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quand les*tribunaux ordonnent la communication, ils ne peuvent la faire porter que sur des actes déterminés, les recherches doivent être restreintes à certaines affaires ou à certains clients et les jugements ou arrêts qui ne prendraient pas de mesures pour limiter l'examen aux seuls documents intéressant lé litige, sont cassés (1). Ainsi le secret des notaires ne cède que devant un intérêt particulièrement important, et les dispositions prises ont pour but de s'assurer que le tribunal en ordonnant la communication ne s’est pas décidé à la légère. Il faut que, se rendant compte de l'atteinte importante qu'il allait porter au secret, tant privé que professionnel, il n’ait cependant pas hésité à l’ordonner, en considération de l'intérêt particulièrement grave qu'il devait défendre.

Le caractère extraordinaire de cette communication nous apparait d'autant plus que nous connaissons mieux l'extension du droit au secret; ce droit a permis aux notaires de résister victorieusement aux ordres du Ministre de la justice. Une circulaire ministérielle avait enjoint à ces officiers publics de dresser un extrait de tout acte translatif de propriété reçu par eux, d'y porter toutes les indications nécessaires et de le déposer entre les mains des receveurs d'enregistrement, en vue de faciliter les mutations sur les matrices cadastrales. Un notaire s’y étant refusé, une sanction disciplinaire était

(1) Cass. Req., 17 nov. 1908. Rep. Not. 16032; Trib. Toulouse, 15 juillet 1901, Rép. Not. 12426; Cass. civ., 42 juin 1899. D. 1901.1.39, et nombreuses autres décisions. Récullet, thèse citée. p. 43 ets.

demandée contre lui. Un arrêt de cassation, du 17 novembre 19143 affirme que « les notaires ne sont pas tenus de seconformer à cette circulaire, et que le fait par eux de se refuser à se conformer à ses prescriptions, ne peut entraîner contre eux l'application des peines disciplinaires » (1).

Le droit au secret professionnel apporte donc une importante restriction à l'exercice de l'action ad exhibendum contre des dépositaires publics d’un titre ou document. Il faut que l'intérêt en jeu soit particulièrement important pour que Île secret cède, et ce n’est que dans les limites très étroites de la procédure du compulsoire, dont l'idée essentielle est encore le pouvoir absolu d'appréciation des juges, que ce droit peut s’effacer devant un intérêt privé supérieur. Mais, dans ce cas, il ya pour l'officier public une véritable obligation de produire le document qui lui est demandé, obligation autrefois sanctionnée par la contrainte par corps. A ce point de vue il n’était pas inutile d'étudier ce droit spécial à la preuve. :

Toutefois il faut remarquer, croyons-nous, que par suite d’une double évolution à la fois juridique et matérielle, ce droit n’a plus de nos jours l'importance qu'il pouvait avoir autrefois. L'évolution Juridique vient du Code de procédure qui a restreint notablement les hypothèses dans lesquelles peut intervenir actuellement un compulsoire, par rapport à celles qui existaient dans l’ancien droit; on ne peut plus procéder que par voie d'incident au procès, alors qu'avant 1807, on pouvait

(1) Civ. Cassation, 17 nov. 1913. D. 1914.1.5; note Binet.

agir par une demande principale et introductive d’instance (1). Par ces dispositions nouvelles on à précisé l'importance de l'intérêt particulier qui doit être en jeu et permettre la dérogation aux principes généraux qu’implique le compulsoire, mais d’un autre côté on a assuré moins efficacement le droit à la preuve qu'on reconnaît grâce à lui aux parties dans un procès. Une évolution matérielle peut aussi être dégagée; autrefois le nombre des actes notariés ou authentiques était proportionnellement bien plus important que de nos jours, celatient d'ailleurs à plusieurs raisons : commerce juridique moins actif, ignorance générale plus grande, importance de la propriété immobilière pour laquelle les transactions sont toujours plus ralenties, peut-être aussi esprit de chicane plus développé et poussant les individus à s'assurer des preuves préconstituées incontestables. Dans ces conditions le droit à la preuve. était bien plus efficacement sanctionné par le compulsoire. Aujourd’hui toutes ces raisons ont disparu, on pourrait même dire qu’elles ont été remplacées par les raisons inverses; ce ne sont que des rapports de droit très importants qui sont constatés par des actes publics ; le plus grand nombre de preuves produites est constitué désormais par des titres qui échappent à la procédure du compulsoire. Dès lors la loi ne présente point de .moyen pour garantir le droit à la preuve, etil faut bien avouer que vis-à-vis des officiers publics, les tendances de la jurisprudence ne sont point favorables à une extension de ce droit.

