CHAPITRE PREMIER

Pour exposer la situation de l'épouse commerçante, nous essaierons d'appliquer la méthode préconisée par M. Thaller dans son Introduction à la vie juridique du Français. « Ma conviction, dit l’'éminent professeur, est que,lorsqu'on prend l'homme dans la marche successive de son existence, on arrive, à la faveur des circonstances de temps qui agissent sur lui et qui sont en même temps des circonstances de milieu, à se faire une idée plus claire et mieux raisonnée de la condition légale de sa personne ou de ses actes... Décomposer ces constructions savantes que sont la lettre de change ou la faillite par exemple, cela n’est pas sans mérite. Mais, si l'on s'empare d'un négociant au moment où il s’établit et si on le contemple s'acheminant dans sa carrière, une série d’anneaux va coordonner ses actes, la loi des causes et des effets apparaîtra avec plus de netteté. »

Cette méthode, parce qu'elle est descriptive, s'éloigne de la méthode purement raisonnante qui fut trop longtemps en usage ; par son caractère subjectif, elle réagit aussi contre une tendance moderne qui voudrait substituer comme sujet de droits le patrimoine à l'individu. Or il est aussi exagéré de découvrir partout des petits patrimoines, érigés en entités juridiques, que de créer à tout propos des personnes morales. Nier à l'homme son titre de sujet de droits, refuser aux biens leur qualité d'objets de droit, c’est, dans les deux hypothèses, méconnaitre la réalité pour tomber dans la fiction.

C'est donc une épouse commerçante que nous suivrons dans les différentes étapes de sa vie commerciale. Toute son activité économique, avec les opérations nombreuses qu'elle suppose et les rapports multiples qu'elle engendre, peut se grouper autour de trois grands faits :

La création du fonds de commerce.

Son exploitation ;

Sa dissolution et sa liquidation ;

A propos de chacune dé ces phases, il y a lieu de distinguer encore selon la forme collective ou individuelle sous laquelle se manifeste l’action de la femme. Tantôt,en effet, à la tête des affaires, elle dirige à elle seule l'existence du magasin ; tantôt, au contraire, elle s’unit à d’autres et tous mettent en commun leurs efforts ou leurs capitaux pour poursuivre un même but avec l'intention de réaliser des bénéfices ; ils forment une société commerciale.

SECTION I, — La création du fonds de commerce.

$ 4. — La femme est seule titulaire,

L'antagonisme que nous avons signalé plus haut se retrouve ici très nettement accentué. Un conflit matériel s'élève entre les principes du droit civil et les besoins du commerce, les uns défenseurs de l'autorité maritale, les autres partisans de l'indépendance féminine. Sous l'influence des seconds, les premiers doivent se départir de leur rigueur coutumière et, dès 1807, la condition juridique de l'épouse commerçante est sensiblement supérieure à celle de la femme mariée régie par le Code civil.

Alors que l’article 217 de la loi de 1804 exige le concours du mari dans l'acte ou son consentement par écrit pour va-

lider les actes de disposition de la femme, tandis que l’article 223 frappe de nullité toute autorisation générale, même stipulée par contrat de mariage, qui s’étendrait au delà des pouvoirs d'administration, le Code de commerce se montre à la fois moins formaliste et moins rigoureux. La volonté réelle mérite d’être prise en considération, même si elle ne s'est pas exprimée dans le moule déterminé par la loi, et l'autorisation tacite du conjoint sera suffisante. La règle de la spécialité, d'autre part, est en contradiction avec la célérité et la sécurité que réclament les affaires, et elle est laissée de côté. |

Sans doute (et ceci est une aggravation du droit commun), l'autorisation maritale ne peut pas être suppléée par la justice, lorsqu'il s’agit de la femme commerçante. Mais l’évolution doctrinale est venue tempérer cette règle trop absolue. Les commentateurs les plus anciens (1) n'admettent aucune dérogation. Ils s'appuient sur ce que l’article 4 du Code de commerce exige le consentement du mari, et non son autorisation. Or, disent-ils, une autorisation peut se suppléer, mais le consentement jamais ; il existe ou il n'existe pas, il n'y a pas de milieu,

Les auteurs (2) les plus récents introduisent au contraire une distinction fort importante qui repose non plus sur la lettre,mais sur l'esprit de la loi. Le motif qui explique la solution formulée par le législateur, c'est que sous certains régimes matrimoniaux l'autorisation de faire le commerce n’a pas pour seul effet d'habiliter la femme à agir ; elle engage la responsabilité du patrimoine du mari, et il est na-

(1) Cf. Bravard-Veyrières, Trailé de droit commercial, t. T, p. 98.

