse à la fois sur la partie adverse dans un procès, et sur tout tiers détenteur de documents, pourvu que dans ce cas l’exhibition ne lui soit pas préjudiciable. Dans l’ouvrage précité, le titre « De l’exhibition des pièces » comprend les articles 429 à 434. La sanction est très sévère ; le refus de produire est passible de l’amende et de la prison.

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(1) Nous avons consulté une édition pratique faite d’après l'édition des codes grecs du professeur K. Basileïon et inti-

Le droit à l’exhibition des documents fait l’objet, dans le Code civil néerlandais, d’un certain nombre d'articles inclus dans la matière des preuves. Après avoir posé des règles sensiblement pareilles à celles de notre Code civil concernant les papiers de famille, les livres des marchands, etc... le Code civil néerlandais prescrit que le propriétaire d’un titre peut en demander à ses frais le renouvellement, si le titre devient illisible par vétusté ou autre cause (art. 1921); si un titre est commun entre plusieurs personnes, chacun est en droit de requérir que ce titre soit déposé en un endroit à désigner ainsi que d’en faire prendre à ses frais une copie (art. 1922). Enfin, en tout état de cause, une partie peut demander au juge qu'il soit ordonné à la partie adverse de produire les pièces qui leur sont communes, concernant l'affaire en litige et se trouvant dans les mains de cette dernière partie (art. 1923). Nous retrouvons ici une certaine application de l’action ad exhibendum.

Parmi les codes les plus récents, le Code civil brésilien entré en vigueur le 1°" janvier 1916, ne présente aucun article réglant la matière de l’exhibition. Il est vrai que les preuves y sont très sommairement fraitées (1). Cependant dans la section relative à l’objet du paiement et à sa preuve, trois articles sont intéressants

tulée : Politihé Dikonomia, de Karakatsane (Athènes, 1915, p. 198 et s.). Cet ouvrage sert aux praticiens.

« Art. 482. Si ces moyens de contrainte restent inefficaces le tiers peut être poursuivi et puni comme témoin refusant de témoigner (art. 315). c

(1) Les Codes récents rejettent en effetla matière des preuves dans les Lois de procédure. Ainsi le Code civil suisse ne présente que trois brefs articles sur la preuve.

2 ldptee

à relever: ils ont trait à l'obligation pour le créancier à qui le débiteur paye sa dette de lui délivrer un reçu (art. 939 et 940) ; et lorsque la quittance consiste dans la remise au débiteur du titre de créance (comme chez nous pour les effets de commerce), l’obligation pour le créancier, qui déclare avoir perdu ce titre, de délivrer au débiteur une déclaration par laquelle il reconnaît que ce titre est désormais inutile. Le débiteur jouit du droit de rétention de la somme due jusqu'à exécution de cette obligation par le créancier (art. 941). Nous avons ici une obligation de faire, légalement imposée au créancier, et qui par certains côtés se rapproche de l'action ad exhibendum (1).

(1) Dans son projet de (ode civil pour l’empire du Japon, M. Boissonade a posé dans l’article 1359 le principe purement individualiste de l’adage « Nemo lenetur edere contra se».« L’article était ainsi conçu : « Les personnes non marchandes ne sont pas tenues de produire en justice leurs registres et papiers domestiques; mais si elles les ont produits volontairement, elles ne peuvent les retirer avant qu’il en aït été extrait, en leur présence ou elles dûment appelées, ce qui est relatif à la contestation ». Cette disposition paraît avoir été directement inspirée par les théories qui ont été construites par la doctrine française pour limiter l’application de l’article 1331 de notre Code civil. (Voir Boissonade, Projet de Code civil pour l’empire du Japon accompagné d'un commentaire, tome V, in 8, Tokio, 1899). Mais la rédaction définitive du Code civil japonais ayant laissé complètement de côté la matière des preuves, cet article n’a pas été reproduit,

APPENDICE

Droit musulman.

Le droit musulman forme un groupe à part dans le droit comparé, à raison de l’unité qu'il puise dans son origine religieuse et des caractères spéciaux qui distinguent les peuples auxquels il s’applique. Toutefois un travail de droit moderne ne saurait laisser de côté cette étude, surtouten France, puisque le nombre est important, des citoyens, sujets ou protégés français qui sontrégis à l'heure actuelle parlalégislation musulmane.

En ce qui concerne le droit musulman algérien, il existe malheureusement peude chose concernantle droit à la preuve et l’obligation d’exhiber. Une grave raison historique l’explique : c’est le peu d'importance que, dans ce droit, reçoit la preuve écrite. Comme le fait remarquer M. Morand (1) « tous les peuples n'admettent pas les mêmes modes de preuve, de même qu'ils n’attribuent pas tous à un mode de preuve déterminé une valeur, une autorité et une importance identiques, ni ne confèrent tous au juge devant qui la preuve est faite, les mêmes pouvoirs ». La différence entre les législations est bien marquée ici; la preuve incontestée, celle à laquelle vont toutes les faveurs, c'est la preuve par témoins. Dans un pays où l'ignorance générale est si grande, où les guerres et les luttes de tribus étaient perpétuelles, où surtout les habitudes nomades (tout au moins pour une partie de la population) s'opposent

(1) Etudes de droit musulman. Introduction à l'étude de la preuve en droit musulman, p. 313 et suiv.

