CHAPITRE II

Application pratique du droit à la preuve.

Théorie générale de l'action ad exhibendum en droit moderne.

Après avoir étudié en détail les législations et les jurisprudences étrangères ou françaises, après avoir tenté de remonter aux principes rationnels, il est nécessaire maintenant que nous résumions toutes Les idées exposées au cours de cette étude, et que nous essayions d'établir la théorie générale de l’action ad exhibendum en droit moderne, application pratique du droit à la preuve. Les solutions de ce chapitre concerneront donc autant le droit français que le droit comparé, bien que le droit français ait été, ce qui est tout naturel, le but normal de nos efforts.

Nous avons dit que cette action ne présentait plus d'intérêt pratique dans la législation en ce qui concerne l’exhibition des objets mobiliers ou celle des personnes ; les quelques décisions citées, n’ont qu’un intérêt documentaire ; encette matière il est tellement plus facile de faire intervenir la justice répressive ou la police, que l’action ad exhibendum, en tantque moyen civil de droit, n'a plus de grandes chancesd'être utilisée.

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Au contraire l’intérêtde la question estrestétrès important en ce qui concerne l’exhibition des documents : celle-ci est de nos jours la consécration pratique la plus manifeste du droit à la preuve. Ainsi les institutions juridiques vivent d'une vie propre qui leur permet de s'adapter aux conditions du milieu social auquel elles sont destinées. Conçue tout d’abord à Rome en un sens tout matériel, l'action ad exibendum servait à protéger le droit de propriété en facilitant sa preuve. Elle s’est peu à peu étendue à la preuve de tous les autres droits, en s’écartant lentement du principe tout matériel qui l’avait fait admettre ; elle consacre maintenant un droit tout intellectuel, le droit à la preuve, lequel se rattache à tous les autres droits, et fait partie en quelque sorte des prérogatives générales de l’homme.

A qui l'action apparthent-elle ? Elle doit être accordée à toute personne qui a un intérêt sérieux à ce qu’un document lui soit présenté. Mais comment apprécierat-on cet intérêt ? c’est l'instance même à laquelle cette demande est incidente qui en fournira la mesure. Ainsi l'appréciation de l'intérêt ne sera pas une opération purement individuelle ; elle sera faite par le juge, sur les propositionset avec les éléments qui lui sont fournis. En effet, si le droit à la preuve, lorsqu'il s’agit d’un objet. matériel, peut sans inconvénient être exercé par voie principale, il n'en va pas de même quand il s’agit d’un titre ou d’un document, dont la valeur, bien souvent, réside dans le secret des dispositions qui y sont contenues. Pour que le juge puisse pleinement apprécier l'importance de chacun des droits en présence : droit à la preuve, droit au secret, il faut, en ce qui concerne

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le premier, qu'il connaisse exactement le but auquel il tend et pour cela une instance principale est nécessaire.

Aïnsi la demande est bien l’œuvre d’un particulier, elle a bien en vue des intérêts personnels, mais elle n'est vraiment une action que lorsque le juge l’a sanctionnée, et il a pour cela un pouvoir d'appréciation discrétionnaire. Le double caractère individuel et social du droit à la preuve apparaît donc bien dans la détermination du titulaire du droit. Mais c’est, cependant, toujours un droit au sens individuel du mot, si l’on admet la définition de Ihering qui déclare que « les droits sont des intérêts juridiquement protégés ». Seulement la protection juridique n’est pas enclose dans des règles strictes ou dans les articles d’un Code, parce que l’exercice du droit à la preuve suppose l'entrée en jeu de multiples facteurs dont il s’agit de mesurer chaque fois la valeur et la puissance. Or cette mesure n’est pas le faitde la loi, qui esttrop extérieure et objective pour cela.

Contre qui l'action peut-elle être exercée ? I] faut ici distinguer deux cas : celui de l’action dirigée contre le contractant et celui de l’action dirigée contre un tiers.