(1) Glasson, Colmet-Daage et Tissier, Traité de procédure, t. 2, n° 1841; Récullet, thèse citée, p. 74 et s.

SECTION II

L'obligation d'exhiber un document pesant sur un tiers, P simple particulier.

La même raison de secret qui interdit le plus souvent la recherche et l’exhibition des documents détenus par les officiers publics se retrouve dans cette seconde hypothèse, Si, ici, le droit au secret n’est plus une obligation professionnelle, c'est un droit plus général d'autant plus respectable qu'il dérive de la liberté des individus, c’est une sorte d’égide qui protège la personnalité. Or on peut atteindre l’homme de deux façons : soit en lui-même dans ses pensées et sentiments intimes, soit dans les choses qui sont autour de lui, qui participent à sa vie et qu'il a marquées de son empreinte. La protection sera donc double : considérée d'un point de vue intellectuel, c'est le droit au secret proprement dit, envisagée d’un point de vue plus matériel, c’est l’inviolabilité du domicile. Ce n’est d’ailleurs que pour la clarté de l’exposé que nous séparerons ces * deux conceptions, mais il est bien entendu qu’elles se ramènent toutes deux à l’idée plus générale d’une protection de la liberté individuelle.

Va-t-on pouvoir faire céder ces droits éminents de la personne devant d’autres droits? Le peut-on même sans détruire l'édifice complexe de la vie sociale ? Au point de vue plus spécial qui nous occupe, peut-on exiger du tiers qui détient une pièce nécessaire à la preuve de notre droit, qu’il produise ce document ? et si l’on

admet qu'on puisse le faire, sur quoi fondera-t-on pour lui cette obligation ?

Il faut reconnaître que la jurisprudence n’est point favorable à cette prétention. En quoi d'ailleurs elle a pratiquement raison, car il apparaît comme particulièrement difficile de faire ici la part des deux droits antagonistes. Quand un individu est totalement étranger à une contestation, pour quelle raison irait-on lui imposer cette charge de fournir des preuves à l’une des des parties en cause ? Peu lui importe, dira-t-on, que ce soit l’une ou l’autre qui gagne le procès. C'est la vraie thèse individualiste familièrement formulée dans les mots « Chacun pour soi ». Cependant les Codes français qu’on présente comme l'expression de cette thèse, comportent des institutions qui lui sont manifestemènt contraires, par exemple le témoignage. Une personne quelconque peut être contrainte de venir déposer oralement comme témoin dans l’enquête civile; sa comparution est assurée par une contrainte légale, elle doit déclarer tout ce qu'elle sait (art. 262 ets.) sauf le cas de secret professionnel. C’est assurément là quelque chose de contraire à une conception individualiste stricte du droit. Comment se fait-il que ce même témoin ne puisse être contraint à livrer un document utile à la vérité ? Il semble qur le but étant le même, la solution doive être semblable (1). En théorie, la critique est fondée, et nous admettons fort bien qu’un tiers puisse être contraint de présenter les documents non confidentiels qu’il détient. Mais comment déterminer ce