(2) Cf. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial,1910, n° 162 ; Bernard et Bonnecase, op. cil., p. 7 — Adde : Trib. civ. Lyon, 5 mars 1908, Journ. lrib. com., 1909, p. 801.

turel que le mari ait seul qualité pour permettre une activité dont les conséquences peuvent lui être funestes.Ces considérations conduisent à séparer deux hypothèses : si l'épouse a des biens en administration propre, si elle est mariée sous la séparation de biens ou si,femme dotale, elle possède des paraphernaux, l'autorisation maritale peut être suppléée par la justice, soit que le mari, absent ou interdit, né puisse manifester un consentement, soit qu'il se refuse à donner son adhésion. Au contraire, si le pacte matrimonial a transféré au chef de l'union conjugale des droits d'administration et de jouissance sur le patrimoine de son conjoint, s’il a adopté un régime communautaire, le régime sans communauté, s'il a stipulé tous les biens dotaux, le refus opposé par le mari à l'exercice du commerce par l'épouse est absolument définitif et sans appel.

$ 2. — Entrée de la femme en société.

Aucune règle particulière n’est posée à ce sujet par les textes, et la question est généralement résolue par une distinction. Pour faire partie d’une société en nom collectif, pour assumer les obligations d'un commandité, pour souscrire des actions non intégralement libérées, la capacité de s'obliger est indispensable ; dans toutes ces hypothèses, la femme mariée aura besoin d’une autorisation de son mari, quel que soit le régime adopté (art. 1123 à 1126, C. civ.). Bien plus, les principes du droit commun reçoivent ici une aggravation, etil est généralement admis que l'autorisation générale de faire le commerce ne suffirait pas pour habiliter l'épouse à contracter une société avec un tiers, et qu’une autorisation spéciale (1) est nécessaire.

(1) Cf. Cour de Paris, 14 juin 1907, Journal des Tribunaux de com-

S'agit-il au contraire de verser (1) immédiatement son apport pour devenir commanditaire ou de prendre des actions intégralement libérées, il n'y a plus dans ces diverses opérations que des actes d'administration, et la femme séparée de biens aura, en vertu de l’article 1449 du Code civil, pleine capacité pour y procéder.

Les mêmes solutions continuent-elles d'être vraies lorsqu'on se trouve en présence d’une sociélé entre époux ? La théorie de la jurisprudence à cet égard est des plus nettes et, sauf quelques rares exceptions, elle s'affirme d’une façon constante. L'arrêt de principe qui a servi de point de départ à toutes les décisions postérieures fut rendu le 9 avril 1851 par la Cour de cassation, à la suite d'un pourvoi contre un arrêt de la Cour d'Amiens qui avait reconnu la validité d'une société entre époux et déclaré en conséquence que l'épouse devenue commerçante s'était rendue coupable de banqueroute.

« Attendu, dit la Cour de cassation (2), que, d’après les dispositions des articles 1388, 1395, 1421 et 1422 du Code civil combinés avec les articles 1855, 1856, 1857 et 1859 du même Code, la femme mariée en communauté ne peut contracter une société commerciale en nom collectif ;

merce, 1908, p. 385.

D'après M. Thaller (op. cit., no 163), cette exception ne repose pas, à vrai dire, sur un motif bien clair ni bien établi. Nous pensons qu’à ce point de vue particulier la pratique française a fait, inconsciemment peut-être, l'application d'un principe qui atteint son plein développement dans l'article 1358 du Code civil allemand et qui permet au mari de s'opposer à tous les actes qui exigent de la femme une prestation personnelle vis-à-vis des tiers.

(1) C£. Houpin, Trailé général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales, 3° édit., Paris, 1890, t. I, p. 383.

(2) D. 52.1.160 et S. 52.1.281. ;

Que cette association conférerait une égalité de droits incompatible avec les droits du mari chef de l’association conjugale et maître des biens communs. »

La Cour de Nîmes, dans une décision (1) du 24 avril 1900 reproduit les mêmes principes en nous donnant plus de renseignements sur les circonstances de fait :

« Les sociétés formées entre époux étant frappées d’une nullité absolie comme mettant en péril le principe de l’autorité maritale et l'immutabilité des conventions matrimoniales, est nulle la société formée par une femme propriétaire d’un fonds de commerce avec son mari et un tiers pour la gestion de ce fonds de commerce — dès lors qu'il résulte des circonstances de la cause et notamment du fait que la femme a fait des apports distincts de son mari — qu’elle s’est réservé la faculté de faire personnellement des versements en compte courant, et qu'elle a conjointement avec le mari et le tiers associé, la signature sociale -— que la femme a figuré dans l'acte de société non pas comme formant une seule et même personnalité juridique avec son mari, mais bien de son chef et comme ayant personnellement la qualité d'associée. »