C’est un droit général de chaque personne que le droit au secret. Il est nécessaire, pour assurer à chaque individu le libre développement de ses facultés, qu’on lui reconnaisse le droit de s'opposer à l’intrusion d'autrui dans ses affaires, le droit de fermer ses pensées et de soustraire sa vie à la curiosité ou au contrôle des autres personnes. Puisque le droit a pour but de réaliser le bien-être général, il doit, avant tout, accorder à chacun ce bien fondamental qu’on appelle la liberté, et la liberté est incompatible avec le contrôle incessant, même s’il n’est qu’éventuel. Seulement nous savons aussi que la

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liberté doit être maintenue dans de justes limites, elle ne doit pas dégénérer en licence, c’est-à-dire en pouvoir absolu et déréglé. « Le droit, dit Bufnoir, c’est l'ensemble des règles auxquelles est soumise, sous la sanction du pouvoir social, la liberté de l'homme en conflit avec la liberté d'autrui ». Par conséquent si la liberté est relative, réduite à une proportion convenable le droit au secret qui en découle sera limité aussi. Son contenu est négatif, il s’oppose à une prétention d'autrui, mais il n’est pas indéfiniment négatif, il cède lorsqu'un droit plus fort se dresse devant lui. Et cet effacement du droit au secret se produit à deux degrés, correspondant à la distinction placée plus haut :

1° Lorsque la personne est engagée dansles liens d’un rapport de droit avec un autre individu. elle est tenue d’une obligation toute particulière en ce qui touche la constatation de ce rapport de droit, et elle ne peutinvoquer à ce sujet son droitau secret, Ceci ne veut d’ailleurs pas dire qu'elle ne puisse s'opposer à la prétention de son adversaire, mais ce sera par d'autres moyens. Elle s'y opposera en partant, non pas d'un droit négatif au secret, mais d’une considération plus matérielle et positive, celle du préjudice éventuel que la satisfaction donnée à la demande de l’autre partie est susceptible de lui causer dans l'avenir. En d’autres termes le refus de production de la part du co*contractantne doit pas s’appuyer sur une volonté arbitraire de sa part, mais sur un élément extérieur de dommage susceptible d’être apprécié objectivement.

2 Au contraire lorsqu'on demande:la production d’un document à un tiers, à une personne avec laquelle aucun lien précis de droit ne nous rattache, ce tiers est fondé

à opposer le droit au secret qui lui appartient et ce droit ne cédera que devant un intérêt supérieur. Seulement cet intérêt supérieur sera très rarement individuel : si, en fin de compte, il doit profiter à l'individu, il n’en est pas moins fondé sur quelque chose qui dépasse lindividu. Ainsi lorsqu'on accorde l’action en exhibition contre un tiers, au cas de fraude ou de dol, c’est assurément dans le but de servir un intérêt privé, mais la fraude et le dol mettent en Jeu l'intérêt de la société. Cela nous explique pourquoi, dans certains cas, la jurisprudence française n’a pas voulu fixer de principe général et s’est bornée à réparer le dommage causé par le refus de produire, plutôt qu’à ordonner cette production, C'estquedans les différents casquise présentaient, l’intérêt social en jeu n'apparaissait pas comme suffisant pour autoriser de pareils ordres. Cela apparaît bien dans la décision de la Cour de Paris en 1910, qui refusa d’autoriser uneapposition de scellés au domicile d’un tiers : on n'y excipait que d’un intérêt personnel, et non pas d’une lésion particulièrement grave provenant d’une fraude déterminée et mettant en péril l'harmonie nécessaire des ropports sociaux ; la prétention était insuffisante. De même en Italie, l'arrêt dela Cour de cassation de Rome rejetant la demande du sous officier qui se prétendait lésé par des nominations faites en dehors de la loi, s'appliquait à une affaire où la lésion sociale produite par l’illégalité n'apparaissait pas d’uue manière sûre, puisqu'aucune précision n'était fournie sur les nominations incriminées (1).

(1) Voir supra pages 193 et s., et Mets.