(1) Demogue, Les obligations (en cours d'impression, t. II, n° 214). SAT FR

caractère de confidence ? C’est une chose purement abstraite, c'est le secret qu’on confie à une personne et qu'on ne confierait pas à d’autres (1); et ce secret est chose essentiellement fragile que la moindre atteinte détruit, En sorte que la décision de la jurisprudence est surtout pratique ; c’est la difficulté de poser un criterium extérieur qui la domine. Dans quelques cas très rares elle a admis la production forcée ; mais ces décisions n’ont pas eu de suite, car les conditions de fait qui les avaient motivées ne se renouvellent pas dans les procès ordinaires. Au contraire elles ont entraîné un mouvement de réaction dans la doctrine et dans la jurisprudence même; c’est qu'ici le droit au secret est bien fort et qu’au surplus on ne voit pas bien pour quelles raisons il serait paralysé par l'intérêt, même très puissant, d’un tiers. La comparaison avec ce quise passe dans la procédure criminelle vient encore renforcer l'argument : il faut l'intérêt social primordial qui s'y trouve en jeu, il faut des dispositions impératives de la loi pour contraindre tout individu à produire les documents, intéressant l'affaire, qu'il détient, et à se soumettre aux perquisitions domiciliaires. la plus grave atteinte qui soit portée aux droits des tiers. Les tribunaux civils, qui sont loin d’avoir les mêmes pouvoirs ne prononcent point d'ordres de ce genre (2), et ils évitent pour cela d'étendre par analogie dans certains cas les règles du témoignage.

(1) Sur la notion de confidence dans les lettres missives, voir Cass. req., 5 fév. 1900, D. 1901.1.45.

(2) Trib. civ. de Tours, 20 juin 1900. D. 1901.2.89, note Legris; Bordeaux, 29 mars 1887. D. 88.2.261.

Cependant les juges ne sont point hostiles au droit à la preuve résultant des titres et documents détenus: par un tiers. S'ils ne se croient pas autorisés à ordonner l’exhibition, quand celle-ci est volontaire, ils ne refusent point la preuve fournie (1). Chacun pour soi, avons-nous dit ; mais cela signifie aussi que chacun prend sa preuve où il la trouve ; et juridiquement aucun texte ne peut empêcher une personne de prouver ses prétentions au moyen d'un document émanant . d'untiers. Celà est particulièrement sensible en matière de lettres missives (2).

Si l’on consulte les décisions judiciaires, il est évident que les juges ne veulent point contraindre les tiers à la production en posant un principe général. Ainsi la communication des livres d’une société commerciale a été refusée à un tiers qui y avait cependant un intérêt évident : Ce tiers, créancier d'un des associés, avait reçu de son débiteur une part dans les bénéfices que celui-ci comptait retirer de la société ; il eût donc été fort avantageux pour lui qu’on lui permît de s'assurer de la réalité des bénéfices (3). Malgré cet inté-

(1) Orléans, 1°r août 1895. D. 96.2 311; Toulouse, 40 juin 1909. D. 1909.2.293, où la communication est volontairement effectuée sous la menace d’une indemnité pour préjudice du refus. Pour la preuve si délicate de la filiation, v. Gassat. Req. 3 juillet 1850. D. 50.1.209. Req. 8 mars 1880. S. 81.132. Req. 26 fév. 1912. D. 13.1.470.

(8) Gény, Des droits sur les leltres missives, t. II, p. 75ets. Il est notamment certain que les tribunaux favorisent la production en écartant le plus possible la qualité de tiers chez le détenteur de lettres d’autrui. Voir alors suprä, chap. 1er.

(8) Paris, 14 janv. 1893. D. 94.92.3865, v aussi Macsé, Droit commercial, IV, no 2516, p. 368.

rêt particulièrement puissant du tiers, malgré aussi ce fait que l’exhibition demandée ne pouvait nuire à la société, puisqu'on savait dans quel butelle était demandée, le jugement n’admit pas la demande et par là se refusa à poser un principe. Ce n’est que dans des circonstances extrêmement favorables, à raison de considérations de fait, que les juges parviennent à la solution contraire ; cela se produit notamment lorsqu'il s’agit de dol ou de fraude. Un arrêt de la cour de Riom (1) ordonne bien la production de lettres missives dans une contestation entre tiers, mais l'affaire portait sur une fraude ou une spoliation concertée au préjudice de celui qui invoquait les lettres. Un autre arrêt de la Cour de cassation en matière de désaveu d'enfant, autorisait, mais seulement d’une manière implicite, la demande d'exhibition formulée par le mari, et portant sur des lettres écrites par la femme à un tiers (2). Plus récemment un arrêt de Douai refuse la communication de lettres utiles au succès d’une instance (lettres se trouvant aux mains d’un tiers qui les détient légitimement),« surtout, ajoute l'arrêt, lorsque le plaideur n’établit pas qu'il ait sur ce point un intérêt sérieux (3). »

(1) Riom, 8 janv. 1849. S. 49.2.460.

