CHAPITRE PREMIER

L'obligation d’exhiber un document entre deux contractants ou deux plaideurs.

Le droit à l’exhibition d'un document est toujours plus facilement admis quand il peut s'appuyer sur un rapport juridique prééxistant ; l'obligation corrélative incombe dès [ors tout particulièrement aùux personnes qui sont liées par un contrat ou un procès, dans la mesure où les documents quelles détiennent sont susceptibles de concerner ce rapport de droit.

On peut rattacher cette obligation à celle plus générale posée par l'article 1134 Civ. qui prescrit que les obligations doivent être exécutées de bonne foi. La notion un peu vague, mais assurément très compréhensive, de bonne foi convient merveilleusement ici.

L'obligation dans le droit moderne n’a plus un contenu aussi minutieusement déterminé que celui des obligations romaines de droit strict. C'est désormais l'accord des volontés, chose purement abstraite, qui lui donne naissance ; elle vaut ce que valent les volontés qui la créent; seule l'idée de bonne foi peut alors

servir à les apprécier. Mais la bonne foi est une notion bien changeante, et qui présente suivant les époques et surtout suivant les personnes une diversité d’aspects étonnante. Elle n’est guère précisée par l'énumération de l'article 1135 Civ.. d'après lequel « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l’usage ou la loi donnent à l'obligation d’après sa nature ». Bonne foi et équité sont des notions morales dont l'application aux faits concrets de la vie est plus où moins large suivant que les conceptions idéales de l'époque sont plus ou moins aflinées ; il est difficile d’en donner une définition précise sans aller la chercher dans la conscience même des individus: au point de vue juridique, la bonne foi, c'est la manière d'être de la personne qui agit dans l'exécution du contrat conformément à ce que l'autre partie était en droit d'attendre d'elle; et cette attente est mesurée par la moyenne des idées humaines à ce sujet, ce que l’on appelle l'équité ou la justice. Tout manquement à la bonne foi violant les prescriptions de l’article 1134 peut être une occasion de plainte en justice. Mais la preuve en sera très difficile pratiquement et l’issue très aléatoire. L'avantage de l’article 1134 réside donc surtout dans la grande liberté qu'il laisse, aux magistrats pour apprécier l’exécution des obligations et cela nous ramène encore une fois à la question des pouvoirs des juges, que nous avons vu se poser successivement dans toutes les législations étrangères que nous avons étudiées. Seulement ces pouvoirs des juges sont renforcés par ce fait que l'obli-

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gation d'agir de bonne foi est une obligation légale (1), dont l'exécution est susceptible d’être poursuivie par tous les moyens dont la puissance publique dispose. En ce qui concerne l'obligation d’exhiber un document, quand elle se présente entre deux personnes unies par un lien de droit antérieur et à l’occasion de ce lien de droit, il n'est pas douteux qu’elle ae puisse trouver un fondement dans l'obligation générale de bonne foi. La convention oblige non seulement à ce qu’elle exprime formellement, mais encore à beaucoup d'autres choses, parmi lesquelles on peut ranger l’exhibition des documents susceptibles de faire la vérité sur son contenu. Ainsi lorsque le titre constatant une convention a été rédigé en deux exemplaires, destinés chacun à l’une des parties, si l’une d’entre elles a perdu le titre qui était sa propriété, elle peut, semble- \ t-il, exiger de son co-contractant l’exhibition de l’autre double, et celui-ci ne serait point de bonne foi s’il la lui refusait. Cette solution est particulièrement susceptible de s'appliquer de nos jours, après les destructions opérées par la guerre (2). À tout cela s'ajoute cette idée que le procès se déroule devant la justice, dont la décision ne doit pas pouvoir être contestée, et par con-

(1) Il y a d’ailleurs d’autres exemples, dans le Code civil, de ces devoirs moraux élevés à la hauteur d'obligations juridiques et l’on pourrait citer l’art. 371 d’après lequel l'enfant doit à tout âge honneur et respect à ses parents, et l’article 1382 dont le texte est si connu, et qui est de beaucoup le plus appliqué de tout le Code.

(2) Demogue, Les obligations (en cours d'impression), t. 8, n° 213.

séquent doit être le plus possible l’image de la vérité. Ainsi l'obligafion d’exhiber un document reçoit en même temps comme fondement la bonne foi nécessaire dans des rapports mutuels, et le respect de la justice, ou son intérêt, notion plus élevée, de caractère nettement social.

Ce chapitre aura pour but de dégager les règles posiüves et leur application dans le cas spécial que nous avons indiqué : Une première section exposera les dispositions légales, éparses dans nos Codes, qui peuvent se rapporter à la théorie de l’exhibition. Une seconde section visera les modalités d'application par la jurisprudence de ces mêmes articles, et les résultats extensifs ou restrictifs auxquels elle est parvenue.

SgcrTion rs.

Règles précises de droit positif.

Nous ne considérons ces règles positives que comme les bases desquelles la jurisprudence est partie dans l’évolution que nous voulons retracer. Non point que nous ne trouvions quelques dispositions intéressantes en elles-mêmes; mais en général il y a fort peu d’articles de lois qui visent un cas précis d’exhibition de documents (sauf toutefois ce qui sera dit de la communication des livres de commerce). Ge ne sont que des analogies plus ou moins lointaines que l'on peut trou-

ver dans les textes.

Nous étudierons successivement :

1° La communication des pièces (art. 188 ets. C. de Dr CINE

20 La représentation et la communication des livres de commerce (art. 12 ets. du C. de com.);

3° La reddition de comptes ;

4° La vérification d’écritures ;

5 Différentes obligations d’exhibition ressortant d’autres dispositions des Codes et des lois.

1° Communication des pièces dans un procès. — D'après l'article 188 du C. de proc. civile «les parties pourront respectivement demander, par un simple acte, communication des pièces employées contre elles, dans les trois jours où lesdites pièces auront été signifiées ou employées ». Le fondement de cette règle est facile à apercevoir : le procès civil est la lutte entre deux prétentions rivales, mais il faut que ce soit une lutte loyale, on ne doit pas garder pour soi des armes dont on se servira au dernier moment pour écraser l'adversaire. Pour être définitivement tranché, le débat doit comporter l'examen de tous les moyens de défense de chaque partie, et la communication des pièces permet d’éviter de longues pertes de temps, car la défense de l’autre plaideur serait inutile tant qu’il ignorerait les moyens de son adversaire. D'ailleurs dans la très grande majorité des cas on n'a pas à recourir à la justice pour obtenir la communication, elle s'effectue volontairement.

Mais par contre, d’après sa rédaction, l’article 188 est limité quant aux hypothèses qu'il embrasse ; il ne semble nullement pouvoir s'étendre à celle d’une action ad exhibendum. « Communication des pièces employées

contre elles dans les trois jours où lesdites pièces auront été employées ou signifiées.. », cela ne vise évidemment point toutes Les pièces que les parties détiennent, mais seulement celles qu’elles ont versées aux débats. C'est ici que se manifeste la conception purement individualiste de la Codification napoléonienne. ILest bien certain que chaque partie n’emploiera que les titres qui lui sont favorables, et se gardera bien de présenter ceux qui pourraient coutrarier ses prétentions. Le rôle du juge, lui, est purement passif, il écoute l'exposé de chacune des thèses en présence, s'assure que chaque partie a bien eu à sa disposition, pour les réfuter, les arguments de son adversaire, mais il ne va pas plus loin ; arbitre impartial, il se décide d’après ce qu’on lui montre et n’est pas autorisé à aller chercher la vérité, à forcer celui qui en ilétient la preuve de la révéler. Tel est bien le système du Code, système en harmonie d’ailleurs avec les idées philosophiques de l’époque qui s'était formée à l’école des écrivains du xvure siècle.

Et cependant le système du Code n’est pas complet, ou plutôt il manque de cohésion. L'article 480-10° du C. de proc. civ. ouvre la voie de la requête civile au cas « où depuis le jugement il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait de la partie ». De même l’article 448 suspend les délais de l'appel dans le cas où « une partie a été condamnée faute de représenter une pièce décisive qui était retenue par son adversaire », jusqu’au jour où cette pièce aura été recouvrée, jour qui doit être attesté par une preuve

écrite (1). Tout cela se concilie fort mal avec les dispositions de l’article 188 si l’on veut voir dans ce dernier texte le principe général de la communication des pièces. Il semble bien qu’il faille penser de la lecture des deux articles précédents, au contraire, que l'obligation de produire n’est pas limitée aux seuls cas visés à l’article 188. Le souci d'assurer la vérité des Jugements doit en effet prévaloir, sans compter que Îles hypothèses nouvelles constatent tout particulièrement la mauvaise foi de la partie.

On pourrait dire, il est vrai, que les articles 448 et 480 ne visent que le cas où la pièce a été « recouvrée » ; c’est-à-dire qu’ils impliquent que la partie, qui y avait son intérêt, a procédé avec des moyens personnels, sans avoir recours à l’autorité judiciaire. Mais qui ne voit la pauvreté de cette solution : elle abandonne la recherche de la vérité aux seules forces des individus et la justice n'aurait point à y intervenir ! C’est alors vraiment qu'on pourrait dire « summum jus, summa injuria ». |

Dans quel sens la jurisprudence s’est-elle décidée ? C'est ce que nous verrons plus loin ; nous nous contenterons de remarquer pour le moment que les deux thèses en présence peuvent également être soutenues d’après le Code.