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Au point de vue historique, comme en droit comparé, nous avons vu qu'il faut pour l'admission de l’action ad exhibendum un rapport de droit préexistant entre les personnes. C’est notamment la règle formelle du Code allemand, celle qui paraît aussi ressortir de la jurisprudence anglaise. Il peut sembler dès lors que nous dépassons sensiblement cette règle dans les conclusions générales auxquelles nous arrivons. [ln'en est rien : une règle précise d’un Code, une règle tirée de la jurisprudence ne peuvent s'appliquer qu’à un élément extérieur, c’est à dire à une personnalité, un individu. On y fait abstraction du. point de vue social, mais celui-ci reste cependant toujours présent. C'est pourquoi nous avons vu les droits positifs des pays étrangers s'occuper surtout des rapports des parties entre elles et très peu, des rapports avec un tiers. Au contraire, lorsque nous avons pénétré dans l’étude des jurisprudences belge, italienne et française, nous avons aperçu la seconde question. Celle-ci se rattache à une idée de solidarité qu’on ne peut que difficilement couler dans une loi positive, à moins de lui donner une forme excessivement générale, et dans ce cas il n’est plus nécessaire de la formuler parce qu’elle s'impose d’elle-même.

La même distinction entre le point de vue personnel et le point de vue social va nous permettre de déterminer l'objet de l’exhibition. Quand on invoque un intérêt purement personnel, et que l’idée sociale n’est pas très précisément en jeu, c’est-à-dire dans les rapports ordinaires de droit privé desquels on exelut toute idée de fraude, de dol ou d'illégalité, l’objet de l’exhibition devra être très nettement précisé et désigné. Ce seront les documents et titres qui concernent le rapport de

droit envisagé, les actes juridiques à proprement parler, lettres d’affaires, livres de commerce ou livres domestiques, papiers de tout genre, bordereaux, factures, etc..., dont on indiquera précisément le contenu ou la forme, de manière à les bien individualiser. Par là d’ailleurs on montrera encore l'intérêt que l’on a à leur production, car le fait même de connaître avec de tels détails l’objet à exhiber, joint aux circonstances de l’instance, établira déjà qu’on n'agit pas, poussé par la simple curiosité.

Mais si l'intérêt social (lequel, répétons-le, est cependant toujours en jeu dans l'exercice du droit à la preuve), prend une place considérable dans l'instance, s’il s’agit d’une affaire de délit, fraude, dol etc., alors le demandeur pourra se contenter d'établir une présomption en sa faveur dans l'esprit du juge, et il n’aura quelquefois pas à déterminer avec autant de précision le nombre, le contenu et la forme des documents envisagés. Il y ade cela une explication très simple : c’est qu’exiger de lui un tel nombre de détails, serait souvent l'empêcher de manifester la vérité, et que dans l'hypothèse qui nous occupe la vérité importe tout spécialement. Remarquons encore que le juge agira toujours avec prudence, etque, au surplus, le cas sera rare, l'hypothèse la plus pratique étant celle que nous avons placée en premier lieu.

L'exercice de l’action ad exhibendum suppose la mise en jeu de la preuve. FH faudra que le demandeur établisse

le bien-fondé de sa demande; mais il ne saurait s'agir ici d’une preuve entière, puisque cette preuve doit être obtenue par l’action elle-même. Ce sera done une vraisemblance plus forte en sa faveur qu’il établira devant le juge. Ainsi le caractère social du droit à la preuve

reparait toujours : tout se. passe comme si les efforts individuels du plaideur étaient complétés par une volonté sociale pour aboutir en fin de compte à l’ordre d’exhibition donné par le juge. Cependant, aux prétentions du demandeur, le défendeur doit pouvoir opposer les siennes. Mais il s’agira beaucoup moins pour lui, dans sa défense, d’opposer des exceptions touchant au fond de la question, que d'établir l'impossibilité matétérielle ou morale où l’on est de le contraindre à pareille production. Toutes les preuves judiciaires sontrelatives; ce n’est qu'un degré plus ou moins grand de certitude dans l'esprit du juge qui lui permet de se décider. Mais dans l’action ad exhibendum, il y a une relativité double : à celle qui est normale dans toute preuve judiciaire, s'ajoute ce fait que ce n’est pas avec une certitude psychologique interne que le juge se décide, c’est en se fondant sur une simple présomption (1).

