CHAPITRE PREMIER

Fondement rationnel du droit à la preuve.

Tout droit met en présence deux éléments : l’individu qui l’exerce, la société qui le sanctionne. Ces deux éléments, pris en eux-mêmes, paraissent hétérogènes, sans commune mesure entre eux: dans l'individu il y a une force spéciale qui s'oppose à la société, dans la société il y a au contraire une tendance à ne pas tenir compte des individus. Quand on part de ces éléments pour établir le fondement rationnel d’un droit, on est donc obligé de choisir l’un ou l’autre. C’est ainsi que deux grandes conceptions opposées peuvent expliquer l’idée de droit: pour les uns le droit est individualiste et doit faire avant tout le bonheur de l'individu ; pour les autres au contraire il est social et l'individu n’est plus considéré comme un but, mais comme un moyen. Quelle conception choisirons-nous ? Tâchons d’abord de les exposer brièvement pour nous faire une idée des résultats auxquels elles peuvent conduire.

La théorie de l’individualisme peut se résumer ainsi: tout le droit est fait par l’homme et pour l’homme. S'il y a des conflits entre les individus on ne doit y intervenir que le moins possible, de même qu'on doit laisser chacun agir librement et sans entraves toutes les fois qu’on le pourra; on évitera de se substituer à l'individu, mais on ne l’aidera pas. L'idéal c’est, avant tout, la

liberté : c’est la haute idée qui a inspiré la Révolution Française, et la déclaration des droits de l'homme etdu citoyen en est restée le monument fameux. Cette idée de liberté qui est à la base de l’individualisme est juste ; il ne se fait rien de bien sans elle; mais lorsqu'elle est poussée à l'extrême, elle aboutit à une impasse. L'homme qui a tous les droits ne se reconnaît plus de devoirs, et c’est alors le culte de l’égoïsme et la négation même du droit. À la vérité, ce résultat n’est Jamais complètement atteint, puisque l’idée de droit implique par elle-même la présence d’une société, et qu’une société ne peut se concevoir qu’avec des devoirs de la part des individus qui la composent. C’est cependant faire une erreur que de fonder le droit exclusivement sur l'individu (1), même en y ajoutant ensuite le correctif de l’idée de société, et cette erreur entraîne de graves conséquences : la vie devient impossible si, chacune des prétentions rivales qui s'affrontent étant égale à celle qu'on lui oppose, il y a un combat perpétuel. L’issue d’une lutte, même juridique et intellectuelle, n’est jamais que le résultat soit d’un hasard imprévisible, soit d’une force supérieure plus grande chez l’un des combattants. Et le droit en arrive dès lors à n’être qu'une application plus ou moins dissimulée de la force (2). Or loin de fonder le droit, la force en est la

(1) L'idée que l'individu est le fondement du droit a donné naissance à la théorie du droit subjectif, forme philosophique et juridique de l'individua'isme. C’est aussi celle du contrat social. C’est enfin celle de Nietzsche et de ce qu’il appelait le « Surhomme ».

(2) Voir la fameuse conférence d’Ihering. « La lutte pour le droil ».

négation, puisque Jamais le droit n'apparait mieux que lorsqu'il s'applique à des personnes faibles. Il y a donc dans toute cette théorie un point de départ faux qui entraîne la fausse direction de tout le système.

L'individu ne saurait être le fondement du droit, il peut en être l’objet ou le but, il n'en est pas la cause. S'il en était autrement, le droit ne pourrait jamais dépasser le cercle étroit de sa personnalité, il serait tout intérieur à elle, caché à tous les yeux et cela est exclusif de l’idée pratique du droit, laquelle est au contraire celle de rapports extérieurs entre les individus. On confondrait dès Lors Droit et Morale, et le plus beau des Codes de l'humanité serait le manuel d'un Epictète, ou les pensées d'un Marc-Aurèle, monuments de cette Morale stoïcienne qui avait pris l'homme à la fois comme cause et comme but. Mais n'est-ce pas faire Le procès de cette conception individualiste que de citer les œuvres qui sont certes Les plus morales, mais aussi les plus détachées de la vie, puisqu'elles aboutissaient à la glorification du suicide. Or le droit est fait pour se réaliser et pour vivre.

Dans le domaine du droit civil, l’individualisme ainsi poussé à l'outrance aboutit au règne exclusif ou presque exclusif du contrat, dans lequel entrent seules en jeu les volontés individuelles, à la limitation de l'intervention de la loi et de celle du juge, et l'idéal serait même qu'ils n'intervinssent pas du tout si c'était possible. Après avoir placé l’homme si haut qu'on en a fait presque un Dieu, on n’est donc plus, en pratique, capable de lui reconnaître ce ‘qui lui permettrait d'être au moins un homme; c’est l’écrasement des faibles par les forts, la négation, dans les faits, des droits qu'on

reconnaît à chacun en théorie. Si nous considérons la matière des preuves, un tel système amène à concevoir le procès avec une position isolée pour chacun des plaideurs, il les contraint à tout démontrer par eux-mêmes, alors qu'ils sont faibles et désarmés comme peuvent l’être de simples individus. À aucun moment on ne pourra rencontrer de droit à la preuve, puisque, en aucun cas, on ne pourra obliger une personne à faire, malgré elle, quelque chose pour une autre personne, avec laquelle un contrat ne la lierait pas. Et même, quand il s’agira de ce contrat, l'étendue du lien de droit sera déterminée minutieusement par les termes de la convention, jamais on n'ira au-delà. Quand la loi impose aux individus quelques charges en vue de l'intérêt général, elle ne le fera que si l'existence même de l’ordre social est en jeu et dans la limite où elle l’est; elle pourra ainsi accorder une action ad exhibendum quand il s’agira de la sauvegarde de la propriété, si cette institution apparaît comme fondamentalement nécessaire, elle ne l’accordera Jamais avec un caractère de généralité qui permette de fonder le droit à la preuve.