(2) Req. rej., 31 mai 1842. S. 42.1.490.

(3) Douai, 15 déc. 1898. D. 1900.2.420. L'affaire se présentait ainsi : Deux sociétés avaient opéré leur fusion en 1881. Quinze ans après, un actionnaire de l’une d’entre elles, désirant se rendre compte si cette opération avait été régulière, avait demandé communication amiable de différents documents sociaux, et sa demande avait été repoussée par le Conseil d'Administration. I1 s’adressa alors à la justice pour obtenir par le moyen d'une véritable action ad exhibendum la communication qui lui

Faut-il en conclure que dans la pensée des juges, l’exhibition des lettres eût pu être ordonnée si l’intérêt en jeu avait été plus important ? Il est toujours facile de se servir de fragments de texte pour appuyer une opinion, mais enfin il est certain que la phrase incidente de ce considérant laisse à penser que les idées des juges, lorsqu'ils refusèrentla production demandée, n'avaient rien d’absolu.

En ce qui concerne la preuve du recel des dons manuels, question dans laquelle l’idée de fraude est au premier plan, les tribunaux peuvent autoriser les experts à se faire communiquer tous les documents nécessaires (1); ceux-ci doivent en effet s’entourer de tous les renseignements en vue de compléter leurs vérifications personnelles.

Il serait exagéré de voir dans ces décisions éparses de la jurisprudence autre chose que de simples tendances. Nous pouvons en tout cas affirmer qu’un simple intérêt ne suffit pas pour obtenir la communication forcée de la part d’un tiers, il faut qu’à la considération pécuniaire s'ajoute quelque chose, soit un point de vue moral, soit cette idée de fraude ou de dol que nous avons déjà signalée. On se rapproche ainsi de la conception du Code civil allemand qui exige un «intérêt juridique », c’est-à-dire un intérêt basé sur un droit préexistant, et non point sur une prétention ultérieure à soutenir.

avait été refusée. On comprend alors l'importance que prend la phrase de l’arrêt que nous avons citée au texte.

(1) Cass , 1er mars 1921 $S. 191. Bulletin des Sommaires, 1,65.

À côté du but personnel poursuivi, il peut en effet y avoir aussi place pour des idées de morale ou de justice; l’action sera alors plus facilement accordée. En matière de divorce, si les juges n’ordonnent point la communication forcée, 11 est normalement admis que l'on produise en preuve des lettres missivesnon confidentielles échangées entre un époux et un tiers, sans qu’il y ait même communication volontaire, ce qui se rapproche de notre hypothèse. Il y a là une atteinte au secret des lettres motivée par des nécessités pratiques, etsans lesquelles la preuve serait généralement impossible (1). Dans une autre espèce, les juges ont ordonné l’exhibition d’une lettre destinée à détruire des imputations dommageables à la réputation d’une personne, et ont condamné la partie qui ne s'était pas exécutée à des dommages-intérêts représentatifs du préjudice qu’elle avait ainsi causé (2).

Plutôt que de poser un principe général, en effet, la jurisprudence le plus souvent constate seulement le préjudice causé par le refus d’exhibition, et le punit quand il est démontré. C’est alors par sa sanction qu’on peut déterminer le droit. Le texte général de l’article 4382 civ., trouve application dans ce cas. Ne peut-on d’ailleurs pas dire que les personnes entre lesquelles la faute et le préjudice interviennent, ne sont plus toutà-fait des tiers les unes pour les autres puisqu'il naît entre elles un rapport légal de droit? Il y a en quelque

(1) Planiol, 7e édit. t. 1, n° 1211. — Colin et Capitant, 2e édit., t. 1, p. 224, v. Dijon, 6 déc. 1909. D. 1913.5.86 et note. L’opinion contraire est soutenue par Huc, t. VIII, n°256 bis.

(2) Cass., 22 déc. 1897, Pand. Franc. 98.1.509. D. 99.1.85.