Enfin un arrêt tout récent (2) de la Cour suprême manifeste très clairement la fixité de la jurisprudence à ce sujet :

« Toute société entre époux. mème séparés de biens judiciairement, est entachée de nullité comme incompatible avec l’exercice de la puissance maritale et susceptible de porter atteinte à l’immutabilité des conventions matrimoniales. »

Quel que soit le régime adopté par les conjoints, quelle que soit la nature de la société qu'ils veulent contracter, nos

(1) S. 1902.2.132 et D. 1901.2.4.

(2) Cass., 19 mai 1908, Revue des sociétés, 1908, p. 325.

tribunaux se montrent absolument rebelles et n’admettent aucune atténuation à la rigueur de leurs théories.

Pourtant la pratique recherche la société entre époux, et la meilleure preuve en est dans l'abondance des hypothèses qui se rencontrent dans les recueils. C'est que la société a son but et que le régime matrimonial a le sien : la première poursuit une fin économique, le second a une destination familiale. C'est, d’une part (1), la recherche ambitieuse de bénéfices à l’aide d'opérations commerciales exigeant de la hardiesse, des connaissances techniques et l'expérience des affaires ; c'est, d’autre part, l'effort plus modeste vers la conservation du patrimoine familial, par une sage économie domestique, réclamant de la prudence et le sentiment de la mesure.

Or, cette combinaison de l'élément novateur et de l'élément conservateur, ce mélange de la prudence et de la hardiesse qui sont les deux pôles de l’activité individuelle et sociale, il est tout naturel que les époux songent à les réaliser après l'union comme avant le mariage. Quels sont donc les motifs théoriques qui portent notre jurisprudence française si soucieuse d'habitude de satisfaire les tendances légitimes de la pratique à opposer ici son veto ?

C’est d’abord qu'au principe de puissance du mari et d’obéissance de l'épouse se substitue par la société légalité (2) des deux conjoints dans une sphère d'action déterminée. Or, l'article 1388 voit dans l'autorité générale du mari une base essentielle de l’ordre social, et il frappe d’une nullité absolue toutes les dérogations conventionnelles qui pourraient y être apportées.

(1) CE. Giry, op. cit., p. 17, etle Traité des sociélés commerciales

de MM. Thaller et Pic, t. 1, p. 545 et seq.

(2) Naney, 9 février 1901, S. 1905,2.30, et D. 1902.2.140.

C'est aussi que l’article 1395 fait du contrat de mariage une véritable charte immuable (1) qui détermine irrévocablement les rapports des époux soit entre eux, soit vis-àvis des tiers.

Les articles 220 du Code civil et5 du Code de commerce fournissent un nouvel argument ; la femme n’est pas réputée marchande publique si elle’ ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari ; elle n’est réputée telle que lorsqu'elle fait un commerce séparé. C'est là, conclut la jurisprudence (2), une présomption Juris et de jure que l'épouse n’agit que comme préposée et ne peut être considérée comme associée, comme personnellement commerçante.

Enfin, si ces déductions tirées directement des textes euxmêmes n'étaient point suffisantes, l’article 1595 du Code civil permettrait de raisonner par analogie et de conclure

de la nullité du contrat de vente entre époux à la prohibition de la société entre conjoints.

SECTION 1]. — L'exploitation du fonds de commerce.

L'hypothèse la plus fréquente est celle où l'épouse gère un fonds de commerce en dehors de toute société. Tantôt elle se livre à un commerce absolument distinct et séparé de celui de son mari, et alors, sans aucune difficulté, elle devient commerçante (art. 5, C. com., in fine). Tantôt au contraire les deux conjoints s'occupent dans le magasin et il devient souvent difficile de déterminer, en fait, leurs rapports respectifs L'article 5 du Code de commerce, précédemment cité, paraît devoir trancher toute controverse ; ne

(1) Cass., 5 mai 1902, S. 1905.1.41, avec une note de M. Hémard, et D. 03.1.207.

(2) C. Montpellier, 5 mai 1906, D. 1906.2,217 et S. 1908.2.6.

pose-t-il pas une présomption absolue et irréfragable, et n'ordonne-t-il pas de décider dans tous les cas où les deux époux collaborent à une œuvre commune que la femme ne Joue qu'un rôle secondaire et effacé ? C’est ce qu’admettent certaines décisions de jurisprudence. La Cour de Montpellier ({), le 6 mai 1906, reconnait en termes exprès que :

«La femme mariée ne peut être réputée marchande publique qu'autant qu’elle exerce un commerce distinct et séparé de celui de son mari.