La conception du droit ayant pour base l'individu ne saurait donc nous suffire. Il nous faut chercher ailleurs, nous réservant cependant d'emprunter à cette théorie la part de vérité qu’elle peut contenir, car si l'individu n’est rien sans la société, celle-ci ne saurait à son tour se passer de l'individu.

A la conception individualiste s’oppose celle appelée du « droit social ». Différentes écoles (1) dont le point

(1) Toutes les écoles socialistes, l’école positiviste, l’école

de départ est plus ou moins éloigné aboutissent à cette idée que le droit est essentiellement quelque chose de social, qu’il prend naissance exclusivement dans la société et par elle, qu’il n’a pour but que les intérêts de cette société, et que toute idée individualiste doit être soigneusement écartée. Ce qu'il y a de curieux, c’est que cette théorie qui finit par dénier tout droit à l'individu, se fonde sur le rationalisme le plus pur, puisqu’elle se réclame de la science positive. C’est Auguste Comte, qui dans son cours de philosophie positive déclare que « les individusne sauraient avoir de droits, ils n’ont que des devoirs ». Or les constatations scientifiques n'ont jamais que la valeur individuelle de l'homme qui les a faites, si elles ne peuvent, ce qui n’est pas le cas, se fortifier par des expériences qui produisent à volonté le phénomène. Elles auront donc toujours un caractère de relativité fort dangereux pour la construction entière.

La constatation des faits, car ici les faits sont maîtres ou le paraissent, c’est que le droit ne prend naissance que dans un milieu social ; l'individu n'existe pas, les Robinsons sont des hommes placés dans des conditions anormales. L'homme ne peut vivre sans son groupe, c'est donc au groupe qu'il appartient de poser les droits de chacun, ceux-ci étant seulement accordés dans la limite de ce qui est nécessaire pour le bien-être social.

Le danger de cette conception du droit est évi dent. L’individualisme outrancier aboutissait, poussé à ses ultimes conséquences, à la consécration de la force,

sociologique qui en est dérivée. On pourrait rapprocher dans les mêmes critiques toutes les théories allemandes de la prééminence de l'Etat source du droit.

puisque celui qui avait la plus forte volonté l’emportait sur les autres ; la théorie sociale n’aboutit pas non plus à autre chose. Si la, société est le fondement et le but

du droit, ce seront les organes de cette société, prati- .

quement l'Etat, qui détermineront les droits de chacun. Quel arbitraire cela va-t-il produire? On le conçoit. A la vérité, nombre de ceux qui soutiennent la théorie dite sociale du droit sont des adversaires déclarés de ce qu’ils appellent l’étatisme ; mais par là ils condamnent l'Etat actuel, et non celui qu'ils rêvent, sans quoi toute leur- construction s'écroulerait. Nous n'avons pas à insister sur cette notion de force qui sera à la base du droit lorsque la loi sera considérée comme le véritable droit (1). La loi, on l'a démontré depuis fort longtemps n’est bien souvent l'expression que d’une infime minoi rité de citoyens. Comme le dit M. Duguit (2) : Déjà bien grande quand elle s’incarnait dans un homme, la puissance publique devient sans limites quand elle s’incarne dans la nation. L'Etat absorbe tout, égalise tout, il ne souffre à côté de lui aucune vie indépendante, et sous prétexte d'égalité, il ne veut plus au-dessous de lui qu'une poussière d'individus impuissants et désarmés ».

(1) La loi considérée comme moyen de discipline sociale, ne vaut pas mieux que la force... C’est qu’elle à aussi ses lois, en dehors desquelles elle ne vaut pas mieux que les dangers qu’elle est destinée à conjurer. (Beudant, Zntroduct. de son cours de Dr. Civ.).

(2) Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'Etat, (Paris, 1908), p. 33-34. — Nous sommes cependant loin d'admettre la théorie de M. Duguit, car nous estimons qu’elle est aussi dangereuse que le droit social qu’elle critique, et qu’elle conduit aussi à l’arbitraire le plus pur. |

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Après avoir déifié le pouvoir royal, on va donc déifier le législateur. On reconnaît à la Nation, personnifiée dans l'Etat, le droit de donner tels ordres qui lui sembleront utiles. « C’est la vraie doctrine démocratique, dira-t-on ; oui. Mais c’est aussi la doctrine qui servit aux légistes allemands pour fonder la toute-puissance de l'Empereur, aux Jacobins pour justifier l’omnipotence d’une Convention, et aux collectivistes pour demander à l'Etat tout-puissant de confisquer les instruments de production et de devenir par là plus puissant encore ».

