SECTION PREMIÈRE

L'évolution du Droit romain en ce qui concerne l’action « ad exhibendum )».

Le droit romain connaissait à la fois l’exhibition des choses et l’exhibition des documents. Les recueils de Justinien nous montrent les résultats de l’évolution du droit en ces deux matières; C’est cette évolution même qu'il nous faut essayer de dégager sommairement. Nous étudierons d’abord l’exhibition des choses ou action ad exhbendum proprement dite, et nous passerons ensuite à l’exhibition des documents.

Les origines de l'action ad exhibendum sont encore discutées chez les Romanistes. Les uns, comme Accarias (1), la font remonter à la Loi des XII tables, en s'appuyant sur certains textes, et en remarquant que, dans bien des cas, la procédure du sacramentum in rem ne pourrait exister sans l’action ad exhibendum. En effet cette procédure exigeait impérieusement la présence effective de la chose litigieuse. D’autres auteurs, en particulier M. Girard (2), font remarquer que les textes les plus anciens qui nous signalent l’action ad

(1) Précis de Droit romain, 4 édition, tome II, p. 876.

(2) Manuel de Droit romain, 5e édition, p. 634, note 2.

Même opinion dans Cornil. Droit romain, aperçu historique sommaire, page 371.

exhibendum « remontent seulement aux Jurisconsultes de la fin de la République ou du début de l'empire. » Toutefois le doute subsiste encore, car, bien qu'il ne soit pas absolument décisif, un texte de Pline, rapportant un certain cas d'action ad exhibendum, nous le présente comme décidé par la Loi des XIT tables, et M. Girard lui-même insère ce texte dans sa restitution de la Loi des XII tables (tab. VII n° 10) (1). Enfin Thering (2) établit un rapprochement intéressant entre l'action ad exhibendum et l’action furti, qui concourent toutes deux aux mêmes buts : réprimer les atteintes à la propriété, ce qui implique dans son esprit une antiquité reculée de cette action. |

Quoi qu’il en soit de cette discussion qui dépasse les limites de notre sujet, il est permis de remarquer que les Grecs à une époque fort ancienne (IVe siècle av. J.-Ch.) paraissent avoir connu une forme d'action ad exhibendum visant les actes écrits (3). [n’est pas impossible que les Romains aussi aient connu dès cette époque un moyen de droit correspondant, d'ailleurs adapté à la forme principale de leur activité. On peut justement faire ressortir cette adaptation dans les premières manifestations de cette action. Les deux caractères particuliers qui la distinguent en effet sont les suivants :

(1) Textes de Droit romain, 4 édit., 1913, p. 17.

(2) Actio injuriarum (traduction de Meulenaere) page 45, note 28. — Cette opinion a été suivie par M. Cuq, dans la Îre édition de ses Znstilutions juridiques des Romains.

(3; Daremberg et Saglio, Diclionnäire des antiquités grecques et romaines. Vo Anakrisis citant un plaidoyer d’Isée, le maître de Démosthène. V. Beauchet, Droit privé de la Rép Athén. Cité infrà, p. 29.

4° l'action vise l'exhibition d'une chose mobilière ;

20 elle sanctionne surtout le droit de propriété.

Ce point de‘vue exclusivement matérialiste du droit est bien celui d’un peuple agriculteur, tenant aux choses matérielles, à la terre et à tout ce qui est nécessaire pour là mettre en valeur. Le fait surtout que cette action vise particulièrement à défendre la propriété (1), que, comme le disait Ulpien, « e£ maxime propter vindicationes inducta est », semblerait militer en faveur de la thèse qui soutient l’ancienneté de ce moyen de droit. En effet le droit de propriété est le droit auquel les Romains ont été le plus attachés, et la lance qui dans les temps reculés en était le symbole (2) rappelle en même temps l’autre caractère essentiel de cette civilisation de paysans-soldats qui devait conquérir le Monde. L'idée semble donc tout à fait attrayante qui rattacherait l’action ad exhibendum au mouvement de défense contre les voleurs et recéleurs, mouvement qui a fait admettre par exemple l’actio furti malgré Les difficultés techniques qu’elle soulève. Comme l'indique Demelius (3), l’un de ceux qui ont le mieux étudié la théorie romaine de l'exhibition, il est probable que le plus important domaine d'application de l’action ad exhibendum dans l’Antiquité était la recherche des esclaves fugitifs.

(1) V. Digesto Italiano, ve Actio ad exhibendum.

