TROISIÈME PARTIE

Essai d’une théorie générale du droit à la preuve.

Accarias place en épigraphe de son précis de Droit Romain un texte de Cicéron qui s’exprime ainsi : «Jure consulti saepe, quod positum est in una cognitione, id in infinita disperliuntur ». À en croire l’illustre orateur, ce qui caractériserait par conséquent le travail du juriste, ce serait de diviser à l’infini les notions les plus simples et de s'attacher avec minutie aux détails, en laissant de côté les vues d'ensemble. Dans le « de Officiis » une idée semblable est aussi exprimée, visant non plus le juriste, mais la loi qui est son instrument : Atter leges, alter philosoph tollunt astutias, leges quatenus manu tenere possunt, philosophi quatenus ratione el intelligentia » (4). Les lois sont ohligées de compter avec la réalité, l’esprit non; mais il y a toujours la

(1) Cicéron, De Officiis, III, 17.

même opposition entre le travail analytique du jurisconsulte et le travail synthétique qui lui échappe. Toutes ces constatations sont vraies : une règle de droit dont le but est d’être pratique, ne peut saisir toute la vie en une seule formule; il faut distinguer les éléments, ne réunir que ceux qui possèdent une commune mesure et par suite il y aura autant de décisions distinctes qu'il y aura de groupes d'éléments ainsi séparés. Mais c’est là le travail du praticien, c’est l’analyse qui démonte le mécanisme pour en saisir la constitution ; c’est Le travail que nous mêmes venôns d’accomplir en classant sous différentes rubriques les diverses manifestations du droit à la preuve que nous avons rencontrées.

En somme jusqu'ici cette étude a simplement posé et autant que possible résolu la question de savoir comment les choses se passent en pralique ; ce qui nous reste à savoir est plus difficile : c'est rechercher pourquoi il en est ainsi; pour quelles raisons ces décisions nous paraissent justes, en un mot déterminer le fondement rationnel du droit à la preuve après en avoir étudié les applications matérielles.

La pensée de Cicéron que nous avons citée plus haut, ne s’appliquerait, au surplus, qu'aux jurisconsultes de son temps, ceux dont la minutie laborieuse se justifiait d’ailleurs par les conditions de la technique du droit à cette époque ; suivant Ihering c'est même à raison de ce travail d'analyse si poussé que le monument entier du droit romain a pu prendre ensuite cet aspect merveilleux de solidité et de logique qui fait encore l’étonnement de nos esprits. Mais cette pensée n'était déjà plus vraie à l’époque classique, deux ou trois siècles

plus tard, quard les jurisconsultes romains donnèrent à la science du droit une ampleur et un rayonnement qui depuis lors n’ont jamais été dépassés. Ceux-ci avaient été précédés dans cette voie par le mouvement si remarquable qui a humanisé et transformé le vieux Jus civile grâce aux réformes prétoriennes. La hauteur de pensée qu’on a toujours admirée chez eux vient de ce qu'ils ont constamment cherché à justifier devant la raison les règles juridiques que leurs déductions leur faisaient découvrir. C’est cette opération inverse de celle de l’analyse que nous voudrions accomplir ici. Notre but est de remonter au principe général et de voir comment se justifie ce droit que la pratique nous a révélé. Quelque modestes que soient les résultats auxquels nous pourrons parvenir, nous estimons en effet qu’il est nécessaire avant tout de savoir « où l’on va », et que le meilleur moyen pour cela est encore de rechercher le pourquoi des choses. C’est l'honneur de la doctrine française de n'avoir jamais reculé devant ces problèmes, et certes le temps est passé, s’il a jamais existé, de ceux qui, suivant la mordante ironie de Belime (1), «rampent devant une conjonctive, se déconcertent devant une incise, et croient que le bien et le mal dépendent d’un qui relatif ».

Qu'on ne dise pas que c’est là une recherche toute relative, parce qu'elle se départit de l’objectivité que toute étude scientifique doit rigoureusement conserver. Les faits! Mais les faits, par eux-mêmes ne sauraient fonder le droit; la répétition mille fois effectuée de la

(1) Philosophie du droit. Introduction, p. 6.

même pratique ne saurait donner une valeur de justice à une institution que la raison réprouverait. Et puis que trouvons-nous d'autre dans les faits que ce que nous y avons mis nous mêmes ? l'amoncellement des décisions judiciaires, sur lesquelles nous fondons une théorie, peut faire impréssion, mais qu'est-il à côté du nombre de celles que nous ignorons parce que nous ne les atteignons pas, parce que leurs dispositions ont été jugées inutiles, et qu'on ne les a pas fait figurer dans les recueils habituels où l’on va chercher ses matériaux. Et ce serait d’après cela simplement qu’on voudrait conclure avec certitude ? Non, il n’est pas possible d'admettre que le droit consiste en une seule énumération de solutions d'espèce ; il n’est même pas possible de penser qu’il ne consiste qu’en une série de principes plus ou moins généralisés tirés par voie de simplification des éléments communs de ces décisions fragmentaires. Le droit aspire à quelque chose de plus élevé et de plus solide; ce n’est que l'étude critique et rationnelle qui permet de le lui donner.

Mais alors on pourrait nous présenter une autre objection : toute généralisation, dira-t-on, est arbitraire, partant inutile, puisque le raisonnement fait par les uns est susceptible d'être détruit par les autres. C’est une objection sérieuse à laquelle on ne peut trouver de réponse qu'en en tenant le compte nécessaire. C’est pour cela que nous avons estimé devoir donner une base toute matérielle à cet ouvrage. Il ne nous paraît pas possible, en effet, de tout reconstruire par la seule raison, sans risquer de faire fausse route; il faut s'appliquer à connaître les solutions pratiques. Ce sera donc la combinaison des principes rationnels et des

idées dégagées dans notre étude de la pratique que nous allons tenter. Si les déductions de l'esprit coïnceident avec les résultats certains et tangibles auxquels nous sommes arrivés, nous serons assurés de n'avoir point fait un travail inutile. Comme le dit encore Belime : « Ce n’est point par les recueils d’arrêts que la science peut prospérer », on pourrait ajouter cependant que c’est peut-être grâce à eux. Mais l’on doit s’en servir et non s'y asservir. Il faut avoir la force de s'élever audessus des faits pour pouvoir les dominer; voir n'est pas savoir.

Cette troisième partie, consacrée à des idées plus générales, se divisera tout naturellement en deux chapitres. :

Dans un premier chapitre nous étudierons le fondement rationnel du droit à la preuve ; LA

Dans un second chapitre nous en établirons l’application pratique, c’est-à-dire la théorie générale de l’action ad exhibendum en droit moderne.