Dans le domaine du droit privé, à quoi aboutit cette conception ? À la négation pure et simple de tout droit de l'individu, et en pratique, sinon à leur retrait, au moins à leur instabilité complète, puisqu'ils varieront en fonction des nécessités sociales. Or la sécurité est ce qu’il y a de plus nécessaire en droit, seule elle permet le développement des activités. Avec cette théorie, il ne saurait être question d’un droit à la preuve, puisque l'individu n'aura plus de droit personnel ; mais on verra alors une obligation générale pesant sur tous les individus, susceptibles de fournir un élément de vérité. On pourra vraiment dire avec Auguste Comte « que les individus n’ont qu’un droit, celui de faire leur devoir ». On est tout porté à rapprocher de ces conclusions rationnelles ce qui a existé à Byzance et dans le droit canonique. Nous en avons exposé les règles positives: on se rappelle que dans ces deux législations toute personne pouvait être contrainte de fournir les documents nécessaires à la manifestation de la vérité, pourvu qu’elle n’en éprouve aucun dommage personnel. Encore, remarquons-le, cette dernière restriction enlève-t-elle beau-

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coup du caractère absolu de larègle, etn’existe-t-elle pas dansune conception purement sociale du Droit. Mais ce quiestintéressantäsignaler c'estque les deux législations indiquées correspondent à des sociétés dans lesquelles, pour des motifs d’ailleurs différents, la liberté des individus comptait le moins vis-à-vis de l'Etat ou du pouvoir. Au nom du Prince, ou au nom de la Divinité, on brisait la résistance que «la poussière desindividus impuissants et désarmés » aurait pu élever. Et l’on en revient toujours à cette constatation que le droit tirait dès lors toute son importance de la force, force matérielle ou force divine, selon le cas, mais force tout de même, c’est-à-dire le contraire du droit.

Ainsi le principe absolu est destructifde lui-même et les bases desquelles on était parti étaient fausses puisqu’on aboutit à des résultats impossibles. Il n’est donc pas suffisant de fonder exclusivement le droit sur des faits, dans l’état actuel des connaissances humaines, sans arriver en fin de compte à la négation même de l'idée de droit. Au lieu de dire, comme Montaigne, « Que sais-je ? », et de chercher à savoir, on a cru être “arrivé au but et pouvoir en tirer des conséquences ; il s'est trouvé qu'on s'était trompé. Loin de nous cependant l’idée de critiquer ces efforts ; il nous paraît seulement qu'à l'heure actuelle la généralisation sur laquelle la théorie tout entière repose est au moins prématurée, si tant est qu'elle puisse jamais se faire. Mais toute erreur contient une part de vérité: si l'absolu n'est point satisfaisant, les données relatives peuvent servir au contraire à une construction nouvelle ; le tout est de les mettre en œuvre, de les placer à leur yräle place, c’est-à-dire ni trop haut, ni trop bas.

Ainsi l'individualisme pur, et le droit social pur, sont deux conceptions impossibles ; nous les rejetterons donc. Il faut chercher autre chose, et puisque les théories absolues sont inacceptables, la vérité ne se trouverait elle pas dans une mesure moyenne ? Pour nous en assurer, nous n'avons qu'à reprendre les deux éléments que chacune des théories rejetées opposait à l'autre. D’une part il y a une première constatation certaine, l'existence de la notion de droit chez l'homme, notion qui se traduit dans la conduite de l'individu et ne peut être rattachée qu’à lui. D'autre part, il y a la constatation de l'importance de la société dans Les applications du droit. Cette notion de droit, dont un livre récent met en valeur, au point de vue spécialement historique et philosophique, toute l'influence au cours du siècle dernier dans notre pays (1), est intimement liée à celle de Justice. Or, la Justice ne peut pas être conçue comme une idée purement individuelle ou purement sociale; elle implique une relation, un rapport entre différents éléments, ce qui dépasse le simple individu, mais elle rend nécessaire aussi la reconnaissance de la valeur de chacun des éléments en jeu, et exclut par conséquent toute idée d’ur absolu comme le droit purement social.

Bien souvent, quand on a voulu définir le droit, on a pris l’un des éléments qui le composent, on ne l’a pas considéré en lui-même. Or, pris en soi, le droit est supérieur aux volontés individuelles ou collectives, il

(1) Bonnecase, La notion de Droit en France au xixe siècle (1915).

est supérieur aux volontés de la Nation, c’est l'harmonie qui existe entre ces différentes volontés, et non pas celles-ci envisagées en elles-mêmes. Il prend naissance non pas dans l’homme seul, non pas dans la société seule, mais dans le rapprochement de ces deux éléments et dans les réactions qu’ils exercent l’un sur l’autre. C’est une relation, et par là il se différencie de la Morale qui tend, au contraire, à l'absolu. Bien que, en fait, il aboutisse à reconnaître un pouvoir à son titulaire, ce pouvoir n’est pas le droit, il est créé par lui. Ainsi onnesacrifie ni l'individu, ni la société, et aucun des deux ne prévaut sur l’autre. L'essentiel de l’idée de droit c’est en effet l'harmonie, la mesure el la proportion, ce n’est pas l'absolu. Si en elle-même l’idée nous paraît avoir quelque chose d'absolu, c’est parce qu’elle se rattache à ce qu’il y a de plus intime en nous, au principe même de notre existence, mais cela ne signifie pas qu’elle soit en réalité un absolu. La notion de droit a souvent été qualifiée de métaphysique ; ce n’est pas une critique (1), c'est la justification même de la profondeur de ses racines et de sa vitalité. C’est parce qu'elle tient à l'âme de l’homme, qu’elle est si puissante et ce point de vue ne doit pas être oublié. Explique-t-on mieux la notion de beau ou celle de bien ?