(2) Thering. L'esprit du Droit romain, traduction Meulenaere, tp: 114"

(3) Die Exhibilionspflicht in ihren Bedeutung für das classische und heulige Recht. Ch. 3, p. 69 et C(ih. 12, p. 261.

Pro.

Dans la période classique du Droit romain, l’action ad exhibendum se présente à nous avec des contours assez précis, qui sont surtout intéressants au point de vue de Ja technique du droit. Normalement l’action est préparatoire, c'est-à-dire intentée en vue de permettre ultérieurement l'exercice d’une autre action. Cela élimine déjà les cas dans lesquels, bien qu’on ait un intérêt particulier à l’exhibition, on ne peut intenter ensuite aucune action (1). Nous ne tarderous pas à voir comment les Romains ont porté remède à cette situation. Personnelle, elle consacre un lien d'obligation entre deux individus, mais ce lien ne rentre ni dans la catégorie des contrats, ni dans celle des quasi-contrats ou des délits : il prend place parmi toute une série d'obligations que l’on appelait les « Variæ causarum figuræ ». Bien que personnelle, l’action est cependant réputée « in rem scripta » (2) ce qui fait qu’exercée contre une personne déterminée, elle est pourtant plutôt attachée à la chose qu'à la personne et que la personne même qui est visée par elle ne l’est cependant qu’à raison de cette chose. Aussi n’est-elle pas intentée seulement contre la personne qui est juridiquement titulaire d’un droit sur la chose, mais contre celle qui, même à raison d'une pure situation de fait, est en mesure d’exhiber cette chose. Enfin c’est une action arbitraire, ne comportant de condamnation que si l'exécution en nature n’a pas eu lieu. D'autre part, étant

(1) Girard, Manuel, p. 633. Accarias, tomelIl, p. 878, note 1. (2) Van Vetter, Cours élément. de Droit romain, t. II, $ 283. Mayuz, Droit romain, $ 365.

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donnée contre le possesseur ou le détenteur d’une chose, elle suit certaines des règles de la revendication et comme celle-ci, par la même curieuse transformation, elle est devenue pénale dans certains cas, et sert alors contre « celui qui par dol a cessé de posséder, ou à rendu l’exhibition impossible » (ficti possessores), celui qui par exemple étant propriétaire a détruit la chose pour n’avoir pas à la représenter.

L'action n’est pas seulement préparatoire. Le jeu des procédés techniques du droit romain lui a fait découvrir une. utilité particulière : Lorsque par accession, incorporation ou spécification une chose quelconque a perdu son individualité, la revendication en était impossible, parce que la chose revendiquée doit être très distinctement déterminée ; l’action ad exhibendum intervenait alors (sauf les cas de ferruminatio et de lignum junctum), et permettait, en rendant à La chose son existence particulière, d'obtenir un résultat qu’aucune autre action romaine ne permettait d’atteindre (1).

Complètement formée à l’époque classique, la théorie n'a pas varié. Les caractères de l’action sont les mêmes sous Justinien : elle appartient à celui qui a intérêt à l’exhibition de la chose, intérêt qui doit se manifester juridiquement par l'exercice ultérieur d’une action au sujet de cette chose (2).

(1) Accarias t. Il, p. 878, note 2; Maynz $ 365: Van Vetter, $ 283, n° 40.

(2) Voir sur la théorie de l’action ad exhibendum la discussion entre Lenel et Beseler, signalée par M. H. Pissard, Nouvelle Revue historique, année 1912, p. 548 et s. Le lien étroit

L'évolution particulièrement importante en ce qui concerne le droit à la preuve s’est produite en matière d'exhibition de documents, dont, le plus généralement, le but pratique est d'assurer la preuve d’une prétention soutenue en justice.

Le système des preuves à Rome était le système des preuves libres, chaque plaideur pouvant par tout moyen faire naître la conviction dans l'esprit du juge, Au cas où un titre écrit existait aux mains d’une par” tie, l’autre pouvait-elle exiger par l’action ad exhibendum que ce titre fut produit? Son intérêt était évident. Mais cet intérêt ne suffisait pas pour obtenir l’action ad exhibendum. Celle-ci était une action civile (1) et comme telle ne pouvait être employée que si l’on se trouvait dans les conditions fixées par la Loi. Or l’une de ces conditions, c’est que l’action soit préparatoire à une action principaleultérieurerelative àlachose, etelle fait défaut ici. Aussi le préteur accordait-il une «action in factum ». Une discussion s’est élevée à ce sujetentre Windscheid et Demelius sur la portée du fr. 3 K 14 au Digeste (X — 4) (2). Le premier soutenait que pour obtenir l’exhibition d’un document il suffit d'y avoir intérêt, et la généralité des termes employés dans le texte explique cette opinion. Demelius au contraire déclare que ce texte vise seulement le cas où il y aurait

de cette action avec la revendication est particulièrement indiqué.

