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partie devra prouver ses prétentions ; et comme l'esprit de l’homme peut toujours douter dès qu'il s’agit d'établir la réalité de quelque chose qui n’a pas d'existence positive, la preuve sera seulement l’acte par lequel le plaignant cherchera à créer dans l'esprit du juge une conviction plus grande en sa faveur que celle qui peut exister en faveur de son adversaire. Prouver nous apparaît ainsi comme une opération purement relative et contingente, qui semblerait devoir échapper à l’emprise de la Loi. Pt

Toutefois, Le besoin d’une certitude, la nécessité d’une base stable dans les relations juridiques ont amené le législateur à fixer la force probante de certains moyens de preuve, à donner des valeurs relatives déterminées à chacun des modes employés; tel est l'objet d’une partie importante de la théorie des preuves qui est énoncée dans le Code civil ; c’est par là que cette théorie rejaillit sur chaque droit considéré individuellement, puisque, s’il est dépourvu de preuves, leur titulaire ne pourra pas tirer parti des prérogatives qui lui sont conférées, et s’il ne possède que des preuves insuffisantes, il lui sera fort difficile de faire triompher ses prétentions. Dans toute affaire d’ailleurs, quelle qu’elle soit, la grave question qui se pose est toujours celle de la preuve. Comment prouver telle affirmation ? Comment établir la vérité sur tel point ? Enfin, qui doit prouver?

L'administration des preuves est dominée aujourd’hui encore, par le principe romain, que reconnaissent d’ailleurs toutes les autres législations: Actori incumbit onus probandi. Ce principe qui met à la charge du demandeur l'obligation de prouver ses prétentions est le premier qui se présente rationnellement à l'esprit,

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L'état de fait est présumé conforme à l’état de droit (1); c'est une nécessité de sécurité et de stabilité dans les relations sociales, une inertie comparable à celle qui existe en mécanique.

Mais il ne s’agit pas ici de discuter ce principe, ce qu'il faut chercher c’est son domaine d'application, déterminer le contenu exact de ces mots qu’une concision extrême de la formule dote peut-être d’une valeur trop générale. Or c’est justement à ce point de vue que les doctrines diffèrent. Doit-on entendre cette règle avec un sens absolu, ou lui apporter des tempéraments ? Faudra-t-il admettre que la personne qui vient se plaindre est obligée de faire une preuve complète de son droit et qu’elle doit seule se procurer les preuves matérielles pour les présenter? Faut-il penser au contraire, qu’il suffira qu’elle établisse une certaine présomption en sa faveur, et qu’elle pourra ensuite obtenir que son adversaire ait à répondre substantiellement à ses prétentions en présentant les choses et documents qu’elle détient, sans pouvoir se renfermer constamment dans la position privilégiée que la Loi lui reconnaît ?

Si nous adoptons la première hypothèse, la preuve nous apparaît comme une œuvre purement individuelle, restreinte aux forces d'une personne, et ces forces sont d'autant plus limitées, que, toute contestation privée mettant en présence au moins deux principaux intéressés, l’autre partie aura tout intérêt à ce que la preuve de son adversaire soit le moins facile possible. En tout cas on ne sauraitnullement contraindre la partie adverse

(1) Capitant. !ntroduclion à l'étude du droit civil, p.351 ets.

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à faire quoi que ce soit pour la preuve de l’autre plaideur; encore moins autoriser le plaignant à forcer un tiers, étranger à la discussion, à lui fournir des documents susceptibles de favoriser ses prétentions. S'il y a communication, elle ne peut être que volontaire, jamais elle ne sera obtenue contre la volonté de la partie, et surtout contre celle des tiers. C’est le régime du pur individualisme, la même prétention qui vient de succomber avec le premier peut triompher avec un second, l'incertitude sur la vérité des jugements étant complète ; la mauvaise foi peut trouver d'injustes récompenses, pourvu que celui qui s’en est rendu coupable soit juridiquement dans une position plus forte que son adversaire. C’est un régime qui tend à consacrer la force non le droit, et l’on peut vraiment craindre que l’impossibilité de prouver ne rende inutile le droit lui-même.

Si, au contraire, la deuxième hypothèse est admise, l’individualisme trop rigoureux se tempère, il y a une véritable collaboration à la preuve ; celle-ci n’est plus seulement l'affirmation d'une prétention individuelle, elle tend à devenir l'affirmation de la vérité en ellemême. C’est là une conception plus sûre, plus féconde dans ses résultats, pourvu toutefois qu'on sache la maintenir dans de justes limites. Il nous paraît en effet que les mots nous font image lorsqu'ils nous présentent le procès exclusivement comme un duel entre les deux parties et celles-ci comme des adversaires. Assurément il en reste et en restera toujours quelque chose, maisil ne faut pas se laisser prendre aux mots : la vieille conception du combat judiciaire, présente encore dans certains termes de la langue, a disparu dans Ja réalité des faits depuis que la puissance publique, peut imposer