2° Représentalion et communicalion de livres de commerce. — Les preuves commerciales obéissent à des règles spéciales, à raison des conditions particulières

(4 Voir une application dans Paris, 29 mai 1832, S. 32.2.516.

de la vie des affaires. Celles ci en effet sont toujours traitées avec une grande célérité, on n’a guère le temps de s'assurer des preuves préconstituées, D'autre part la loi impose au commerçant la tenue de livres qui constatent toutes les opérations qu'il a accomplies. Par suite l'obligation d’exhibition de ces documents est grandement facilitée : chaque partie est tenue de représenter ses livres lorsqu'elle est en contestation avec un contractant, et le juge peut y puiser des éléments de conviction qui l’aident à se décider. Mais la loi prévoit deux modes d’exhibition : la communication d’une part, la représentation de l’autre. En comparant les termes des articles 14 et 15 c. com., il semble que la différence entre les deux hypothèses ait été fort nettement exprimée par le législateur. La communication, comme son nom l'indique, s'applique au cas où le commerçant est dessaisi de ses livres, et où il les remet à son adversaire, lequel est autorisé à les consulter dans la totalité de leur contenu et à en extraire tout ce qui lui semblera utile pour sa prétention (1). La représentation au contraire est bien plus limitée : le législateur a voulu par là déterminer une sorte d’exhibition restreinte à certaines matières seulement, et sauvegarder Le secret des affaires du commerçant. À cet effet la représentation est faite non à l'adversaire, mais au juge, et en principe n’a pour but que des recherches portant sur des points , déterminés. C’est la solution qui prévaut en doctrine et celle qui est autorisée par le texte même des articles.

(1) Alauzet, Comment. du C. de comm., t. I, p. 140. Même opinion dans Thaller, Manuel, et dans Lyon-Caen et Renault,

Précis de Dr. comm.

Nous nous trouvons ici en présence d’une véritable action ad exhibendum, et nous la trouvons justement dans celle des branches de l’activité humaine où la nécessité d’un secret rigoureux apparaît le plus nettement. Il y a là une contradiction manifeste qu'il faut expliquer. Notons d’abord que la tradition joue un rôle important en cette matière. Les articles 14 et 15 du Code de commerce sont la reproduction presque exacte de l'ordonnance sur le commerce de 1673 (1) Titre III art:#9%et 10: cette ordonnance elle-même ne faisait que consacrer ce qui existait. De tout temps on a considéré en effet « que les livres des marchands doivent avoir plus d'autorité que ceux d’un particulier et que si la loi prescrit aux commerçants de tenir des livres, ce n’est pas pour que ces livres restent inutiles », On ai pu retrouver en droit romain l’origine de cette institution dans les livres des argentartu et même dans ceux des commerçants ordinaires (2). Mais il semble que ce soit surtout au Moyen-âge que l'institution s’est développée. L'obligation est bien indiquée par les auteurs : italiens de cette période qui se sont tant occupés de droit commercial. À toute époque par conséquent on a admis l’exhibition des livres de commerce. D’un autre côté, Le secret des affaires commerciales est une nécessité : plus que jamais aujourd’hui l’activité de la concurrence, l'extension des marchés, les transformations subites de l'outillage rendent difficile l'exercice du com-

(1) Ci-dessus, p. 43, note 2.

(2) Massé, Droit commercial (2e édition, 1862), tome IV, n°

merce sans un secret rigoureux. Le crédit qui est à la base du commerce moderne oblige aussi à tenir secrètes les affaires; le commerçant, dont on connaîtrait la situation financière, se verrait vite acculé à la ruine par ses concurrents ; et le secret d’affaires se matérialise dans le secret des livres. Cependant, nous le savons, la loi porte atteinte à ce secret: dans certains cas très graves, qui visent tous des hypothèses de communauté ou la faillite, elle Le détruit entièrement, c’est la communication des livres (art. 14); quand les intérêts en Jeu sont moins importants, le mode normal est la représentation (art. 15).

Tous les auteurs sont d'accord pour donner comme fondement à cette obligation qui pèse sur le commerçant les dispositions de la loi qui l’obligent à tenir des livres ; assurément les deux choses sont liées et on ne comprendrait point cette obligation si les livres ne devaient point obligatoirement servir. Mais alors la question est simplement déplacée, il faut rechercher pourquoi on impose aux commerçants cette obligation exorbitante du droit commun. Il semble qu’il faille rechercher l'explication dans cette notion que le com- merce repose sur le crédit, c’est-à-dire sur la confiance mutuelle et la bonne foi réciproque, que les opérations commerciales ne peuvent être conclues avec cette rapidité et cette souplesse qui en sont l'apanage, que si les règles ordinaires de preuve sont rendues moins rigoureuses, en un mot qu'au point de vue de la preuve, il y ait une collaboration des parties, plutôt que leur antagonisme. Nous voyons ainsi reparaître la notion de bonne foi, que nous avons signalée en tête de ces développements ; sans ces deux conditions de rapidité et

de sécurité lé commerce n’existerait pas avec la forme que nous lui connaissons. Aussi comprend-on que ce besoin impérieux ait fait plier les règles individualistes et limiter cette propension naturelle et même nécessaire à conserver le plus possible le secret des opérations commerciales.

30 Reddition de comptes. — Lorsqu'un administrateur du bien d'autrui ou un mandataire cesse ses fonctions, il est nécessaire de procéder à une liquidation des intérêts qui sont pendants entre les parties. Par conséquent il faudra que celui qui rend ses comptes exhibe, à l’appui de toute affirmation de sa part, les pièces qui constatent la réalité des dépenses engagées ou des recettes effectuées. Différents articles du Code civil ou du Code de procédure civile concernent la reddition de comptes : tutelle, administration provisoire des biens d’un absent, succession vacante, cas de l’exécuteur testamentaire, de l'héritier bénéficiaire, du possesseur condamné à restituer certains biens, etc... ; dans tous ces cas les pièces justificatives à fournir par la partie qui rend le compte, le sont en vertu d’une véritable obligation dont la sanction, bien qu’indirecte, est fort sévère, puisque les articles non justifiés peuvent être rejetés.

Cependant il n’y aurait point là matière à discussion en ce qui concerne notre sujet, puisque cette obligation est en quelque sorte en faveur de la partie qui produit, et non pas dirigée contre elle. Si la production est faite ici, ce n'est pas pour servir les intérêts d'autrui, mais les intérêts personnels de la partie. Il était toutefois nécessaire de mentionner la reddition de comptes, car nous le verrons, dans cette hypothèse, les décisions

judiciaires ont élargi l'obligation de produire et l'ont quelquefois imposée à l’autre partie ; connaissant le cas précis visé par la loi et les obligations qu’elle porte, nous pourrons dès lors mieux apercevoir ce qu'il peut y avoir de nouveau dans cette jurisprudence.

4° Vérification d'écritures. — L'obligation d’aider à la preuve de l'adversaire nous apparaît encore bien mieux dans la procédure de la vérification d’écritures. « Cette procédure a pour but d'examiner en justice un acte sous-seing privé à l'effet de constater s'il a été réellement signé par la personne à laquelle il est attribué» (4). Elle a donc pour objet la constatation d’un fait susceptible d’être prouvé par tous moyens ; ce fait c’est, par exemple, la sincérité de la signature qui est apposée sur le titre ; elle correspond, dans le domaine des actes sous-seings privés, à la procédure de l’inscription de faux qui vise les actes authentiques. En règle générale, cette vérification d’écritures ne peutse faire que par la comparaison de la pièce contestée avec d’autres pièces dont l’origine est certaine, A cet effet, la loi impose aux personnes qui détiennent des pièces de comparaison de les exhiber sur l'ordre du juge (art. 201 et suiv. C. de pr. civ.). «En principe, tout dépositaire, quel qu'il soit, personne publique ou simple particulier, d'une pièce qui peut servir de terme de comparaison, est tenu d’obtempérer à l’ordre de la justice et de présenter l'écrit qu'il détient. Les termes de l'article

(1 Glasson, Colmet-Daage et Tissier. Précis théorique el pratique de procédure civile; tome 1 (2° édition 1908), p. 756.

* à 201 sont si généraux qu’on peut contraindre le défendeur

lui-même à fournir les pièces de comparaison qui sont entre ses mains » (1). Ici par conséquent la règle «Nemo tenetur edere contra se »ne saurait s'appliquer. Il y a mieux: les pièces de comparaison fournies peuvent être insuffisantes ; quand l’écrit à vérifier est prétendu émaner du défendeur, lequel conteste cette allégation, le tribunal peut ordonner aù défendeur de «faire un corps d'écritures» devant les experts et:le demandeur (art. 206). C’est là une mesure particulièrement grave, qui rapproche l'instruction des procès civils de l'instruction au criminel. Ce qu’il y a de curieux c'est que l’article 206 est une innovation dans notre droit (2): ni l'ordonnance de 1667, ni l’édit de 1684 qui s’occupaient de la question, n’avaient rien preserit de semblable. Ici il y a vraiment collaboration entre les plaideurs ; si les pièces fournies par le demandeur sont insuffisantes, on ne renvoie pas le défendeur de l’instance, comme la pure conception individualiste du droit semblerait l’exiger, on lui impose au contraire une obligation très lourde, un véritable témoignage personnel susceptible de se retourner éventuellement contre lui-même. Il ne saurait être question pour lui de refuser cette preuve, car s’il fait défaut ou refuse de compo-

(1) Glasson, ibid. p. 771. La dernière phrase, s’appliquant au défendeur, fait apparaître un cas d’action ad exhibendum.