(1) Girard, p. 632, note 2.

(2) Cette discussion est signalée daus Lessona. L'azione esibiloria. (Extrait de la Rivista Prattica di Dottrina e Giurisprudenza, 1903, n° 4),

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eu écriture du doéument sur du papier appartenant au demandeur, ce qui fait que nous trouvons à nouveau une hypothèse de revendication. Il: semble que cette seconde opinion soit-préférable. [IL est possible cependant que la pratique ait fait découler de cétte application un droit plus général à l’exhibition des titres.

Mais il est une institution qui a pu particulièrement accréditer dans les mœurs des Romains la possibilité d'une exhibition des documents au profit d’une tierce personne. C’est la pratique du contrat « litteris », c’està-dire du contrat dont la conclusion se marque par l'inscription sur le livre du créancier. Quand on avait utilisé cette forme de contrat, le créancier devait produire ses livres pour prouver sa créance, le débiteur pouvait lui en réclamer l’exhibition, De même que le contrat était conclu solennellement par ces écritures, de même des écritures correspondantes marquaient le paiement et la fin du lien obligatoire (expensilatio). Cette pratique était courante à la fin de la République Romaine. Il ne s’agissait plus du tout ici de demander l'exhibition d’une chose pour préluder à une revendication ; car le débiteur n’a juridiquement aucun droit sur les livres de son créancier. C’est donc d’un tout autre point de vue que l’on est parti (1).

Cependant les mœurs se modifièrent assez vite, et si les Romains de la République se font encore un devoir

(1) Cetterègle s’est maintenue jusqu’au temps de Justinien. La Loi 5 au Code, de Edendo (2, 1) porte que :/« Non est novum a quo pelitur pecunia implorare rationes crediloris ut fides constare possit. » ‘

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de tenir eux-mêmes leurs livres de comptes (1), il n’en est plus ainsi un siècle plus tard, où il fut de bon ton de faire gérer ses affaires par un banquier, argentarius (2). Cest sur ce point que les deux institutions, jusqu'ici séparées, vont se rencontrer.

C'est contre le banquier que normalement était dirigée l’action in factum accordée par le Préteur, pour le contraindre à représenter ses livres. Le droit grec avait déjà présenté quelque chose d’analogue (3). À Athènes, non seulement les registres publics (registres qui constatent les ventes, registres des percepteurs de douanes}, mais aussi les registres des trapézites ou banquiers, et même les livres domestiques pouvaient être invoqués en justice comme éléments de preuve, et la loi permettait, en cas de refus de production, d’agir contre leur détenteur par une espèce d’action ad exhibendum. Peu importait même, semble-t-il, que la production ait été demandée à l’adversaire au procès, ou à une tierce personne.

À Rome, aux termes de l'édit du Préteur, les ban-

(1) Voir les renseignements donnés par G. Boissier sur la société romaine de la fin de la République dans Cicéron et ses amis.

(2) May, £léments de droit romain, n° 144, page 835 (116 édit. 1918). |

(8) Daremberg et Saglio. — Dictionnaire des antiquités, v° Anakrisis, v. aussi Le Gentil, Traité historique sur les preuves, p. 184,186 et Beauchet, Droitprivédela République athénienne, tome IV, pages 48, 67et 506. Les banquiers ou trapézites étaient comme plustard lesargentarii à Rome chargés en quelque sorte par les mœurs de remplir les fonctions attribuées de nos jours aux notaires.

quiers devaient à toute réquisition d'un client présenter leurs registres et remettre à chacun le double du compte qui le concernait. « Chose très équitable, dit Ulpien, (D. IT, XIII, 4), puisque le compte de chaque individu constitue une pièce qui est la sienne : « meum quodammodo instrumentum ». C'est en effet l'équité seule qui est à la base de cette décision, car on ne voit pas trop quel principe juridique l'aurait fait admettre, Toutefois pour mettre les banquiers ‘à l'abri des vexations inutiles et des recherches indiscrètes, ceux qui demandaient la représentation devaient prêter le serment de «calumnia », c’est-à-dire jurer qu'ils n'agissaient pas dans un esprit de chicane. Le refus de produire de la part du banquier était sanctionné par la condamnation à la réparation du préjudice causé, et l’on évaluait ce préjudice d’après la perte éprouvée par le défendeur au moment même du refus du banquier (1).