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par la force la décision qui tranche le conflit. Pourquoi la preuve serait elle toujours aussi individualiste? Au fur et à mesure que la société prend mieux conscience de son rôle, elle cherche à faire plus strictement respecter les décisions de la Justice ; le meilleur moyen qu'elle ait pour cela, c’est de faire que les jugements soient le plus possible conformes à la Morale et à la Vérité; et comme la recherche de la vérité est intimement liée à l’administration des preuves, il semble illogique que les individus soient laissés seuls et isolés pour accomplir cette tâche extrêmement lourde (1). On peut dire que du moment que la Loi nous reconnaît un droit, un avantage qu’elle attache à notre personnalité, elle doit nous donner en même temps le moyen de l'exercer

matériellement, en d'autres termes chaque droit qui

nous appartient est doublé d’un droit à sa preuve. C'est l'étude de ce droit à la Preuve que nous avons l'intention de faire. Elle nous permettra de déterminer la part qui revient à l'individu et celle qui revient à la société dans l'opération de la preuve. Pour ce travail qui n’a point eu, que nous sachions, de précédents en droit français, dans la forme générale où nous l’entreprenons, il nous a paru que le meilleur était de rechercher d’abord les applications pratiques. C’est particulièrement dans cette intention que nous étudierons l'action ad exhibendum en droit moderne. On sait que

(1) Sont-ils d’ailleurs laissés constamment seuls ? Assurément non : différentes institutions créent uue obligation de collaborer à la preuve d’autrui : pour les tiers c’est l'enquête civile, pour les parties l’interrogatoire sur faits et articles, l'expertise, la descente sur les lieux,

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rt cette action à Rome avait pour but de permettre à un individu de contraindre une autre personne à lui présenter une chose sur laquelle il croyait avoir une prétention ; par là on évitait d'avoir à fournir des preuves que le jeu même de la technique du droit romain rendait absolument impossible (1).

Il ne faudrait cependant pas chercher ici une étude de procédure ; aussi bien la procédure est-elle dominée par des règles extrêmement précises, et aucune règle positive nouvelle n'est-elle nécessaire pour organiser l’action ad exhibendum en France, les dispositions de notre droit suffisent à tout expliquer. Ce que nous pour- - suivons c'est la théorie même de l’action en tant qu’elle représente la mise en œuvre du droit à la preuve.

L'exercice d’une action en exhibilion de choses ou de documents a surtout pour but, en effet, de préparer la preuve d’un droit principal. Si par conséquent nous pouvons en déterminer les conditions actuelles d’application, nous serons mieux en mesure de délimiter le domaine du principe Actori incumbit onus probandi. N se présente des cas où l’on ne peut se contenter des règles purement individualistes qui prétendent ne faire de la Justice qu'un organe impersonnel et ne voient dans le débat civil que le vieil aspect du combat entre

(1) L'action ad exhibendum est caractérisée par la production contrainte et forcée d’une chose étrangère encore à tout débat judiciaire. Par là elle se distingue de la communication de pièces. Nous reviendrons sur ce point dans la deuxième partie, et nous montrerons la différence très certaine des deux opérations, et comment la Jurisprudence française a passé de l’une à l’autre.

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deux personnes. Si vraiment le juge doit dire le droit, il faut lui en reconnaître le moyen. En matière criminelle, la Justice a reçu la mission de veiller aux intérêts de la société et elle est vraiment agissante. Nous ne saurions nier qu’il y ait une différence importante entre cette situation et celle de la justice civile : alors que l'intérêt collectif est directement en Jeu dans la première et permet d’obliger quiconque à collaborer à la preuve (perquisitions), la seconde nous paraît à première vue ne s'occuper que d'intérêts individuels. Mais c’est encore là une simple apparence : il n’est pas besoin de pousser bien loin l’étude d’un procès civil pour s’apercevoir qu'il n’y a pas seulement deux intérêts privés en jeu, l'intérêt collectif aussi est engagé. Tout le monde a intérêt à ce que la vérité soit solennellement reconnue. En lui-même le jugement est une décision, émanant d’une autorité publique, dans laquelle sont précisées les situations respectives des parties et qui détermine de quel côté était le droit. 11 doit être, autant que cela est possible, un symbole de vérité. Or les prétentions de l'individu ne vont guère plus loin que son intérêt personnel et l'intérêt social le touche peu ; il faut donc en assurer le respect. Nous quittons ainsi le domaine étroit de la conception individualiste du droit pour entrer dans les larges espaces ouverts aux idées solidaristes et morales, à une conception sinon contraire au moins . opposée à la première.

Malheureusement ces larges espaces ont des limites bien imprécises et ce n’est point sans danger que l’on s’aventure dans leur inconnu. Ils représentent la terre promise, le but de toutes les aspirations généreuses, mais leur tableau attrayant cache souvent des pièges et