(2) Ge n’est d’ailleurs pas sans difficulté que cet article a été admis. Le tribunal avait proposé qu’on supprimât l’alternative (en cas d'insuffisance des pièces » et qu’il ne fût plus possible d’agir ainsi qu’au seul cas de défaut de pièces. Get amendement fut repoussé. V. Locré, Esprit du C. de proc. civ. (Paris 1816) tome 1e' p. 403-404.

ser le corps d'écriture, le juge-commissaire en réfère au tribunal qui doit tenir la pièce pour reconnue, à moins que la partie n’invoque quelque excuse légitime (1). La raison d’ailleurs est toute simple de cette rigueur particulière de la loi. On la déduit du rapprochement avec la procédure de l'inscription de faux. Ce qui importe avant tout, ici, c'est la recherche de la vérité ; la vérification d'écritures, bien que procédure civile, se rapproche par son but de l'instruction criminelle. La preuve en est dans l'article 213 condamnant la partie, qui est convaincue d’avoir faussement dénié l'écriture, à une amende envers le domaine. Le contact est étroit entre le droit civil et le droit pénal, en cette matière. Nous aurons l’occasion de voir souvent dans les développements qui vont suivre l'influence de ces idées de fraude, de dol, et plus généralement de délit, influence qui s'exerce dans le sens d’un élargissement des pouvoirs ordinaires du juge et d’une facilité plus grande dans l’admission des moyens de preuve, notamment dans la possibilité pour le magistrat de prononcer Le cas échéant un ordre d’exhibition de documents.

5° Différents droits d'exhbition ressortant d'autres dispositions du code ou de lois ultérieures. — Dans cette catégorie nous pouvons ranger d’abord le droit de contrôle des associés dans la société, lequel implique la possibilité pour eux de se faire présenter tous Les documents concernant l’administration de l'organisme commun. L'exhibition du document reçoit alors comme fon-

(1) Glasson, Loc. cit. p. 773.

dement l’idée de communauté du titre à exhiber. Dans les sociétés de personnes:organisées par le droit civil ou le droit commercial, l'associé est tenu de subir sur tous ses biens personnels l'exécution des engagements de la société ; il doit donc pouvoir s'assurer de la nature et de l'importance de ces engagements, et pour cela, il doit recevoir le droit de se faire exhiber toutes les pièces de cette administration. Au surplus, même si l’on déduit de l'existence d'un capital social, et de la règle que les apports, même immobiliers, des associés

sont considérés comme meubles (art. 529 et suiv. Code

civ.), l'idée de la personnalité juridique de la société, cette personnalité externe n'empêche point que dans les rapports des associés entre eux les titres et documents doivent être considérés comme leur copropriété ; et nul ne contestera que chaque copropriétaire ait droit à l’usage de l’objet commun.

Il n’en va point de même dans les sociétés dites de capitaux, dans lesquelles la responsabilité de chaque associé est limitée à son apport, d'autant plus qu'ici l'hypothèse change complètement, la personne de l’associé actionnaire étant souvent inconnue. Nous voyons dès lors reparaître la nécessité du secret commercial. Aussi la loi n’accorde t-elle point Le droit à l’exhibition des documents à tout actionnaire ; mais certaines personnes (1) nominativement désignées par l'assemblée

(1) Un droit spécial à chaque actionnaire est cependant reconnu par l’art. 35 de la loi du 24 juillet 1867. Tout actionnaire peut prendre communication de l'inventaire et de la liste des actionnaires et se faire délivrer copie du bilan résumant

générale annuelle comme commissaires, représentent la totalité des actionnaires et reçoivent un droit de contrôle étendu {art. 32 et 33, loi du 24 juillet 1867). Enfin, il est une catégorie d’associés pour lesquels quelques doutes peuvent s'élever, ce sont les commanditaires dans la commandite simple. Il nous semble que pour eux, bien que leur responsabilité soit limitée, leur droit de contrôle est nécessaire comme celui de tout associé, et d’autre part, comme ils sontconnus personnellement, les conditions qui dans les sociétés de capitaux ont imposé des restrictions au droit commun, ne se trouvent pas réunies (1).

La même idée du titre commun explique une autre disposition du Code civil, celle de l’article 842, al, 2 et 3. Quand une propriété a été partagée, les titres (2) doivent en rester à celui quien reçoit la plus grande part, à la charge d’en aider ceux de ses copartageants qui y auront intérêt ; de même quand un titre est commun à toute une hérédité. C’est un droit de propriété qui sert alors de support au droit à la preuve. Normalement ces deux droits se confondent, maïs ici nous les voyons dis-

l'inventaire, et du rapport des commissaires. C’est un certain droit à l’exhibition, mais il est moins important que celui des commissaires dont il dépend en partie.

(1) Voir sur le contrôle du commanditaire par intérêt, Demogue, Annales de Dr. Comm. 1901 et Rev. trim. de Dr. Civ., 1202 Dm Te

(2) Les titres nobiliaires obéissent à des règles spéciales. V. Cass., 25 oct. 1898. S. 1899.1.117. Mais il nous semble que ceux des enfants ou descendants qui n° y ont pas droit et qui désireraient prendre copie des documents qui les constatent, pourraient exercer une action ad exhibendum.

sociés par le fait du partage, c'est ce qui fait l’intérêt de l’article 842.

Il est enfin un texte qui semble accorder un droit à l'exhibition, mais qui n’a pas été considéré comme tel par la doctrine française, à la différence de la doctrine belge que nous avons déjà vue ; c’est l’article 1331 du Code civil, concernant la preuve par les registres et papiers domestiques. Ces instruments de preuve font foi dans certaines conditions contre celui qui les a écrits ; cela semble impliquer que celui qui les invoque doit pouvoir en obtenir lexhibition quand il y a intérêt. Cette question a soulevé une vive controverse en doctrine. Certains auteurs voulaient tirer de cette disposition l'obligation d’exhiber ces titres pour la personne qui les détient, et par là faire échec à la règle «Nemo tenetur edere contra se» quand celle-ci l’invoque (1). D'autres, et ce sont les plus récents, déclarent qu’en aucun cas le Juge ne peut en ordonner la production etqu’elle ne sauraitêtre que volontaire (2), Enfin quelques auteurs présentent une théorie intermédiaire, admettant que dans certains cas le juge peut en ordonner la production mais que jamais il n’y aura là pour lui une obligation légale (3).

Il est certain que toutes Les hypothèses sont permises

(1) Toullier, t. IV, 2, n° 404, p. 384. — Duranton, t. 43, n° 209 et s. — Laurent, t. 19, nos 355 et 356.

(2) Larombière, t. IV, sur l’art. 1331, n° 72. — Aubry et Rau $ 758. —- Demolombe, t. 6, p. 555. — Planiol, t. 2, (6° édit.) n° 110. — Colin et Capitant, t. 2 (2 édit.), p. 201. — Baudry- Lacantinerie et Barde, Obligations, t. 3, p. 780.

(3) Bonuier et Larnaude, Traité des preuves (5e édit.), $ 746, p. 616.

puisque le texte ne vise que la force probante à donner à ces titres et a omis de décider sur la manière de les produire. Il est donc, semble-t-il, un peu exagéré de tirer de cet article une obligation d’exhiber les papiers et registres de famille. Mais c'est assurément une conclusion excessive que de dénier au juge en toute hypothèse le droit de donner un ordre d'exhibition quand il le croit utile, En outre nous adopterions volontiers la réfutation de Laurent à la principale objection tirée du secret domestique : « Ce serait, dit-on, autoriser à mettre au grand jour des secrets de famille ; nous demanderons si l’habitude est de confier des secrets de famille à un registre où l’on écrit les recettes et les dépenses, les dettes et les paiements (1) ». La vraie raison de la décision des auteurs les plus modernes n’est d’ailleurs pas là; ce n’est pas une raison juridique. Il faut la chercher dans ce fait que la tenue des registres domestiques avec le caractère obligatoire qu'elle avait en droit romain a disparu de nos mœurs.’ Dès lors la personne qui les tiendrait encore pourrait se voir, par sa diligence même, placée dans une situation plus défavorable que celle qui n’en possèderait pas. Au surplus nous allons voir que dans la pratique, par suite de cette hostilité particulière de la doctrine, l'article 1331 est considéré comme sans grande valeur.

Il est cependant un cas où les registres personnels des individus, bien que ceux-ci ne soient point des commerçants, doivent être produits en Justice. C'est celui visé par l’article 11 de la loi du 18 juillet 1889

(1) Laurent, t. 19, $ 455.

sur le Code rural, loi qui organise le bail à colonat partiaire. Ge texte porte qu'en cas de contestation sur le règlement du compte d'exploitation entre le bailleur et le métayer le juge de paix statue « sur le vu des registres des parties ». Il semble qu'ici la production puisse être exigée (1).