Peut-être l’admission de cette action à Rome fut-elle facilitée par le caractère presque publie qui revêtait les argentarn ; peut-être aussi faut-il y voir, à Rome comme chez nous, l'idée d’une rigueur moins grande de la preuve dans les matières commerciales (l’époque classique cst celle de la plus grande prospérité de Rome).

A côté de l’action 2n actum que nous venons d'étudier, un certain nombre d'interdits venaient encore étendre le domaine de l'obligation d’exhibition et appli-

(1) Le Gentil. — Traité hislorique sur les preuves, page

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quer celle-ci à des cas qui primitivement restaient en dehors d'elle. Pour intenter en effet l’action ad exhibendum où l’action in factum, il faut un intérêt pécuniaire qui se manifeste dans la première par l'exercice ultérieur d’une action, dans la seconde par l'instance même à laquelle elle était incidente. Il est des cas où cet intérêt pécuniaire fait défaut, parce que l’objet de l’action est en dehors du patrimoine ; c’est dans ces cas qu'intervenaient les interdits « de libero homine exhibendo », «de liberis exhibendis », « de uxore exhibenda» et de « liberto exhibendo » (1). Tous ces moyens de droit sortent par trop de notre étude pour que nous nous y arrêtions. Mais il est au contraire des cas où l'intérêt pécuniaire existe et où il est même très accusé ; dès lors sa protection devenait indispensable : c’est l’interdit « de tabulis exhibendis », qui permet de se faire exhiber un testament dans lequel on se croit gratifié. Ce dernier interdit est particulièrement intéressant parce que la pratique des testaments était si répandue à Rome, les legs étaient si nombreux, que la représentation des tablettes obtenue parce moyen devait y être presque quotidienne (2).

Action civile ab exhibendum d’une part, action in factum et interdits exhibitoires d’autre part, tous ces moyens créaient des habitudes nouvelles. On pouvait ainsi obtenir l’exhibition d’un titre relatif à un droit qui

{1) Van Vetter, op. cit, $ 283.

(2) Voir les détails curieux sur les mœurs de la fin de la République dans Boissier, Cicéron et'ses amis, et particulièrement l'étude consacrée à Atticus,

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appartenait au demandeur (1). Avec Justinien, le principe, jusque là épars en plusieurs institutions, se généralise. Une loi célèbre en la matière, la Loi 22 au Code Livre IV, Titre 21 nous en est la preuve : Chaque partie dans àn procès peut dès lors invoquer, à côté de ses titres personnels et de ceux produits par son adversaire, les titres que des tiers détenaient et ceux-ci étaient contraints de les fournir aux frais du requérant, à peine de se voir condamner à des dommages-intérêts représentatifs du préjudice que causait leur refus. La règle est extrêmement large : « 2//i codices vel instrumenta proferre cogantur, qui et testimonium adversus aliquem coguntur ». Ceux-là qui ne pouvaient refuser l'appui de leur témoignage oral, ne devaient pas, pour les mêmes raisons, pouvoir refuser l'appui de leurs preuves écrites. La seule raison admise du refus d’exhibition est « que l’exhibition serait nuisible à celui de qui elle est demandée». Toutefois la perte des titres dûment affirmée libérait de toute obligation de représenter (2).

Enfin, de même que les tiers détenteurs de pièces, l'adversaire, par les différents moyens que nous venons d'étudier, pouvait être tenu d’exhiber les documents intéressants. L’adage, nullement latin d’ailleurs, qui dit que « Nemo tenetur edere contra se », si l’on se reporte àses origines probables (Loi 7,C. de Testibus IV, 20), n’a pas d’autre sens que celui d’un corollaire de la règle « Actori incumbit onus probandi », et surtout il n’a

(1) Maynz. — Loc. cit., p. 486.

(2) C. IV, 21, loi 22. Le Gentil, op. cit. p. 367.

Jamais eu le sens absolu que d’aucuns de nos jours lui attribuent.

IL y avait donc au temps de Justinien une règle d’une très grande généralité : qu'il s'agisse de l'adversaire ou d'untiers, que Le titre soit ou non commun, l’exhibition devait avoir lieu si elle était demandée par quelqu'un qui y avait intérêt.