Et ceci nous amène à déterminer la mesure de ce droit. Oh ! bien certainement il ne saurait être question de règles précises en cette matière toute de nuances et d'appréciations individuelles. Cependant il est des différences suivant les cas, que l’on peut tixer d'avance : Quand un intérêt tout particulier est en jeu, le juge qui fait droit à la demande devra tenir compte à la fois des prétentions du demandeur et des droits du défendeur; ce sera le conflit du droit à la preuve et du droit au secret. Il sera résolu souvent par une communication

(1) C'était la solution du droit romain. Neratius, cité par Ulpien, D. 10.43, $ 11, déclare que le juge doit se demander « an aclor justam et probabilem causam habeat actionis, propler quam exhiberi sibi desideret ».

des pièces au tribunal seul, et non à la partie ; alors en effet, l'atteinte au secret sera moins grave et le résultat non dommageable aux particuliers (1). Quand, au contraire, il s'agira, avant toute chose, d'établir la vérité sur un point déterminé, il y aura en principe moins de ménagements à garder ; en fait d’ailleurs ce seront les circonstances de la cause qui le plus souvent dicteront la décision. Ce qu’on ne doit surtout pas oublier, c’est, que le droit à la preuve est susceptible d’être satisfait de multiples façons, alors que l'atteinte au secret est toujours irrémédiable.

Quant à /a sanction du droit à la preuve, elle aussi est susceptible de prendre diverses formes. Le refus d’exhibition peut causer des dommages de valeurs très différentes. S'il n’y a qu'un préjudice relativement léger, si le demandeur peut établir sa preuve par d’autres moyens et arriver à créer une suffisante certitude dans l’esprit du juge, le refus du défendeur pourra n’entraîner contre lui qu’une simple présomption défavorable qui viendra, en quelque sorte, renforcer La preuve du demandeur, de façon que, par son refus même,

(1) Une grave question se pose alors. Est-il possible de déroger ainsi aux règles ordinaires de la procédure contradictoire ? Il nous semble que oui, si l’on admet que les juges, même civils, sont investis d’un pouvoir spécial, sorte d’imperium, qui leur permet d’être supérieurs aux parties tout en restant les arbitres des contestations privées. Voir à ce sujet la discussion intéressante de la question dans Legris, Des lettres missives, 2e édit., 1894, p. 208 et suiv. avec jurisprudence et doctrine citées. — Parmi les Codes étrangers étudiés par nous, le Code de procédure civile de Russie établissait expressément cette solution du problème. Supra, page 82, note 1.

l’autre partie collaborera à la preuve du plaignant, Si le refus d'exhibition porte un préjudice plus considérable au demandeur, etque ce préjudice soit susceptible d'être apprécié pécuniairement, la partie lésée pourra demander et obtenir les dommages-intérêts en réparation du dommage qu’elle a éprouvé.

Mais, en toute hypothèse, quand le juge a donné un ordre, il doit s’exécuter. Aussi le refus d'exécution peutil entraîner l'application d’une astreinte contre le défendeur et au profit du demandeur. C'est là un moyen violent, mais efficace, qui correspond bien à l'obligation qui pèse sur le défendeur. De tous les éléments de notre étude il est en effet ressorti que cette obligation était une obligation de faire (1), c’est-à-dire qu’elle astreignait le débiteur à une prestation positive à fournir aù créancier. Comme nous savons qu'en matière privée il est impossible d'aller jusqu’à la perquisition, il faut bien reconnaître aux juges un moyen d'agir sur la volonté du débiteur pour l’amener à l'exécution. Il ne semble pas possible de leur refuser ce pouvoir, car les juges, arbitres des différends entre les particuliers, sont en même temps les représentants de la puissance publique ; en cette qualité, on ne saurait leur dénier le droit

(1) En règle générale les obligations de faire se résolvent en dommages-intérêts ; on peut influer sur la volonté du débiteur par une astreinte. Il y a même des cas où par suite de conditions spéciales l'exécution en nature est possible malyré le refus du débiteur: ainsi une promesse de vente peut être déclarée transformée en vente, si les conditions sous lesquelles elle a été faite sont réalisées, et malgré le refus de consentement de la partie. .