SECTION II

Applications pratiques des règles positives.

Si Le droit, envisagé comme prérogative de l’individu, est fait pour se réaliser, la loi est destinée à être appliquée ; et bien souvent dans cette application on voit se modifier les idées essentielles que le législateur avait pensé déterminer de façon définitive. C’est là vraiment qu’on peut voir la vie du droit (2), qu'on peut se rendre compte de cette force secrète qui, malgré les volontés humaines, sait diriger le droit dans des directions que souvent les hommes voulaient éviter. L'étude de la jurisprudence peut seule nous en donner la connais-

(1) D'autres dispositions légales visent des cas d’exhibition de documents : art. 1007, présentation des testaments au Président du tribunal civil. Il y a une exhibition permanente dans toutes les formalités de publicité : actes de l'Etat civil, contrat de mariage pour les commerçants, hypothèques, transcription des mutations immobilières, etc... — Sur l'obligation de fournir des certificats, voir infra.

(2) V. Cruet, La vie du droit et l'impuissance des lois,

sance et de la multiplicité des solutions d'espèce se dégage fréquemment une conception toute nouvelle et très différente du texte légal. Nous allons essayer de montrer ce que sont devenues dans la pratique les institutions dont nous venons d'exposer les règles théoriques.

En général on peut dire que le mouvement qui domine en jurisprudence étend l'obligation présentée par les différents textes de la Loi; les solutions précises en sont largement dépassées, et si à la lecture des Codes on pouvait prétendre que l’action ad exhibendum est inconnue du droit français, on ne le peut plus lorsqu on a consulté les décisions d'espèce. Tant il est vrai que lorsqu'une institution a pour elle la logique et la vérité, les limites étroites dans lesquelles on veut l'enfermer éclatent toujours sous la poussée de la vie,

Dans cette évolution, différentes idées ont été misesen œuvre par les juges. Nous avons pu en déterminer trois principales : l'idée de titre commun, l’idée de mandat et l'idée de l'équité ou de l'intérêt de la Justice. Toutes s'appuient sur des textes ou des principes généraux certains, ce quiest nécessaire puisqu'un juge doit, pour modifier un texte, utiliser un autre texte auquel il donne une valeur prépondérante (1). Ici les éléments ont été fournis par la théorie de la propriété, par celle du mandat, par celle enfin de ces pouvoirs assez indéterminés que les Codes ont dû reconnaître aux juges et

(1) Il en a été de même dans l’évolution du droit anglais, dans celle du droit belge ou du droit italien. C’est une règle générale de toute évolution de jurisprudence.

dont l’article 1036 du C. de pr. civ. est un des textes les plus marquants.

Et d'abord, l’idée de communauté de titre : lorsque, d’une façon quelconque, le document nécessaire à la preuve peut être considéré comme commun entre les parties, ce titre doit être exhibé par celui qui le détient sur la demande de l’autre partie (1).

Ce mot de communauté de titre correspond d’abord à un droit de copropriété sur le contenu du document. L'idée normale de la copropriété apparaît dans l’article 842 C. civ. et dans le droit de contrôle des associés, que nous avons déjà étudiés. C’est encore cette notion de communauté de titre qu'ont bien soin de faire ressortir Les quelques arrêts qui appliquent l'article 1331 civ. en permettant au juge d’ordonner la production des registres et papiers domestiques. Tant est grande en cette matière la puissance de l’idée individualiste, malgré Les critiques qu’on peut faire à cette conception du texte ! Il semble même que l’on ait un peu forcé Le sens des mots et appelé communs, pour les besoins de la cause, des titres qui ne paraissent point l’être en réalité (2). |

(1) Garsonnet et Cézar-Bru. Traité théor. el prat. de Procédure (3° édit.), t. 2, n° 239. Voir aussi : Metz, 25 février 1869. D.69 2.95.

(2) Req 16 mars 1909. D. 09.1.843. Voir aussi : Dalloz. Supp. au Rép. Vo Obligations, n° 1768. — Toulouse, 9 juin 1877. D. 78.1.85; Rennes, 26 fév 1879. D. 80.2.91; Orléans, 19 déc. 1895. D. 97.2.77. À ce sujet v. Demolombe t. 29, p 558 et s., avec de nombreuses références.

En dehors de ces hypothèses les juges ne se croient généra-

Mais la notion de titre commun dépasse celle de copropriété. Ainsi Merlin nous à déjà montré qu’on pouvait rattacher à cette idée les règles concernant l'exhibition des livres de commerce, pour lesquels il ne saurait être question de copropriété. Assurément ce n'est pas là le principe qui a fait admettre l'institution, mais il est certain qu'on peut y trouver une base juridique intéressante. Ce serait, pourrait-on dire, parce que ces livres sont en une certaine mesure communs aux parties, que la loi en autorise l’exhibition et selon l'intensité de cette idée de communauté, nous aurions soit la communication, c’est-à-dire le dessaisissement complet du commerçant, ou la simple représentation, dessaisissement partiel. Seulement en pratique ces distinctions subtiles n'existent plus; en fait, la représentation s'effectue par le dépôt du livre aa greffe du tribunal de commerce, etil y a bien dès lors dessaisissement complet et non plus partiel. Quant aux inconvénients que cela présente pour le secret, ces inconvénients que le législateur avait pensé limiter aux quatre ‘cas spéciaux de l’art. 44 du C. de com., ils sont d’autant plus graves que les juges commerciaux ne sont point des professionnels, mais des juges élus, investis de pouvoirs temporaires et qui peuvent souvent être des concurrents des parties (1).

lement-pas autorisés à ordonner la production des papiers domestiques et l’art. 1331 ne s’applique que lorsque ces documents ont été volontairement présentés, ce qui nous fait sortiv du domaine de l’action ad exhibendum.

(1) Mayer. Le secret des affaires commerciales. thèse Paris, 1900, 2° partie. — Bédarride. Comment. du C. de com., liv.1 et 2, n° 300.

Quoi qu'il en soit, les dispositions du Code de commerce, qui nous sont déjà apparues comme exceptionnelles et dérogatoires aux principes du droit commun de la codification française moderne, devraient être appliquées strictement aux hypothèses visées par les textes. Mais la jurisprudence va plus loin. Elle ne se contente pas d'ordonner l’exhibition des livres exigés par la Loi, elle étend l'obligation aux livres auxiliaires, tenus par le commerçant non plus en vertu d’une obligation légale, mais dans son propre intérêt personnel (1). La notion de droit à la preuve est donc particulièrement apparente dans ce cas ; la loi ne doit plus être considérée comme établissant une exception, d'interprétation stricte, mais comme posant les applications spéciales d'un principe plus général. Un arrêt de la Chambre des requêtes en date du 16 mai 1899 (2) étend l'obligation de produire aux « autres livres; registres auxiliaires et documents qui existent dans les maisons de commerce et dont l'examen est propre à éclairer la religion des tribunaux ». Un jugement antérieur du tribunal de commerce de la Seine avait refusé cette production dansun procès qui mettait aux prises l’un de nos plus célèbres écrivains et son éditeur, et cette décision avaïl été cri-

(1) H y a dès lors comme une obligation professionnelle pour le commerçant de fournir des preuves à son adversaire. V. à ce sujet Demogue. Professionistie non professionistli nel Diritto Civile n° 6. (Extrait de la Rivista internazionale di Filozofia del Diritlo, 1921).

(2) Req. 16 mai 1899. D. 99.1.399. Comp. Bordeaux. 31 oct. 1899 D. 1900.2.180, qui en fait, sinon en droit, admet la communication. z

tiquée par M. Valery dans la note qu'il consacrait à ce jugement dans le Dalloz. L'arrêt de la Cour suprême, bien qu'il ne fût qu'un simple arrêt de rejet, prend donc toute son importance dans ce fait qu’il modifie la jurisprudence antérieure. Un autre arrêt de 1908 oblige le concessionnaire d’un abattoir communal qui a perçu des taxes illégales, à communiquer à celui qui exerce contre lui la répétition de l’indü, les livres qu'il a dû tenir (1).

Il faut cependant noter que la communication ne saurait être accordée en toutes circonstances, bien qu’elle soit ordonnée dans des hypothèses que la loi ne prévoyait certainement pas. Ce sont rarement des principes qui permettent aux juges de modifier la loi, ce sont les faits, et dans l'appréciation des faits, ils conservent un très large pouvoir (2). Ainsi l’employé qui à droit à une part des bénélices, s’il doit être mis à même de vérilier l'exactitude du compte fourni, n’est pas pour cela fondé à exiger la communication des livres ; il a le droit seulement d’en obtenir la représentation, non pour les compulser dans leur ensemble, mais pour les consulter sur les points en discussion. Cette solution, qui à été souvent celle de la jurisprudence, est motivée par des considérations pratiques, car l’ouvrier qui, en fait, connaît la vie intime de l’entre-

(1) Trib. de com. de la Seine, 4 juin 1896. D. 97.2.78 et note Valéry. Req., 10 nov. 1908. D. 1909.1.392. Comp. Poitiers, 14 déc. 1891. D. 92.2.455.