11 y a longtemps que les Jurisconsultes romains ont dit que leur science était l’ars boni et æqui, et l’idée d'équité rend bien cette juste proportion, cette harmonie qu'il faut réaliser entre les différentes prétentions

(1) C’est même à notre avis, la seule explication qu’on en puisse fournir. V. Gény, Science et technique en droit positif, 1, p. 50,

en présence. On a beaucoup critiqué la définition des Institutes de Justinien, d’après laquelle le droit consiste à a/terum non lædere, jus suum cuique tribuere, honeste vivere ; il y a peut-être un défaut de méthode dans le fait de présenter une définition sous la forme d'une énumération, mais l’idée de proportion apparaît bien dans le }us suum cuique tribuere ; le partage qu'il implique, c’est toujours la même idée de mesure que nous avons indiquée. La meilleure définition qu’on ait encore donnée paraît celle de Bufnoir : « Le droit c’est l’ensemble des règles auxquelles est soumise, sous la sanction du pouvoir social, la liberté de l’homme en conflit avec la liberté d'autrui » (1). Remarquons qu'il s’agit toujours de plusieurs libertés et non pas d'une seule, comme l’admettait la thèse individualiste. Ce que sont en elles-mêmes ces libertés, le droit ne le recherchera pas, on les prend telles qu’elles se présentent et on s’efforce de les concilier. |

Mais alors dira-t-on, le droit est un art, et non une science, car la science cherche le pourquoi des choses. Non, le droit est bien une science. D'abord l’idée de science n'implique pas celle d’absolu, le calcul différentiel permet de comprendre les variations des phénomènes, non leur nature. Et puis l’art est surtout caractérisé par la connaissance interne échappant aux règles de la raison, tandis que dans le droit la raison et la réflexion jouent un rôle prépondérant. Allons plus loin : pour déterminer la part qui revient à chacun,

(1) Lévy-Ullmann, La définition du droit (1917), sur tous ces points.

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seule la raison donne un mécanisme suffisant. En effet les régles d'art sont susceptibles de varier à l'infini; celles de la raison ne varient pas et la condition essentielle de tout droit est la sécurité, la stabilité. IL est nécessaire qu'il existe des permanences juridiques dans lesquelles les cas d’espèce puissent entrer, et seule l’étude rationnelle permet de les dégager.

Ainsi, équilibre (1), mesure, telle est la notion qui domine tout le droit, son idée fondamentale est une idée d'harmonie. Il ne saurait y avoir de droits absolus, pas plus de droits foncièrement individualistes, que des droits foncièrement sociaux. Mais chaque droit réalise la juste proportion entre les deux tendances divergentes, en vue d’un mieux être général, et en ce sens il est à La fois très individuel et très social.

Toutes ces considérations générales peuvent paraître nous avoir entraînés loin de notre sujet; il n’en est rien. Elles auront permis de l’établir sur des notions plus certaines parce que rationnelles. I était nécessaire d’autre part de remonter aussi haut, parce que la notion

de preuve est une des notions les plus générales et . qu’elle correspond à celle de droit prise en elle-même.

Au même titre que le droit lui-même, l'opération de la preuve est double : elle est à la fois sociale etindivi-

(1) L'idée d'équilibre permet seule d’expliquer la théorie de la cause, celle de l’abus des droits. C’est parce qu’elles ne l’admettent pas et visent à l’absolu que les législations exclusivement religieuses n’ont jamais pu fonder un droit au sens réel du mot, sans tomber dans la casuistique. Sur l'idée d’équivalence, voir Maury, Essai sur la notion d'équivalence en droit civil français, thèse Toulouse 1920.

duelle. Il s’agit de faire la part de ces deux caractères dans la théorie même du droit à la preuve.

Individuelle, la preuve l’est, en matière de droit privé, par le but qu'elle se propose. Ce qu’on recherche c’est la consécration d’une situation personnelle, la démonstration d’une prétention de l'individu. À qui pourraiton mieux confier l'opération qu'à celui qui doit en retirer les avantages? « Ubt emolumentum, ibi onus » ditun vieux brocard. On peut être certain que celui qui fera sa preuve saura, à raison de son intérêt personnel, surmonter des difficultés qui, sans ce levier puissant, l’auraient très certainement arrêté. À ce point de vue encore le principe « Onus probandi incumbit ei qui agit » est parfaitement fondé; c’est la base que l’on doit donner à la théorie, que l’on parte d'un point de vue rationnel ou que l’on veuille seulement considérer la pratique. Mais ce principe n’est nullement une règle absolue. Poussé à l’extrême, il nous conduirait à la négation de fait de tous les droits, puisqu'il suspendrait la réalisation d’un droit à la représentation éventuelle de sa preuve; pour avoir voulu trop haut placer la sécurité nécessaire du droit, on aboutirait dès lors à une insécurité encore plus grave. En effet si on le considère, au lieu d’une simple présomption en faveur du défendeur, comme établissant pour celui-ci une situation privilégiée, dès lors exclusive de tout droit contraire, on produit un déséquilibre dans le milieu social, on en fausse l'harmonie. Le droit à la preuve est donc individuel par son but, mais il n’est pas rien que cela.