Il reste à résoudre une dernière question. Comment se fait-il que le droit romain, par ailleurs tellement individualiste, ait admis une action qui nous paraît si contraire aux principes dont il était imbu ? La réponse ne saurait être unique, car les motifs de cette dérogation aux règles ordinaires, ont, à ce qu'il nous semble, beaucoup varié à travers les siècles.

Originairement l’action adexhbendum, loin de paraitre aux Romains une atteinte à leur propriété, a dû comme nous avons essayé de le montrer, être admise comme une garantie même de ce droit de propriété. Telle qu’elle existait dans le Jus civile, elle facilitait en effet la recherche des objets perdus, la revendication des fruits tombés sur le terrain d'autrui, et surtout peutêtre la revendication des choses volées. Ce n’est probablement pas une conception théorique, mais une nécessité pratique et des plus urgentes qui l’a fait accorder. L'individualisme même n’est pas atteint par cette voie de droit qui permet à chacun de recouvrer ce qui lui appartient. Un certain changement s’est déjà opéré, avec l'admission des autres moyens que nous avons cités : l'action in factum, etl’interdit de tabulis exhibendis, ainsi que tous les autres interdits exhibitoires relatifs aux personnes, Mais pour ne s'occuper que de ceux qui ont un caractère pécuniaire, si la notion de droit

sur la chose Semble n’y être plus aussi proche, elle n’est cependant pas encore assez éloignée pour qu’elle ne puisse justifier en partie au moins leur admission. Les comptes dont on demandait l’exhibition aux banquiers étaient les comptes personnels de la partie engagée dans un procès; ces comptes étaient en quelque sorte communs entre eux et chacun devait pouvoir s'en servir à sa guise. Quant à l’interdit de /abulis exhibendis, il vise le cas d’un individu qui, ignorant en tout ou en partie un legs à lui fait, demande que le testament lui soit représenté pour prendre connaissance des droits qu'il lui confère. Or certaines formules de legs faisaient acquérir directement la propriété du legs au légataire, même à son insu.

De même enfin, les interdits exhibitoires concernant les personnes, s'appliquent presque tous à des individus qu’on a sous sa puissance, « qui sont dans un rapport de soumission envers nous » (1). Interdit de uxore exhibendu, de hiberis exhibendis, de liberto exhibendo, dans tous ces cas se révèle l'idée de puissance, de domination de celui qui réclame sur la personne qui est réclamée. Encore une idée bien voisine de celle de la propriété, et, tout au moins pour la période immédiatement antérieure à l’époque classique, l’assimilation de la manus, de la patria potestas et du dominium ex jure quiritium est trop connue pour qu'il soit nécessaire d'insister.

Par tous ces moyens, on consacrait donc non pas tant une atteinte à un droit appartenant à autrui, qu’une

(1) Maynz, op. cit., p. 487.

protection particulière de l’un des droits les plus chers aux Romains.

Et puis, lorsque à côté du Jus civile, le droit prétorien prit l'extension considérable que l’on sait, ce n'étaient plus seulement les principes juridiques abstraits, mais les considérations concrètes d'équité qui furent à la base des institutions romaines. Si par la suite, le droit romain devait enfin connaître en cette matière des règles d’une portée si générale qu’elles nous étonnent un peu, ce n’est qu'à sa dernière époque ; et la Loi de Justinien a pu être dictée par des considérations pratiques qui nous échappent (1), car les influences qui s’exerçaient autour de cet empereur donnent souvent la clé de bien des problèmes. A cette époque d’ailleurs, la centralisation du pouvoir était telle que l’autorité du Prince devait forcément prévaloir ; et d'autre part les règles de la preuve dans un procès, bien qu’elles puissent fortement influer sur le fond du droit, semblent appartenir en partie à la puissance publique, puisqu'elles déterminent de quelle manière s’établira la conviction du juge, et que, dès lors, le juge est devenu un fonctionnaire impérial.

(1) Comme exemple de ces circonstances de fait qui expliquent certaines dispositions du droit de Justinien, on peut citer la Constitution insérée au Code (VIII, 18, 12) qui crée une hypothèque générale privilégiée au profit de la femme mariée pour le remboursement de sa dot, disposition exagérée qui, at-on pu dire, ruinait non seulement le crédit des hommes mariés, mais encore celui des célibataires. Sur les influences orientales de la Législation de Justinien, voir Collinet, Etudes historiques sur le droit de Justinien. -