(2) Civ. 3 déc. 1918. D. 1920.1.36. Sur la participation aux bénéfices, voir : Poitiers, 8 juillet 1988. D. 08.2.341. Paris, 21 nov. 1903. D. 05.2.18.

prise, deviendrait un adversaire redoutable pour son patron, s’il en connaissait dès lors toute la partie secrète et générale. La situation ne serait plus égale entre eux, et c'est à maintenir l'égalité des parties que les juges doivent s'appliquer. Si cette idée d'égalité a faitadmettre les dérogations déjà vues aux termes de la loi, elle conduit ici à restreindre ces dérogations qui deviendraient dangereuses.

Mais, on peut se demander s’il en sera toujours ainsi à ce point de vue particulier de la participation aux bénéfices ? Cette question est l’une des plus discutées de nos jours: on y voit l’un des moyens de résoudre les problèmes sociaux. Deux lois récentes sont venues en sanctionner le principe : la loi du 26 avril 1917 sur les sociétés anonymes à participation ouvrière, com-; plétant la loi du 24 juillet 1867, a créé des actions de travail, c’est-à-dire des titres représentatifs d’une part de l’actif social, destinés aux travailleurs de l’entreprise. Sans entrer dans les modalités de la loi on peut signaler que les travailleurs, par l'intermédiaire de mandataires élus, auront un droit de contrôle sur l’administration de la société, ce qui implique, au bénéfice de ces mandataires, le droit de se faire présenter tous les documents utiles à ce contrôle (1). De même une loi du 9 septembre 1919, modifiant la loi du 21 avril 1810 sur les mines décide que les nouvelles concessions minières comporteront obligatoirement une participa-

(1) L’ouvrier actionnaire doit avoir les mêmes droits de contrôle et de surveillance que l'actionnaire capitaliste. (Rapport de M. Deloncle au Sénat sur la loi de 19147),

tion aux bénéfices de l'Etat et du personnel. Chacun de ceux auxquels une participation est accordée doit pouvoir contrôler les bénéfices ; il semble bien alors que la théorie jurisprudentielle antérieure deviendrait insuffisante, car juridiquement la représentation est trop restreinte, puisqu'elle ne s'applique qu'à certaines parties déterminées des livres, et que dans ce cas on ne les connaît point d'avance. Si l’on continue dans cette voie, il faudra reconnaître tôt ou tard au participant un droit à l’exhibition des documents de l’entreprise (1).

Au surplus, nous l'avons indiqué, en pratique la représentation est une véritable communication au tribunal. Aussi certains parlementaires ont-ils estimé qu’il était dès lors inutile de maintenir la distinction entre la représentation et la communication. Une récente proposition de loi, qui a pour but de modifier le titre II du livre 4er du Code de commerce (2), porte dans son article 23 la consécration de cette idée : « Art. 23 : La communication des livres peut dans tous les cas être ordonnée en justice, si elle est offerte ou requise par

(1) Il y a actuellement les propositions de loi Brousse et Godet (1921) sur la participation obligatoire. On peut rapprocher aussi le projet de loi actuellement pendant devant le Sènat sur le nouveau régime des chemins de fer.

Cette nécessité d’arriver à une exhibition complète de tous les documents d’affaires, fera probablement échouer les propositions de loi trop générales sur la participation obligatoire. Le secret des affaires est une nécessité. V. Bédarride, op. cûé. n° 292.

(2) Proposition de loi de M. Fleury-Ravarin sur la comptabilité commerciale et la tenue des livres (Doc. part, Ch. des députés, n° 3195. Session extr. de 1921).

* l’une des parties ». Du moment, ajoute le rapporteur,

qu’on admet que les livres de commerce font foi en Justice,ilest rationnel d'élargir la règle ancienne etd admettre dans tous les cas la communication. Il serait peutêtre bon de rappeler ici les enseignements de l’histoire. Celle-ci nous apprend qu'avant l'ordonnance de 1673, qui organisa pour la première fois la matière, la communication des livres était souvent ordonnée, et causait de tels préjudices que bien souvent les négociants préféraient perdre leur procès en refusant la communication, que le gagner peut-être en permettant à leurs concurrents de connaître tous leurs secrets {1).

Ainsi les articles du Code de commerce sont largement dépassés par les faits, et le droit au secret est limité par Le droit à la preuve. Au cas de représentation de livres, il n’y a pas en droit français ce qui existe en droit anglais : la partie qui produit ses livres n’est pas autorisée à déterminer elle-même sur quelle fraction de ceux-ci portera l'inspection et à sceller les autres feuillets du volume pour assurer leur inviolabilité. Une certaine ‘garantie est bien fournie par cette circonstance que le plus souvent l’exhibition est faite au juge, mais en cette matière la garantie est assez précaire, le juge étant lui aussi commerçant. Enfin le mouvement actuel paraît être d'élargir Les textes de la loi de telle sorte que cette garantie même n'existerait plus, si l’on conserve au mot communication la valeur toute spéciale et très précise qu’il reçoit traditionnellement dans notre institution.

(1) Savary, Le parfait négociant, t. 1, p. 295.

Le droit à la preuve, avec son application pratique dans l’action en exhibition de documents paraît donc bien avoir été reconnu par la jurisprudence en partant de cette idée de communauté de titre. La communication des pièces communes entre associés, entre copartageants, et même entre contractants est fort largement comprise par la Jurisprudence. 11 semble même que la tendance générale soit d’élargir la notion de communauté de titre, comme nous l’avonsremarqué en matière de communication de registres et papiers domestiques. Par 1à sont bien consacrées, en pratique, la nécessité et la vitalité d’une action ad exhibendum.

Une seconde idée a guidé les juges dans leur mouvement d’élargissement des règles du Code, c'est l’idée de mandat. Quand le rapport de droit, qui unit les deux parties, présente certains des éléments constitutifs du mandat, on admet que la partie qui peut être considérée comme mandataire ne doit pas se refuser à l’exhibition des documents qui concernent le rapport de droit. Cette idée d’un mandat tacite fondant l'obligation d’exhibition se rapproche d’ailleurs beaucoup de celle de communauté de titre : en effet dans le mandat véritable, l'obligation de rendre compte et de présenter toutes Les pièces utiles se fonde sur l’idée que, par delà la personnalité du mandataire, les documents visent la personne du mandant, et qu’ils paraissent dès lors, sinon sa propriété pleine et entière, au moins sa copropriété.

Ainsi lorsqu'un avocat demande à un avoué d’agir à sa place et en son nom pour le recouvrement des honoraires qui lui sont dus par les clients de l'étude, la communication des livres est obligatoire pour l’avoué

À * mandataire au profit de l’avocat mandant, atin d'établir

les opérations et actes dont il doit être rendu compte (1); et la décision de justice fait expressément ressortir que ces livres « ont été tenus dans l'intérêt du mandataire et dans celui du mandant ». La même idée de mandat explique les solutions de la Cour de cassation concernant les rapports entre commettants et commissionnaires, qui admettent dans certains cas, et notamment quand cela ne présentera pas de dommage pour le commissionnaire, l’obligation pour lui de révéler les noms de ses acheteurs (2). Enfin un arrêt fort ancien décide, en matière de reddition de comptes, que si le mandant a tenu une comptabilité, il peut être contraint de produire les états de situation que lui a fournis le mandataire, lorsque leur existence est établie et qu’ils sont utiles à la cause (3). Ainsi le souci de maintenir la balance égale entre les deux parties permet au juge d'imposer, suivant l'espèce, à l'un ou l’autre, l'obligation de faciliter la preuve de son adversaire, si en fait il est constant qu'il le peut.

Cette idée de mandat à même fait échec aux dispositions strictes et rigoureuses concernant le secret des notaires. Jusqu’en 1890 (décret du 30 janvier 1890) Les notaires n'étaient pas obligés de tenir deslivres, et, pas

(1) Orléans, 19 déc. 1895. D. 97.2. 77.

(2) Cass., 7 déc. 1858. S. 59.1.305, et 30 mars 1859. D. 59. 1.175; Req., 15 nov. 1898. D. 1900.1.317. Maïs pour le commissionnaire du croire la question est plus douteuse, et l'obligation de présenter ses livres et documents n’a pas été admise par certains arrêts. Rouen, 5 mai 1897 sous Req., 19 mars 1900. D. 1901. 1.137. Voir cependant contra l'arrêt, Cass , 7 déc. 1858 précité.

3) Paris, 29 janvier 1818. Dalloz, Rép., vo Compte, n° 85.

plus que les simples particuliers, ils n'étaient tenus de les produire en justice lorsqu’en fait ils en avaient tenu (1). Il a cependant été décidé par certains jugements ou arrêts que le notaire qui est appelé à rendre compte des effets d’un mandat à lui confié, peut être tenu de communiquer ses livres et pièces comptables, pour tout ce qui concerne l'exécution de ce mandat, si cette communication semble utile à la manifestation de la vérité (2). Une nouvelle théorie sur le secret des notaires, soutenue par Amiaud, tendrait à faire décider qu’en raison du caractère obligatoire qu’ont actuellement les registres de comptabilité notariale, les juges pourraient en ordonner la production en justice, soit à l’occasion de différends privés entre un notaire et ses clients, soit à l’occasion de poursuites disciplinaires. Ces idées nouvelles montrent en quelque sorte une influence particulière des règles du droit commercial: tout au moins entre les parties, le secret absolu des notaires faiblirait donc devant le droit à la preuve.