Ïl est aussi un droit social. En un certain sens tous les droits sont sociaux, puisque ce sont essentiellement

des rapports entre les hommes; ce n’est cependant pas le sens que nous donnons ici à ce mot, le droit à la preuve est plus social que les droits ordinaîres ; il s’applique bien à des intérêts individuels, mais il s’applique aussi à un intérêt général. Dans toute contestation de droit privé, l'intérêt particulier joue un rôle primordial, aussi l’a-t-on longtemps considéré comme le seul en jeu. Mais d’autres idées y ont aussi leur place : c’est l'intérêt de la vérité, l'intérêt de la justice, la bonne foi, l'équité; de quelque nom qu’on veuille l'appeler l’idée est la même, elle s'oppose à celle d’individualisme, et porte à juger les choses d’un point de vue plus élevé que l'intérêt personnel. Comme le dit M. Gény parlant de l'équité (1), « dans nombre de problèmes du droit positif, la solution est acquise par sentiment instinctif plutôt que par raisonnement, et cela indépendamment de toutes circonstances d'espèce, dans la seule considération des éléments généraux d’une question ». Or parmi les éléments généraux de toute question, même de droit privé, se pose l'intérêt de la société, c’est-à-dire l'intérêt qu’elleaàceque l'harmonie sociale ne soit pas troublée, et pour cela que la vérité de chaque prétention soit reconnue. C’est cet élément supérieur à l'individu qui se trouve très nettement dégagé dans le droit à la preuve et qui lui imprime son caractère spécial. Lorsque cet élément est très fort, nous voyons naître une obligation générale, pesant sur tous les individus, de fournir tout ce qu'ils possèdent touchant l'affaire en question et de dire tout ce qu'ils

(1) Méthode d'interprétation (2e édit., 1919), tome 2, p. 411.

savent sur le même sujet : c’est ce qui se passe en matière criminelle, où le droit à la preuve est doublement social, d'abord parce qu'il a pour objet d'établir la vérité, ensuite parce qu'il appartient, non pas à un individu, mais à la société représentée par Le Ministère public et même en un certain sens par la partie civile. C’est encore ce qui tend à se passer de nos jours en matière fiscale, toujours à raison de l'intérêt de la société qui se trouve directement en jeu. Quant à la justice civile, l'intérêt social n’a plus la même force devant elle; dès lors Le droit à la preuve ne pourra plus s'exercer avec la même rigueur. Il est des obstacles qui cédaient dans. les cas précédents et qui maintenant ne cèderont plus.

Supposons une contestation privée; l’une des parties en cause demande à un tiers de lui fournir ane preuve nécessaire à sa prétention. Peut-on exiger de cetiers qu'il produise ce qu’on lui demande? Aucune raison ne s'y oppose, si cette demande n’est pas de nature à porter préjudice au tiers. On peut même dire que son intérêt bien compris le lui commande. Car le droit positif se crée tous les jours par les habitudes et les mœurs juridiques, et si le tiers considéré se trouvait placé dans la même position que la personne qui s'adresse à lui, il serait heureux de se voir reconnaître la même faculté à son profit personnel. C’esten ce sens que l’adage de solidarité humaine « Quod mihi prodest él tibi non nocet facile concedendum » est vrai et doit être mis à la base de l'obligation juridique. Mais en pratique, comment distinguera-t-on les hypothèses de préjudice de celles de non-préjudice ? C'est une question très délicate dans laquelle on se détermine moins par des principes exté-

rieurs et formels, que par ce sens interne spécial qu'on appelle l'équité. Il n’est pas possible de ne pas tenir compte de l'opinion personnelle de la personne obligée. Et même quand le préjudice est tout intellectuel, on ne voit pas trop comment cette opinion ne serait pas la seule en jeu ; aussi voyons-nous que dans ce cas la production est pratiquement un simple fait volontaire et jamais forcé. Quand le préjudice prend une forme plus matérielle, on admet, comme dans la théorie du compulsoire, que les juges puissent l’estimer et se décider en conséquence; mais alors, remarquons-le, le document demandé se trouve, en fait, en dehors du pouvoir direct de la personne et est confié à un mandataire. Toutefois, jamais on ne pose en cette matière une règle précise et formelle, parce qu'une règle est toujours générale et ne saurait s'adapter à l’infinie diversité des espèces particulières sans risquer de détruire l'harmonie et l’équilibre du milieu social. C’est pour cela qu'on n’a jamais pu poser autre chose, comme principe, que l’adage cité plus haut, ou les règles du droit de Justinien, celles du droit canonique, toutes dispositions si générales qu'on ne peut guère y voir qu'un précepte pour le juge, et non une règle positive de droit. |

La question change au contraire lorsqu'on envisage les rapports de deux personnes unies par un contrat. Pour obtenir la production forcée des moyens de preuve que chacun détient, il n'y a qu'à appliquer les règles générales qui dominent les obligations ; celles-ci doivent être exécutées de bonne foi, et cela suffit à tout expliquer. Mais cela n’amènera-t-il pas une lésion de l’une des parties au profit de l’autre? Nullement, car lorsqu'on entre dans un contrat, on sait à quoi on doit

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s'attendre. Manifester la vérité, c’est en quelque sorte contribuer à maintenir la confiance dans les rapports entre individus. Quand une des parties s’y refuse, c'est qu'elle se sent en faute, et elle doit alors être contrainte à l’exécution. Seulement, ici encore, la mesure est nécessaire : il ne saurait jamais être question que des pièces et documents concernant le rapport de droit envisagé. Ainsi aucune perquisition ne sera autorisée, et la production ne sera pas ordonnée sila partie doit éprouver un dommage ultérieur, dans sa personne ou dans ses biens, dommage qui ne pouvait légitimement entrer dans ses prévisions lorsqu'elle a contracté.

