CHAPITRE V

Considérations générales.

Si l’on nous posait la question : « Existe-t-il en droit français quelque chose de comparable à l’action ad exhibendum du droit romain ? », nous ne serions plus désormais empêchés- de répondre. Certains auteurs avaient délibérément coaclu à l’inexistence actuelle de cette voie de droit. Considérant l’action dans sa forme la plus matérielle, c’est-à-dire appliquée à l’exhibition d’un objet corporel, ils déclarent qu’elle ne se présente plus de nos jours et que notre droit l'ignore. Nous espérons avoir montré qu'il n’en est rien ; seulement le droit s’est transformé et alors qu’à Rome l’action visait principalement les objets, et accessoirement les documents, elle ne-s'applique plus de nos jours qu'aux documents ; si on peut la concevoir portant sur une chose matérielle, ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles. En outre, par une évolution de la procédure, l’action a cessé d’être intentée par voie principale ; dès lors, devenue incidente, elle a perdu la plus grande partie de son individualité propre. Elle s’est absorbée dans l’action principale, ce qui ne veut pas dire que ses caractères originaux aient disparu. Une

deuxième considération qui a pu confirmer ces auteurs dans leur théorie, c’est que l’action ad exhibendum romaine s’exerçait envers une tierce personne, alors que de nos jours elle s'exerce également contre la partie adverse dans un procès ou un contrat. Nous nous sommes déjà expliqués sur ce point qui nous paraît résulter surtout des conceptions différentes que l’on se faisait à Rome sur l'étendue des liens de droit ; aussi nous n'y reviendrons pas. Mais il est nécessaire de faire remarquer — et les exemples donnés l'ont suffisamment montré, croyons-nous — que ce qui fait l’originalité de l’action ad exhibendum, c'est la possibilité de contraindre une personne à présenter un document même contre sa volonté, etque cette possibilité existe en droit français contemporain.

Si l’on devait rechercher quelle est à ce sujet l'allure générale de ce droit français, on pourrait dire ceci : d’abord les Codes et les textes législatifs ne présentent point de cas d’exhibition de documents, sauf les lois récentes qui s’inspirent d'idées toutes différentes de celles du siècle dernier. En second lieu, ce silence des Codes paraît bien confirmer la théorie critiquée plus haut et qui prétend que notre droit ignore l’action ad exhibendum. Ge que le Code en effet ne permet pas officiellement doit être considéré comme refusé par lui, lorsque l'institution se présente comme une restriction des pouvoirs de l'individu. Enfin une troisième idée vient encore renforcer les deux précédentes, c’est que les textes prévoient dans certaines circonstances un droit à l’exhibition, limité, mais certain. Dès lors, peuton dire, comme les exceptions aux principes généraux

* sont d'interprétation très stricte, elles ne font que confirmer la règle.

A ne considérer ainsi que les articles d'un Code, on ne prend cependant qu'une connaissance imparfaite du droit. La loi, c’est le droit dans un état statique, en puissance ; il faut le voir dans la réalité pour savoir si ses éléments se comportent bien comme on le pense ; ainsi dans une machine au repos certains organes très visibles et qui semblent avoir une valeur toute spéciale n’accomplissent que peu de travail lors du fonctionnement, alors que tout le travail est en réalité l’œuvre d'éléments cachés auxquels on n’avait pas attribué toute l’importance nécessaire. Dans son fonctionnement le droit écrit révèle le même phénomène. Si bien conçu qu'il soit, il est toujours différent de ce que la réalité va en faire. Des organes jugés accessoires par Le législateur vont passer au premier rang ; d’autres que, volontairement ou non, on a oubliés, vont être créés par la vie qui ne peut s’en passer : ici encore s’appliquera la théorie célèbre qui veut que la fonction crée l’organe. C'est à un phénomène de ce genre que nous avons assisté en notre matière, mais à la vérité il s’agit moins d’une création de toutes pièces que d’une résurrection ou d'une survivance ; toutefois pour ceux qui ne veulent voir dans le droit contemporain que le résultat de la codification napoléonienne, il pourra sembler qu’il y a vraiment création.