à toute identification sérieuse des choses et des gens, le degré de civilisation générale, quelque brillant qu'il paraisse par ailleurs, n'était pas assez avancé pour que les titres écrits puissent recevoir une autorité incontestable et incontestée. M. Morand continue plus loin en ces termes : « Or, dans un pays où la fabrication des actes faux est chose courante, tout écrit devient suspect et le domaine d'application de la preuve littérale est nécessairement fort restreint. En pays kabyle, par exemple, « le nombre des actes faux est très considérable. IL existe des «tolba» qui en fabriquent à première réquisition, sur du papier jauni à la fumée, et à l’aide d'une encre composée avec des chiffons brûlés, de, manière à leur donner l'apparence d’une authentique antiquité (Hanoteaux et Letourneux). Aussi la preuve par écrit n'est-elle pas tenue en grand honneur en Kabylie, et la preuve testimoniale y constitue-t-elle la règle ».

Il est certain que les conditions nécessaires à l’admission de la preuve écrite ne sont point réalisées dans pareille hypothèse, et même que tout autre procédé, quel qu’il soit, doit paraître préférable à ce mode de preuve. Mais la preuve orale ne se prête pas à une exhibition forcée ; à moins que l’on ne puisse voir quelque chose d’approchant dans les deux versets 54 et 55 de la Tohfat d'Ebn Acem qui ont trait à la production des preuves :

Verset 54. — « Le défendeur qui refuse de reconnaitre ou de nier ce que son adversaire avance, sera contraint de répondre » (les moyens de contrainte sont les coups ou la prison).

Verset 55, — «S'il persiste malgré tout dans son

silence, le jugement sera rendu en faveur du demandeur, sans serment de sa part, ou avec serment d’après l'opinion dominante. »

Quant à l’exhibition matérielle de certains biens, il est incontestable qu’il y a des cas où le cadi peut l’ordonner, à la requête d’une des parties ou même d'office. Ainsi le débiteur récalcitrant peut toujours être mis en demeure d’exhiber les biens qu’il possède et de justifier qu'il n’en possède pas d'autres. Le verset 1437 de la Tohfat dit expressément que le débiteur récalcitrant ou qu’on soupçonne de tenir cachés des biens dont il est propriétaire, doit être incarcéré jusqu’à ce qu’il ‘ paie ou prouve son insolvabilité (c’est le fondement de la contrainte par corps).

Il faut très probablement rechercher la solution du problème dans les pouvoirs extrêmement étendus qui sont reconnus au cadi, en ce qui concerne la découverte et l'établissement de la vérité. Mais on ne doit toutefois pas oublier que le cadi ne peut décider à son gré de la valeur de la preuve produite, car cette valeur est fixée-par la Loi (1). D'autre part en ce qui concerne les livres de commerce, les dispositions des Codes français ont le caractère de lois de police, partant d'ordre public, applicables aux musulmans comme aux non-musulmans.

Si l’avant-projet de Code musulman pour l'Algérie ne porte point de renseignements pour notre matière, il y a au contraire des dispositions intéressantes dans

(1) Morand, Loc. cit. —Marneur, Essai sur la preuve en droit musulman, thèse Paris, 1910, p. 53 ets.

le Code tunisien des obligations et des contrats (1). Les registres et papiers domestiques figurent parmi les titres écrits qui peuvent servir de preuve, et cette catégorie comprend les lettres missives, notes et papiers volants ; à côté d'eux trouvent place les livres de commerce. Tous ces documents peuvent être communiqués au même titre que les livres de commerce chez nous et dans des conditions semblables. Cette communication se fait soit aux parties, soit au tribunal; elle doit être accordée par le tribunal, soit d'office, soit sur la demande d’une partie ; elle peut même être accordée avant toute contestation si une partie y a un intérêt légitime. La représentation se fait soit au lieu du tribunal, soit au lieu où sont les livres et les papiers.

Le Dahir marocain formant code des obligations et des contrats peut être d'autant mieux rapproché du Code tunisien qu’ils ont entre eux un lien de parenté très étroit. Les articles 433, 435 et 437 prévoient la communication à l’autre partie des livres et inventaires des commerçants, et des livres domestiques, seulement dansles cas « dérivant d’un rapport de succession, de communauté, société ou dans les autres cas où les livres sont communs aux deux parties, et en cas de faillite » (art. 437). C'est l’extension à tout le droit

(1) L'avant-projet de Code pour l’Algérie est l’œuvre de M. Morand, doyen de la faculté de droit d'Alger. Sur le droit tunisien des obligations, on peut consulter à titre simplement documentaire Morel, Précis de droit civil musulman, commentaire du C. tunisien, des obligations et des contrats, tome 1er (septembre 1911). Voir l’édit. de ce Code par notre regretté maitre M. Larcher |Alger, 1907), art. 463 à 466.

privé des règles de notre code de commerce; encore faut-il reconnaître que si l'interprétation des mots « livres communs » est assez large, cette extension est susceptible de devenir presqu'indéfinie.

Cette conformité avec nos règles positives peut surprendre, ou faire croire qu’il s’agit de dispositions nouvelles et non proprement musulmanes. Il n’en est rien. Lorsqu'on a ainsi codifié la législation musulmane, on s’est aperçu quesur bien des points elle avait été influencée par la législation romaine du Bas-Empire, les premiers Jurisconsultes de l’Islam qui avaient rencontré cette dernière législation dans les pays conquis « se: l’étant assimilée dans leur propre droit par un adroit et ingénieux travail de Jurisprudence » (1). Aïnsi s’explique J’harmonie relative de ces dispositions avec les nôtres. Reconnaissons toutefois qu’elles sont plus solidaristes au moins dans leur forme, ce qui tient peutêtre à cette notion religieuse de communauté qui n’est jamais complètement absente dans les pays musulmans.

(1) Rapport de M. Grünebaum-Ballin sur les travaux de la commission d'organisation judiciaire du protectorat français du Maroc Bull. Off. du protect. de la Rép. Franç. au Maroc, 42 sept. 1913.

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