Puisque la production forcée des documents peut ainsi avoir lieu, comment peut-on expliquer que de nombreux auteurs aient refusé de l’admettre ? De ce fait on peut fournir plusieurs raisons. D'abord la tradition, dont le rôle est considérable dans le droit. Cette tradition permettait d'assurer convenablement le droit à la preuve dans le cas du compulsoire, lequel était d’une application plus étendue autrefois que de nos jours. Il semblait donc que la place qui lui était faite était suffisante et on n'allait pas au delà. Mais de nos jours il faut justement chercher quelque chose qui permette d'élargir le principe.

Une autre raison, c’est l'importance exagérée reconnue à l'adage « Nemo tenetur edere contra se ». On a voulu donner à ces termes une portée trop grande et s'en servir pour interdire toute production contrainte. Les tendances individualistes y trouvaient d’ailleurs une telle justification qu’elles ont contribué à en élargir le développement extrême. Or ce brocard n’a jamais eu

un pareil sens. M. Valéry nous dit (1): « Si l’on sè reporte à la loi 7 au Code, de Testibus IV, 20, d’où cette maxime tire selon toute probabilité son origine, et aux commentaires dont ce texte a été l’objet de la part de ses anciens interprètes, on voit qu’elle a été tout d’abord le corollaire naturel de la règle Actori incumbit onus probandi. I est évident en effet que le demandeur ne peut imposer à son adversaire l'obligation de fournir les documents sur lesquels la demande doit s'appuyer. Mais une fois cette maxime formulée, en passant de bouche en bouche, elle a été détournée de sa signification primitive et, sous l'influence de considérations d’un sentimentalisme ridicule, elle a reçu une portée exagérée ». Et le savant auteur présente un exemple typique de ce sentimentalisme dans un fragment de Menochius (De arbiutraris Judicum questionibus et causis) d’après lequel la seule justification de la règle estcelleci: «bis interilur qui suo gladio perit et conqueri jure posset ac illud Ovidianum exclamare: Heu, patior telis vulnera facta mers ». Cest de la littérature, ce n’est pas du droit, C’est peut-être pour cela qu’on considère cette maxime «comme une sorte d’égide », comme une protection d'autant plus forte qu’elle est moins raisonnée. Mais il faut se mettre en présence de la réalité des choses et dès lors on ne peut manquer de reconnaître que la loi n'a nullement sanctionné le principe ; bien au contraire elle autorise les enquêtes, le serment, qui y sont tout

à fait opposés « puisqu'on autorise les juges à intimer

(1) Trailé des contrats par correspondance (1895), n°5 364 à 367, p. 323 à 326.

à un plaideur de venir leur fournir de vive voix, même contresonintérêt, des éclaircissementsreliatifsau litige». Une troisième considération est aussi entrée en jeu : Elle est plus lointaine, mais n’est pas moins puissante. Cest la crainte de se voir entraîner plus loin qu’on ne le voudrait par des textes et des actes écrits. Il y a longtemps que la menace mystérieuse des mots pèse sur l’humanité, il y a longtemps que la crainte superstitieuse des écrits à été mise en lumière. Il en reste toujours quelque chose au cœur de l’homme. L'idée en est bien exprimée par ce passage de Goethe où Faust dit à Méphistophélès : « Quelques mots d’écrit m’obligeraient davantage. C'est pourtant à une pareille chimère que notre âme se laisse entrainer ! Qui oserait s’en affranchir? Heureux celui qui garde fidèlement sa parole en son cœur! Nul sacrifice ne lui coûte. Mais un parchemin écrit et scellé est un fantôme qui épouvante tout le monde ; un serment n’a de valeur qu’autant que la plume l’a tracé, et l'on mène la foule avec un peu de cire et quatre doigts de peau. » Sous l’image du style, on voit bien cette crainte superstitieuse des mots écrits qui semblent vivre d’une vie propre, extérieure et étrangère à celui qui les a tracés, et qui sont prêts à se retourner contre lui pour le confondre ou l’accuser. Montesquieu l’exprime aussi : «L'écriture estun témoin qui est difficilement corrompu ». Cette crainte des écrits correspond d’ailleurs à un sentiment de révolte bien naturel de l'individu qui cherche à défendre sa pensée. Et ce sentiment doit être considéré à sa juste valeur. I] sera donc nécessaire de déterminer les limites précises dans lesquelles le droit à la preuve pourra s'exercer. Une conception simpliste rapprocherait le témoignage