Une hypothèse assez voisine de celles quenous venons d'étudier nous est présentée par une espèce sur laquelle la Cour de Caen s’est prononcée le 17 février 1908 (3). Un notaire, dépositaire d’un testament, n’avait pas avisé des dispositions, qui le concernaient, un légataire institué par ce titre. Le légataire, privé ainsi des intérêts de

(1) Rennes, 31 mars 1849. D. 1850.5, v° Preuve littérale, n°5.

(2) Angers, 22 mai 1872 ; Comp. Orléans, 24 mars 1888 et3 janvier 1889, cités par Amiaud, Traité-formulaire général du notariat, t. 1, v° Comptabilité notariale, n°s 17 et suiv..

(3) D. 1908.2.245, avec note. Voir aussi Revue trimestrielle de Droit civil, 1908, p. 691

* son legs pendant quelques années, agit en responsabilité contre le notaire. Celui-ci fut déclaré en faute de n'avoir pas averti le légataire, qu'il connaissait, du legs à lui échu. Ce notaire avait recu le testament des mains du testateur ; on pouvait donc voir, dans l’espèce, une sorte de mandat tacite, le notaire « s'étant implicitement engagé à porter les dispositions du testament à la connaissance des intéressés, condition indispensable pour la réalisation des volontés du testateur ». À ce même point de vue, il existait déjà une obligation légale pour les notaires, celle d’aviser les administrateurs des hospices, ceux des fabriques, des établissements d’instruction publique et des communes, des legs faits à leur profit (arrêté du 4 pluviôse an IT et décret du 12 août 1807). Cette obligation légale ne serait donc pas une exception, mais l'application d’un principe plus général. On peut dire qu'il y aurait d’après cet arrêt une obligation assumée par le notaire, lorsqu'il reçoit un testament, d’avertir les personnes, qui y sont portées, des dispositions qui les concernent. Seulement cette obligation ne peut reposer sur une idée de mandat puisqu'il n’y a point eu d'entente préalable entre le notaire et le bénéliciaire du legs. On pourrait peut-être faire intervenir l’idée d’une obligation de gérer l'affaire d'autrui, en entendant le mot avec le sens large que lui donne la jurisprudence actuelle et qui s’applique aussi bien aux actes matériels qu'aux actes juridiques (1). Mais alors c’est revenir par un détour et une subtilité de langageinutiles, puisque la gestion d’affaires est purement

(1) Planiol, Traité, tome 2, (6° édit.), n° 2274.

volontaire, au principe indiqué par Giorgi: Quod mihi prodest et tibi non nocet facile concedendum. Notons d'ailleurs que cette obligation, pour le notaire en cause, était d'autant plus accusée que suivant les termes de l'arrêt, il avait correspondu avec le légataire après la mort du défunt, et qu'il en connaissait pertinemment l'existence et l'adresse ; des relations existaient donc entre ces deux personnes, et cette circonstance de fait à pu influer sur la décision des juges.

Enfin, l’idée la plus généralement mise en œuvre dans les arrêts et jugements se fonde sur l'équité ou intérêt de la justice. « Malgré la disposition limitative de l’article 188, dit un arrêt (1), les tribunaux peuvent, dans l'intérêt de la manifestation de la vérité, ordonner la production d’autres pièces non signifiées, ni employées dans la cause ». Ailleurs, on lit que « si, en certains cas, l’adage ancien « Nemo tenetur prodere contra se » a sa raison d'être et s'appuie sur la règle que celui qui a fait une demande doit fournir ses preuves, il est constant qu’en en étendant l'application jusqu'à refuser communication d'une pièce essentielle à la vérité, on commettrait une véritable injustice (2) ».

Cette idée d'équité est bien plus compréhensive que celles que nous avons étudiées jusqu'ici; elle n’est plus limitée dans son application par les principes juri-

(1) Nancy, 28 janvier 1892. D. 938.2.865 ; Cassat., 17 juin 1879, S. 81.1.116 ; Paris, 29 juillet. 1882, S. 82.2.223.

(2) Trib. de Châlons-sur-Saône, 26 mai 1875, avec Dijon, 29 février 1876. D. 77.28.94,

diques qui dominent les règles de la propriété ou du mandat. « Le droit de demander la communication des titres de l'adversaire appartient à toute partie en cause, à la condition qu’elle justifie d’un intérêt légitime à cette communication, alors même que les titres ne seraient pas communs entre les parties (1) ». On croirait voir revivre ici les principes du droit canonique, que nous avons exposé plus haut: un simple intérêt suffit à donner le droit à la partie qui réclame de se faire exhiber les documents nécessaires à sa cause.”

Mais une pareille solution, au moins avec cette généralité extrême, n’est cependant pas toujours admise. La doctrine est divisée et la jurisprudence, tout en admettant les pouvoirs étendus qu’on reconnait ainsi aux juges, semble hésiter un peu à les pousser à l’extrême. A la vérité, le plus grand nombre des auteurs qui ont traité de la communication de pièces prennent partie pour la théorie extensive : les pièces employées ou signifiées dans une instance ne sont point les seules dont la partie, à qui on les oppose, soit en droit de demander communication. Elle peut encore demander communication des pièces qui peuvent servir à l’instruction de la cause, en quelque lieu qu’elles soient déposées (2). Aucun article de nos Codes, ajoute-t-on, ne reproduit en effet la règle Nemo tenetur edere contra se.

(L) Trib. civ. de Laon, 26 juin 1895, avec Amiens, 3 mars 1896. D. 97.2.199.

(2) Carré et Chauveau, 5° édit., t. I, quest. 788. — Boitard, Colmet-Daage et Glasson, 15° édit., t. I, no 412. — Glasson et Colmet-Daage, 2e édit., t. I, n° 685.

Mais une autre opinion plus récente admet la thèse contraire et déclare qu’on ne peut pas rigoureusement exiger d’une partie la production de titres qu’on sait être en sa possession, mais dont elle s’abstient elle-même de faire usage (2). Cette théorie limitative paraîtrait même avoir été adoptée dans certaines décisions de jurisprudence, mais, en consultant attentivement ces arrêts, on constate que la pensée des juges a été probablement dominée par des circonstances de fait de la cause ou par la volonté de ne point se laisser entraîner à des conséquences peut-être injustes. Ainsi un arrêt de Paris, du 29 juillet 1882, pose bien Le principe restrictif, mais il le fait suivre immédiatement d’une phrase qui reconnaît au tribunal Le droit d’ordonner la production de pièces autres que celles employées et signifiées, ce qui admet la thèse contraire. Ainsi, un arrêt de Douai, du 15 décembre 1898, visait une affaire dans laquelle la demande d’exhibition des documents avait surtout un caractère de pure malice, et, sans s'appuyer sur un intérêt sérieux, ne visait qu'à préparer une action en responsabilité contre le défendeur. Ainsi encore, un arrêt de la Chambre des requêtes, en date du 15 juillet

(2) Garsonnet, 2e édit., t. II, $ 702, p. 495. — Que se passera-t-il si la pièce est détenue par un tiers, mandataire du défendeur ? Il semble qu’on doive agir contre le défendeur, de la même manière que s’il avait le document en son pouvoir immédiat. Si l’on veut agir contre le tiers, il faudra distinguer : ce tiers est-il un dépositaire public ? On aura le compulsoire s’il s’agit d’un acte authentique.CGe tiers est-il un simple particulier ? Une action directe contre lui parait acceptable en équité, si l’on prend soin de mettre en cause le véritable propriétaire du document.

19014, refuse wine communication qui pourrait avoir pour résultat de nuire à une tierce personne (1). Par suite, ces décisions ne sont pas inconciliables avec les précédentes ; ce n’est qu'une question de mesure, de limites dans l'admission de l'action, et cette mesure ne paraît point difficile à déterminer. L'opinion restrictive a surtout considéré les inconvénients que la production forcée peut avoir pour la partie, et, dès lors, déclare d'une manière absolue que l’on ne saurait rigoureusement exiger la production. L'opinion contraire est partie d’un point de vue opposé, l'intérêt de la justice à découvrir la vérité; elle place cet intérêt social au-dessus des intérêts individuels. C’est la vieille querelle des idées individualistes et solidaristes, On peut concevoir une conciliation entre ces deux intérêts divergents : il suffit de ne pousser à l’extrême aucune des conclusions que l'on tire. Une prétention mesurée et moyenne sera toujours facilement admise là où, poussée à l’absolu, elle serait énergiquement rejetée. Les inconvénients de la production forcée pour la partie ne pourront plus être invoqués quand, en fait, cette production ne saurait lui causer de préjudice ; l'intérêt de la justice à la découverte de la vérité, cèdera au contraire lorsque cette manifestation serait plus préjudiciable en fait qu’elle n’est utile en droit. Cette notion de préjudice qui apparaît dans les deux cas est une notion familière à la jurisprudence, celle peut-on dire avec laquelle Les juges sont le plus habitués à compter.

(1) Paris, 29 juillet 1882. S. 82.2.223; Req., 15 juillet 1901. D. 1901.1.449; Douai, 15 décembre 1898. D. 1900.2.420.