Aussi bien cette institution vivante de nos jours porte-t-elle encore la trace de ses origines. Construite par la pratique dans des fins exclusives de toute idée théorique, elle revêt par moments un certain caractère d'incertitude qui surprend un peu l'esprit formé à l’école

du droit romain. Mais à ce point de vue, une remarque est nécessaire : c’est qu’à Rome même l’action ad exhibendum échappait à la rigueur logique des conceptions doctrinales. Les discussions qui out lieu de nos jours chez les historiens du droit ne sont point encore près d’être closes, qu’elles portent sur les origines, le contenu ou le but de cette action ; c’est une chose curieuse à signaler que l’imprécision actuelle des traités de droit romain quand il s’agit d'en déterminer les limites ; et l'intérêt de cette remarque augmente si l’on considère qu’on se rapporte le plus souvent aux textes de l’époque classique, c'est-à-dire à la période de la procédure formulaire, dans laquelle le domaine de chaque voie de droit était si minutieusement réglementé. Il semble dès lors qu’à Rome déjà il fallait chercher autre chose que la simple présentation matérielle dans l’idée qui inspirait plus ou moins obscurément cette institution ; nous avons essayé de le montrer dans le chapitre qui ouvre cette étude, en rapprochant l’action de l’idée de propriété, sur laquelle tout le monde romain était construit, ce qui donne à cette voie de droit un certain caractère social. Il en a été de même chez nous : ce n’est point des règles fixes qui ont permis d'arriver aux différentes solutions que nous avons présentées, mais une idée extrêmement générale de justice et de vérité. Par suite, dans l’exposé des faits, qu'il s’agisse de rapports entre contractants ou plaideurs, ou de rapports entre individus juridiquement étrangers l’un à l’autre, nous avons dû procéder à une énumération des solutions pratiques plutôt qu’à une déduction logique.

Il est vrai que c’est ainsi véritablement qu’on peut considérer la vie du droit et ce que les philosophes

appelleraient « son perpétuel devenir ». Toutefois, comme il importe avant tout dans le droit de savoir pourquoi telle chose a lieu, nous essayerons dans une troisième partie de déterminer les principes supérieurs qui doivent être placés à La base de la théorie du droit à la preuve, dont l’action ad exhibendum est considérée par nous comme l'application pratique la plus certaine.

Qu'il nous soit permis de remarquer en terminant, et cela préparera ce qui va suivre, qu'il ne sert de rien d’avoir posé une idée absolue à la base d’une loi; les faits se chargent de rétablir la relativité nécessaire de tous les principes, quelque rationnels qu'ils puissent paraître, Par la force des choses, la jurisprudence française, pourtant jalousement attachée à respecter les textes de nos codes, a dû en briser le moule trop rigide. À la différence de la jurisprudence italienne, elle était en effet plus étroitement tenue de l’observation des règles positives de nos lois, qui avaient été faites par des esprits pratiques, fort éclairés des nécessités de la vie Juridique en France. En Italie particulièrement, à côté des Codes généraux, de nombreuses traditions romaines subsistaient et subsistent encore, qui expliquent suffisamment le maintien de l’action ad exhibendum. Rien de tel ne se présentait chez nous, et cependant les solutions que nous avons rapportées ne nous paraissent point inférieures comme étendue et comme portée à celles rencontrées dans les autres pays. Ah ! certes, le nom même de l’action n’est pas prononcé ; mais n'est-ce pas plutôt par un reste de déférence pour la loi qu'on a dépassée ? Et puis l'appellation ne fait rien à la chose, et de quelque nom qu’on veuille la désigner, il n’en reste pas moins qu’une consécration

pratique du droit à la preuve apparaît dans tout ce mouvement de Jurisprudence, et cela suffit au but que nous nous proposions. À ce sujet on ne saurait trop mettre en lumière, après tant d’autres, l’avantage que notre jurisprudence a eu de travailler sur un instrument aussi souple que les codes napoléoniens. Les législateurs qui les ont rédigés, avaient su éviter l’écueil des codes trop scientifiques ; et l’on peut douter que les résultats actuels aient pu être atteints, si, par un excès d'esprit logique, on avait cherché à faire passer dans leurs dispositions l'intégralité des idées abstraites qui dominaient à leur époque et qui depuis lors se sont si profondément modifiées.