et la production des documents. On est tenté, en effet, de dire : puisqu’une personne peut être contrainte de témoigner en justice, pourquoi ne pourrait elle pas être obligée d’exhiber tous les titres écrits qu'elle peut détenir pour servir à la manifestation de la vérité ? Or cette question repose sur une assimilation inacceptable des deux institutions. Les choses ne sont pas les mêmes. Dans un témoignage personnel, la partie ou le tiers interrogés peuvent déclarer tout ce qui leur semble utile pour compléter leurs pensées, donner tout éclaircissement nécessaire pour dissiper les malentendus. Un titre écrit, au contraire, peut être compris diversement par des personnes différentes. Il faut alors distinguer : lorsque le titre a été rédigé dans un but juridique précis, lorsque tous les termes ont pu être pesés mürement et\ placés à leur juste valeur, la production du titre ne présentera pas par elle-même d’inconvénient particulier puisque cette production avait été envisagée lors de sa confection. C’est pour cette raison que le compulsoire est admis, que la production des actes sous-seings privés doit l’être aussi, lorsque ce sont réellement des « actes », c'est-à-dire des documents destinés à constater une opération juridique ; que, en matière civile, il ne paraît pas y avoir d'inconvénient à admettre la production d’une pièce de justice criminelle, rapport d'expert ou de commisssaire de police, destinée à établir un fait. Mais lorsqu'on veut aller plus loin et étendre la règle aux autres papiers personnels, la question change. Cestitres n'ont pas été rédigés pour servir de preuve, on peut leur faire exprimer une opinion toute différente de celle

qu'avait leur auteur au moment où il les écrivait (1). Ils peuvent même contenir des confidences ou des secrets et dès lors les dangers de la production excèderaient ses avantages. La matière des lettres missives est particulièrement intéressante à ce sujet : ces instruments peuvent rentrer à la fois dans la première ou dans la seconde catégorie : ou bien, en effet, les lettres ont été rédigées en vue de la conclusion d’une affaire, et alors on les considère comme des instruments de preuve au même titre que les actes sous-seings privés si elles en remplissent Les formes légales, c’est le cas des lettres commerciales. Ou bien, au contraire les lettres missives ne se présentent pas extérieurement comme des lettres d’affaires et alors nous savons avec quelle difficulté la jurisprudence en admet la production forcée, difficulté qui va jusqu’à l'impossibilité s’il s’agit de lettres confidentielles. L'analyse de l’idée de confidence explique les solutions de fait : c’est parce qu’elles sont susceptibles de contenir des confidences qu’on est si prudent en pratique dans les ordres d’exhibition concernant les lettres ordinaires.

On pourrait cependant faire une grave objection à l'admission du droit à la preuve : ce serait de déclarer qu'il est incompatible avec les principes actuels de notre législation. On serait, en effet, tenté de penser que la notion de propriété, telle qu’elle découle des articles 544 ets. du G. civ., s'oppose à l'admission de ce droit. La propriété étant le droit d’user d’une chose, le fait par

(1) Comp. Beutham, Preuves judiciaires (édit. Dumont, Paris 1823), t. 2, p. 273 qui exprime une idée analogue.

uné autre personne de se servir de notre chose est une atteinte à notre propriété, qui doit par conséquent être réprimée plutôt que autorisée par la justice. Mais il y a longtemps qu'on a démontré que la propriété n'a pas le caractère absolu que cette théorie lui reconnaîtrait ; on a même déclaré qu’elle n'était qu’une fonction sociale ! Ce qui est plus juste c’est de dire que la propriété, tirant son fondement de la liberté et de la personnalité de l'individu, ne saurait nous conduire à admettre que hous ayons plus de droit sur les choses qui dépendent de nous que sur nous-mêmes (1). Le droit exige impérieusement une mesure et toute mesure est une limitation. Nul ne soutiendra que la liberté individuelle doive être absolue, nul ne peut le soutenir pour la

propriété qui en dépend. De même que la liberté n’em-

pêche pas qu’une personne puisse être contrainte de venir témoigner en justice, de même la propriété ne permet pas au propriétaire de s'opposer à ce qu'une autre personne tire de sa chose une utilité personnelle que lui-même serait incapable d'en tirer et qui ne lui cause aucun dommage. Nous sommes bien contraints d'autoriser nos voisins à entrer sur notre propriété, à pénétrer en certains cas sur notre terrain. Ce sont les obligations de voisinage dont l’article 1370 C. civ. parle brièvement et qui ont fait le désespoir des juristes quand il s’est agi de construire juridiquement, car elles

(1) Fouillée. L’idée moderne du Droit. « Ramenez la liberté des hâuteurs de la métaphysique abstraite, dans le domaine des réalités positives ; elle y prendra une forme nouvelle et un

nomnouveau : elle s’appellera la propriété. » De même : Thiers. :

De la Propriété, p. 19ets.

paraissaient inconciliables avec le caractère absolu qu'ils donnaient à la propriété (1). Il en est de même en matière de propriété des lettres missives ; nous savons qu'on répute le destinataire seul propriétaire des lettres, mais on reconnaît cependant à l'expéditeur un droit sur celles-ci quand il veut les invoquer en justice (2). D'ailleurs peut-on dire réellement qu'il y a usage de la chose d'autrui dans le fait de demander à autrui un document qu'il détient et qui sert à notre preuve ?

A qui appartiendra-t-il rationnellement de consacrer le droit à la preuve? En matière de droit privé, la preuve est individuelle d’une manière immédiate par son but, elle l’est aussi par ses moyens; mais elle à en même temps, d’une manière médiate, un but social, plus éloigné, et à ce but correspondent des moyens sociaux qui établiront le droit à la preuve. Seulement la complexité des relations juridiques à harmoniser est infinie; et il ne nous semble pas possible que la loi puisse poser de nombreuses règles positives. Mais il est un instrument tout trouvé pour appliquer à chaque cas d'espèce les notions de juste et d’injuste et résoudre les difficultés particulières : c’estle juge, dontles pouvoirs personnels nous sont apparus, à toutes les étapes de cette étude, comme une nécessité en cette matière toute de nuance et de mesure. Aussi bien ne soutien-

(1) Ripert, De l'exercice du droit de proprièté dans ses rapports avec les propriétés voisines, thèse, 1902.