Mais ce préjudice, dans le cas spécial qui nous occupe: n’est pas en principe celui que la production des pièces peut entraîner pour la partie contrainte dans le procès actuel ; ce serait en effet ruiner toute la construction que d’admettre cette idée. C’est le dommage éventuel qui peut résulter pour elle, en plus du préjudice précédent, soit vis-à-vis du fisc, si l’acte n’a pas été enregistré, soit vis-à-vis d'une autre personne, si l’exhibition du document a pour effet d’incriminer la partie à son égard (1). Le dommage doit pouvoir être apprécié objectivement; il doit apparaître comme extérieur au lien de droit qui unit les parties, pour être pris en considération. Il n’en sera pas tenu compte au contraire, s’il rentre dans les prévisions normales que le contractant ou le plaideur avait pu faire. Lorsque la communication forcée.aurait pour résultat d'introduire au débat des éléments qu’on ne veut pas y mêler (2),ou, toutenne présentant aucune utilité pour la cause, de nuire au défendeur (3), elle n’est pas ordonnée. En cette matière, le juge a pleins pouvoirs d'appréciation et il décide souverainement s'il ya lieu d’accorder la communication demandée (4). Tout se passe done comme si l'obligation de produire les documents utiles à la vérité était sous-entendue dans le lien de droit qui unit les deux parties; et cela nous ramène à l’'dée de bonne foi que nous placions en tête de ces développements.

(1) Paris, 1er juin 1832. Dalloz, Répert., v° Exception, n° 504. (2) Paris, 23 mars 1893. D. 93.2.411.

(3) Rouen, 11 décembre 1895. S. 98.2.185.

(4) Cass. civ., 7 juillet 1910. D. 1912.1.62.

Enfait, certaines conditions apparaissentcommeindispensables, D'abord, il est nécessaire que le demandeur, celui qui réclame la pièce, démontre que cette pièce se trouve aux mains de l’autre partie, sans quoi sademande ne serait pas pertinente; nous n'avons pas insisté sur cette condition qui ressort de tous les arrêts, car elle est normalement impliquée par les faits. Il faut ensuite que l’exhibition du document soit utile à la cause, sans quoi on ne comprendrait pas qu’on l’imposät à l’autre partie. Il faut enfin, pour réduire au minimum le dommage causé, qu’on désigne avec précision la pièce dont on demande l’exhibition, car on ne saurait avoir le droit d'opérer une véritable perquisition (1).

Quant à la nature de l'obligation, c’est une obligation de faire. La partie sur laquelle elle pèse ne saurait se contenter de présenter toutes ses archives et déclarer laisser l'autre partie y faire les recherches nécessaires. Un arrêt dela Cour de cassation a assimilé cette réponse à un refus de communication ; à ce point de vue encore, il ne faut pas que la communication ressemble à une perquisition (2).

En ce qui concerne la production des lettres missives, il est admis que dans le litige, les parties entre lesquelles ces lettres ont été échangées peuvent s’en servir comme moyen de preuve, le destinataire des lettres à raison de son droit de propriété, l’expéditeur à raison du droit qui lui appartient sur cette lettre qu'il a écrite.

(1) Glasson, Colmet-Daage, 2: édit., t. I, n° 685 in fine; — Nancy, 23 janvier 1892. D. 1893.2.365.

(2) Cass., 4 mai 1885. Gaz. Pal., 85.2.472.

Ce n’est là que le droit commun. Mais peut-on contraindre une partie à communiquer une lettre qui serait utile à nos prétentions ? Certains auteurs le pensent(1), mais la majorité de la doctrine est en sens contraire (2). Il faut tout d’abord écarter le cas des lettres commerciales ; la loi impose au commerçant de conserver ses lettres en liasse, il doit les communiquer au même titre que ses livres (3). Mais en dehors de ces cas, la jurisprudence est assez divisée, car l'instrument que représente la lettre missive n’est pas à proprement parler un acte au sens juridique du mot. Si la lettre était purement une lettre d’affaires, il n’est pas douteux que le tribunal en ordonnerait la production, au cas où il lui apparaîtrait qu’il pourra par là découvrir un élément de vérité. Mais le plus souvent, les lettres contiennent des renseignements personnels, étrangers aux affaires ;

(1) Demolombe, IV, no 394. — Valéry, Des contrats par corresp., n° 365, p. 324 ets. — Person, Des lettres missives, thèse, Paris, 1910, p. 375 ets.

(2) Tissier, De la propriété et de l’inviolabililé des lettres missives, th. Paris, 1885, p. 89. — Legris, Du secret des lettres missives (2° édit. 1894), p. 187 et s. et nombreux autres cités par Gèny, Droits sur les lettres missives, t. II, note 2, p. 97.

(3) Que se passerait-il au cas d’une affaire entre un commerçant et un non commerçant? L'affaire est alors jugée civilement. Le commerçant ne peut se servir de Son copie de lettres pour prouver ses allégations. Seulement il pourra prouver par tous moyens le fait de la réception de la lettre par le destinataire; par exemple par un récépissé de la poste si la lettre a été recommandée. Et dès lors le tribunal pourra donner l’ordre - d’exhibition de la lettre. V. Cass., Ch. civ. 23 février 1921. S. 1921.1.223 et Rev, trim. de droit civ., 1922, jurisprudence, n° 11.

elles sont comme le dit Beaudouin « un mode de conversation entre absents, le véhicule des sentiments les plus intimes, le dépôt des confidences de la famille et de l'affection (1) »,'toutes notions qui sont incluses dans ce terme, si souvent invoqué en justice, de lettres confidentielles. Dès lors, il est très délicat pour les juges de franchir cette barrière sans porter atteinte aux droits très respectables, qui permettent à chaque personne d'organiser sa vie intime à son gré.

IL n'est qu'un cas où la production est assez facilement ordonnée, c'est le cas de divorce ou de séparation de corps, car alors c'est justement sur le domaine intime de la vie des parties que porte la contestation. Hors ce cas, il ne paraît guère admis en jurisprudence que l’ordre d’exhiber une lettre puisse être adressé à un plaideur, à moins que l’autre partie n’arrive à prouver que celle qu’il réclame ést exclusivement une lettre d’affaires. En fait cette preuve sera très difficile; les arrêts n'en présentent point d'exemple. Dès lors la communication ne saurait être que volontaire, jamais forcée.

Cette rigueur particulière s'explique par les difficultés de fait. Mais l’idée générale est logique, car la lettre missive n'est pas, dans son essence, un «acte»; on n’en à pas pesé tous les termes en vue d’un but juridi-

(1) Beaudouin, Des lettres missives. Discours prononcé à l'audience solennelle de rentrée de la Cour d'appel de Lyon, 1883, p. 8. L'expression « conversation entre absents » est empruntée par l’auteur à Bartole, — Sur la notion de confidence, v. infra, p. 185.

que. Qui sait si l’on n’arriverait pas, par une interprétation erronée ou abusive, à lui donner une signification que son auteur n'a jamais pensé lui donner! Il y a là un danger qu’il est pratiquement nécessaire d'éviter à tout prix; ce danger en effet est plus grand que ceux qui pourraient résulter de la non-production. Et d’ailleurs, il faut noter, qu’en repoussant la demande, dans ces conditions, la partie ne fait pas usage de l’adage « Nemo tenetur edere contra se », lequel est le plus souvent employé dans un but égoïste, mais de ce droit plus élevé, qui appartient à chacun, de protéger sa personne et ses idées contre les indiscrétions d'autrui.

De tout ce qui précède, nous pouvons maintenant dégager les principes qui dominent en pratique la matière de l’exhibition des pièces entre contractants ou plaideurs.

1° Les pièces à communiquer ne sont pas seulement celles dont on instrumente au procès; l’article 488 du C. de pr. civ. n’est pas limitatif ;

2° Pour obtenir la communication, il n’est pas nécessaire d’avoir un droit sur le document, un intérêt suffit, mais il doit être sérieux ; le degré de cet intérêt sera apprécié par le juge ;

3° Toutefois la demande ne saurait préjudicier au défendeur en l’exposant à des poursuites ou instances ultérieures. Quant au préjudice qui pourrait en résulter dans l'instance pendante, on n'en tient pas compte obligatoirement, au moins s'il est d’ordre pécuniaire ;

4° Il faut que la pièce réclamée existe bien aux mains de la personne à qui on la réclame et qu’elle apparaisse comme utile à la cause. La partie qui la demande

doit la déterminer en outre avec une suffisante préeision pour qu’on puisse facilement l’identifier ;

5° Il faut enfin que les recherches soient effectuées par la partie détentrice des documents, quand seux-ci sont réunis avec d’autres. Pour elle l'obligation est nettement positive.

Que se passera-t-il si le défendeur déclare avoir détruit ou égaré le document? IL faut distinguer : si la destruction ou la perte interviennent durant le cours du procès, ou lorsque celui-ci est imminent, elles laissent peser de graves soupçons sur la bonne foi du défendeur et ce sera à celui-ci d’écarter les soupçons. Il y aura alors déplacement de la charge de la preuve, et si cette preuve n’est pas fournie, il paraît logique d’admettre unesanction judiciaire (dommages-intérèts, perte. du procès...) (1). Si au contraire la perte déclarée est antérieure à toute contestation, l’action ad exhibendum n’aura plus de raison d’être par défaut d'objet. Même dans ce cas on n’admettra la prétention qu’en tenant compte des habitudes ou de la profession de la personne.