(2) Gény, Des droits sur les leltres missives, tome IT, attribution du droit à la preuve par les lettres missives et réalisation pratique de ce droit,

drait-on plus de nos jours que la loi doive suffire à tout; à mesure que la codification s'éloigne dans le passé, on a de plus en plus tendance à recourir au pouvoir d’appréciation discrétionnaire des juges. Et, sans parler des lois récentes, où la tendance sociale est souvent trop accusée, on peut dire que, de tout temps, ce pouvoir a été reconnu. « Même le Jurisconsulte, nous dit M. Gény (1), qui représente le type extrême de la « stricte observance », F. Laurent, fait une place fort large aux cas où le juge doit statuer comme ministre d'équité ». « Il n’est pas douteux que le législateur quel qu’il soit, sentant pour certaines solutions le besoin d’une appréciation individuelle consacre, peu ou prou, implicitement tout au moins, le pouvoir discrétionnaire du magistrat. » C’est ce pouvoir personnel du juge quia permis à la Jurisprudence française de maintenir la tradition nécessaire de l’action en exhibition de documents, servant d'application du droit à la preuve, comme il l'avait permis en Belgique et en Italie. Et l’on ne peut soutenir que ce sont de pures constatations de fait qui ont guidé les juges, auquel cas leurs décisions ne présenteraient rien de particulièrement intéressant. IT y a eu vraiment en jeu des principes de droit, principes que la Cour de cassation a repris et confirmés : l'idée de l’équité, l'intérêt de la justice, par lesquels s'explique et se justifie le droit à la preuve.

Que conclure de tousces développements ? Il est émi-

(1) Méthode d'interprétation, op. cit., IT, p. 187, texte et note 1. |

red

nemment désirable d'aboutir en droit à des règles positives. Ces règles, la théorie pratique qui fait l’objet du chapitre suivant nous les donnera autant que possible. Pour le moment il suffit de jeter un coup d'œil sur le chemin parcouru.

Nous avons essayé de nous placer d’abord en face des deux conceptions qu'on peut avoir du droit, d’après son but : le droit individuel, le droit social. Nous avons vu qu'il était impossible d'admettre un point de départ unique, parce qu'il serait toujours poussé à l’extrême, et dès lors destructif de l’idée de droit. Cherchant ensuite ce qui caractérisait le droit, nous avons posé que c'était la notion d'équilibre et d'harmonie entre les prétentions individuelles et sociales, et appliquant nos idées au droit à la preuve, nous en avons exclu toutes les notions absolues dars un sens ou dans l’autre, en montrant qu'il était à la fois individuel et social, qu'il produisait la coïncidence des deux intérêts divergents, en vue de la réalisation même du principe de la justice. Nous avons pu ainsi déterminer la relativité des adages « Onus probandi incumbit ei qui agit » et « Nemo tenetur edere contra se ». Commele dit M. Lévy- Ullmann : «ces brocards latins, des cendant le cours des âges comme des troncs abandonnés au fil de l’eau, et perdant leur signification primitive, en viennent à vivre d’une vie propre, nouvelle » ; nous avons essayé de déterminer le domaine de cette vie nouvelle. Par dessus tout, enfin, nous avons cherché à harmoniser les nécessités contradictoires : la nécessité de la vérité d’une part, celle de la protection des individus d’autre part et en troisième lieu la nécessité d’un accord avec les principes du droit actuel. Et nous pouvons dire dès lors

que le droit à la preuve se fonde non pas sur une pré-

tention individuelle, non pas sur un pouvoir collectif,

mais sur cette interdépendancenaturelle qui existe entre les hommes vivant en société. Il est d'autant plus fort que ce lien est plus accusé, tel est le cas de deux individus liés par un rapport de droit; mais il existe en toute hypothèse, mêmeentre personnes étrangères Juridiquement les unes aux autres, sauf, alors, à être paralysé éventuellement par d’autres notions juridiques (1). Et l’adage solidariste « Quod mihi prodest et tilr non nocet, facile concedendum » nous paraît conforme à la réalité des choses. Le droit reçoit ainsi sa plus haute signification, il réalise l’idée de justice qui seule permet le développement mesuré et harmonieux des indi-

vidus et des sociétés, il reste également éloigné du sentimentalisme exagéré ou de l'égoïsme ridicule, qui

sont toutes deux des doctrines de mort, alors que le droit n’aspire qu’à la vie.

(1) Cette idée est exprimée en ces termes par M. Gény, à l’occasion des droits sur les lettres missives : « Pareil intérêt (l’intérêt social que consacre juridiquement le droit à la preuve)

est des plus diffus en ce sens qu’il se peut rencontrer chez

toute personne ayant à démontrer les conditions d’existence dune prétention juridique quelconque. Et il apparaît légitime

de soi... À vrai dire, semblable faculté s'affirme en face de tous-

modes de preuve, quels qu'ils soient, et ne trouve à propos des lettres missives qu’une occasion entre mille de s'exercer », DAC AITe