Ces différentes règles, paraissent à la foi logiques et équitables. Comme le disent Chauveau et Carré: « Que l'on puisse (2) se dispenser de produire une pièce dans la vue d’écarter des procédures injustes, des exceptions trop rigoureuses, en un mot de prévenir des chicanes, cela peut être permis sans doute, «non videbitur dolo fecisse qui fraudem expulserit », mais c’est là que doit se borner dans le for intérieur, l’application de ce prin-

(1) Pour le calcul des dommages-intérêts v. p. 171 infrà. (2) Lois de la proc. civile, tome 2, quest. 788, note 2.

cipe que l’on n’est pas tenu de produire contre soi : en étendre l'application jusqu’à refuser la communication d’une pièce essentielle à la vérité, c’est, de la part des parties, commettre une injustice ; le conseiller, c’est, de la part de leurs défenseurs, se rendre complices de cette mauvaise foi et violer leur serment». L’adage Nemo tenetur edere contra se ne saurait donc avoir une portée absolue ; ce qu’il y a dans ces mots de trop foncièrement injuste doit disparaître. L’outrance nous en est bien montrée dans une affaire assez ancienne, qui mettait aux prises un prétendu héritier et le domaine détenteur d’une succession en déshérence (1). Toutes les pièces ou titres de la succession avaient été inventoriés « pour servir à qui de droit», et cependant à une demande en communication de ces documents, le domaine, simple détenteur, prétendait opposer un refus fondé sur cetadage. Les juges décidèrent, avecjuste raison, que la défense du domaine ne pouvait être admise, et celui-ci fut contraint d’exhiber ces titres qui permettaient peut-être au demandeur de fonder contre lui sa prétention.

Toute cette matière est dominée par les pouvoirs des juges. Déjà le Code, en ce qui concerne la vérification d’écritures, leur accordait des pouvoirs étendus pour la recherche de la vérité; la jurisprudence leur en a reconnu de semblables en matière de preuve par registres de commerce, ou de communication de pièces. Le juge n’est donc pas l'être passif qu'une conception pure-

(1) Paris, 15 mars 1850, D. 50.2.123.

ment individualiste faisait apparaître : il aide au contraire à la découverte de la vérité de toute la puissance que l'Etat dont il est le représentant lui a conférée.

On peut rapprocher ici une question qui tend chaque jour à prendre plus d'importance, c’est l'obligation pour une personne de fournir un certificat à quelqu'un qui le lui demande, d’attester par écrit, et en dehors de toute idée de procès, un fait qu’elle connaît, cette attestation devant être utile à la personne qui la demande, , sans nuire à celle qui la délivre. L'hypothèse peut se présenter soit entre parties liées par un rapport de droit, soit entre personnes étrangères. Il en est des exemples dans nos Codes. Le Code du travail (loi du 28 décembre 1910), dans son article 24, prévoit qu’à l'expiration du contrat de louage de services, l’employeur doit remettre à l'employé un certificat. La loi! du 9 mars 1918 sur les baux à loyer et l'arrêté ministériel du 10 mai 1918, article 4 et suivants, qui applique cette loi, prévoient de nombreux certificats à joindre aux demandes en indemnités formées par les propriétaires ; on peut citer notamment une attestation du locataire. La loi du budget du 25 février 1901, qui établit l'actif net, sur lequel seront liquidés les droits de mutation par décès, en déduisant de cet actif les dettes de la succession, impose au créancier, dans son article 6, l'obligation de délivrer à l'héritier une attestation certifiant l'existence de la dette, «et cette attestation ne pourra être refusée », ajoute le texte.

Mais ce sont là des obligations légales dont la loi fixe la mesure et la portée. 11 y a mieux. Un jugement du

tribunal de la Seine, en date du 3 février 1919 (1) a condamné un bailleur d'immeubles à une indemnité envers son locataire pour avoir refusé de lui délivrer un certificat de domicile attestant l'occupation effective des lieux donnés à bail, Ce certificat était indispensable au locataire, et le propriétaire seul pouvait le lui délivrer. Aucune obligation légale n'existait ici, car si la loi de 1918 citée précédemment impose dans certains cas au locataire de fournir une attestation à son bailleur, il n’en va pas de même inversement pour le bailleur au profit du locataire. Cependant la décision paraît équitable.

Il y aurait donc là une obligation de caractère général, s'appliquant dans tous les cas où la délivrance du certificat ne saurait porter préjudice à celui qui le délivre. C’est une obligation de caractère moral, tendant à substituer à l’égoïsme des hommes, une certaine collaboration entre eux, et qui méritait d'être rapprochée de l’action adexhibendum à laquelle denombreusesaffinités la relient. On peut encore à ce sujet répéter avec Giorgi « Quod mil prodest, et tibi non nocet facile concedendum ».

Si maintenant, ayant déterminé l'obligation, nous

(1) Gazette des Tribunaux, 1919-2-178. La question soulevée par cette décision rentrerait dans l’ordre des développements réservés au chapitre suivant, puisque les deux personnes en présence ne sont pas unies par un lien de droit préexistant, au sujet duquel l’exhibition du document soit demandée. Mais il a paru préférable de ne pas séparer cette décision des différentes obligations légales déjà vues. À ce sujet v. Rev. Trimest. de Droit civil, 1921,

cherchons quelle en est la sanction, nous apercevons une grande diversité de solutions. Tantôt la loi nous fournit un texte, et tantôtce sont seulement les principes généraux du droit qui peuvent nous servir. En matière commerciale, l’article 17 comm. prescrit que le juge peut déférer le serment à la partie qui réclame les livres pour qu'elle prouve par là sa libération. Mais cela ne saurait suffire à toutes Les hypothèses. Quand on demande l’exhibition des livres, et plus généralement d’un titre ou d’un document quelconque en vue d’établir un droit en justice, il faut aller plus loin et contraindre l’autre partie à produire effectivement ce document. Aussi les juges peuvent-ils employer l’astreinte (1), condamnation pécuniaire à titre de peine, prononcée par jour de retard, et dont on a trouvé le fondement juridique dans l’article 1036 du C. de proc. civ. Toutefois cette décision peut paraître quelquefois excessive ; certains tribunaux hésitent à faire ainsi pression sur la liberté individuelle, quand les faits de la cause ne révèlent pas de mauvaise foi particulière, ou quand l’astreinte apparaît comme inutile par suite de la perte du document. Alors on peut employer un autre texte légal, texte que la partie lésée ne manquera pas d'invoquer, c’est l’article 1382 civ. auquel la jurispru-dence donne de nos jours une si remarquable extension. Seulement il faut dans ce cas que la personne, qui a demandé et n'a pas obtenu l’exhibition, prouve qu’elle a subi de ce fait un dommage et en demande réparation. L’appréciation du dommage sera souvent impos-

(1) Bédarride, Comment. sur le C. decom., nos 312,318.

sible en fait puisqu'elle ressortirait de l’exhibition même. Dans ce cas nous croyons que le juge pourra alors fixer arbitrairement les dommages-intéréts(1), sisa conviction est établie, car il est préférable que le préjudice soit toujours réparé, sinon ce serait donner une prime à la mauvaise foi. Enfin, il est bien certain qu’en toute hypothèse la partie qui reçoit un ordre d’exhibition émanant du juge et qui se refuse à l’exécuter se place dans une condition défavorable au point de vue de la conviction personnelle du magistrat, si elle n’ajoute pas à sa défense une allégation certaine de perte du titre ou l'indication du préjudice qui lui serait causé par la production forcée. Toutefois nous ne croyons pas que le juge puisse déférer le serment à l’autre partie, cette règle toute exceptionnelle n'étant prévue que dans le droit commercial.

A l'issue de cette étude nous pouvons donc affirmer que lorsque deux personnes sont placées dans les liens d’un contrat, ou se trouvent unies par une instance Judiciaire, toutes hypothèses dans lesquelles il existe un rapport de droit préexistant, elles sont tenues d’une obligation spéciale qui concerne lexhibition des pièces et documents susceptibles d'établir la vérité sur leurs relations juridiques. Cette obligation est sanctionnée par une sorte d'action ad exhibendum moderne.

Les idées dominantes paraissent en être multiples : Tantôt on s’est appuyé sur la notion de communauté de

(1j Voir un cas de fixation arbitraire par le juge du montant de la condamnation dans l'art. 534 C. de pr. civ.

titre, tantôton aütilisé l’idée d’un mandat plus ou moins tacite, souvent âussi, quittant résolument le domaine des textes légaux, les jugements n’ont justifié leurs décisions que par des principes plus élevés, notions d'équité et d'intérêt de la justice, Variables aussi sont les sanctions admises ; elles diffèrent suivant les cas d'espèce et l’on cherche surtout à les adapter aux faits “ dela cause en vue de réaliser pratiquement le droit à la preuve. Il est remarquable à ce point de vue que les tribunaux ou les cours d'appel aient été toujours soutenus par la Cour de cassation dans cette évolution continue vers l'élargissement des règles trop strictes des lois positives.

Ainsi se dégage l’idée que la preuve n’est pas seulement une opération individuelle, mais pour ainsi dire, une nécessité sociale ; que les droits des particuliers ne doivent point être abandonnés aux incertitudes d'une éventualité matérielle quelconque ; que les juges, même les juges civils, ont avant tout le devoir de faire apparaître la vérité.