Il s'ensuit que, lorsqu'elle exploite conjointement avec son mari le même fonds de commerce, il y a présomption Juris et de jure qu’elle agit comme préposée de son conjoint et ne peut être considérée comme commerçante. »

La Cour de Toulouse,(2) d'autre part, dans un arrêt du 29 mai 1908, adopte la même thèse : « Attendu,dit-elle,que, par application des articles 220 du Code civil et 5 du Code de commerce, la jurisprudence a unanimement décidé que, lorsqu'une femme exploite avec son mari un fonds de commerce unique, elle ne peut être déclarée commercçante et qu'il y a une présomption légale Juris et de jure qu'elle n’est que la préposée de celui-ci. »

L'unanimité dont parle la Cour de Toulouse n'existe pas en réalité. L'impossibilité de preuve contraire est une règle absolument exorbitante du droit commun qui ne peut être suivie que si la loi l’impose d'une façon formelle. Sans doute, Le plus souvent, la présomption de l’article 5 est conforme à la réalité et la partie adverse ne songe même pas à recourir à la preuve contraire. Ainsi le tribunal de commerce de Saint-Etienne (3), le 4 mai 1909, sans rechercher

(1) D, 1906.2.217, etS. 1908.26.

(2) Gaz. des Trib., 1909.2.14.

(3) Journal des faillites, 1909, p. 373.

la nature de la présomption, statue dans les termes suivants :

Le tribunal de commerce, saisi d’une demande en déclaration de faillite dirigée contre la femme mariée qui exerce le commerce en commun avec son mari, à raison des engasements de nature commerciale qu'elle a cautionnés, doit se déclarer d'office incompétent, la femme n'étant dans ce cas que la préposée de son mari et le cautionnement formé par elle ayant un caractère purement civil.

Mais, lorsque les rôles se trouvent intervertis, lorsque l'épouse est véritablement à la tête de l'exploitation commerciale et que le mari n’est qu'un subalterne, il serait contraire à la fois aux principes et à l'équité d'appliquer la présomption de l’article 5 et de refuser toute preuve contraire. C’est ce qu’a reconnu la jurisprudence en de muliples occasions. La femme a envoyé des prospectus, des cartes imprimées et des factures à son nom seul ; elle a accepté et payé des traites ; elle a correspondu personnellement avec les acheteurs et les fournisseurs, alors que la patente était au nom du mari (1); dans toutes ces hypothèses la présomption de l’article 5 est écartée par les tribunaux.

Deux arrêts récents ont donné à cette thèse une expression très nette. Ils sont particulièrement intéressants parce qu'ils sont inspirés l'un et l’autre par:le désir de réaliser le plus largement possible l'autonomie de l'épouse commerçante, le premier en lui permettant de devenir coassociée, le second en sanctionnant les droits de « sa personnalité commerciale ».

La femme mariée ne doit pas être réputée commerçante (2) par cela seul qu'elle apporte son concours à la

(1) C.Rouen, 6 août 1902, Gaz. Pal., 1902.2.674. (2) C. d’Aix, 11 août 1906, D. 1907.5,9.

gestion d’un fonds de commerce que son mari exploite de concert avec elle.Mais il en est autrement lorsque la femme, bien que n’ayant pas un négoce séparé proprement dit, participe, en tant que propriétaire et coassociée, au commerce de son mari.

Spécialement lorsque la participation de la femme con. siste dans des actes dont le caractère commercial ne peut être mis en doute, comme l'acquisition jusqu’à concurrence d'un cinquième de sa valeur du fonds de commerce et la dation en gage de cet établissement à l’un de ses créanciers.

La Cour de Rouen (1), dans son arrêt du 11 novembre 1908, résume le débat, et les solutions qu'elle donne peuvent nous servir de conclusion pour ce qui concerne le concours des deux époux dans l'exploitation d’un fonds de commerce.

« Dans le cas où un même commerce est exercé par le mari et par la femme, celle-ci n’est pas réputée marchande publique si sa personnalité commerciale est absorbée par celle de son mari.

Mais il en est autrement lorsque les circonstances de fait renversent les rôles et indiquent que c’est en réalité la femme seule qui dirige le commerce, et que le mari, dans une situation subalterne, n’y concourt que comme le ferait un employé. »

Nous laisserons entièrement de côté l'hypothèse de l'article 5, alinéa 2 du Code de commerce, dont nous venons de limiter le champ d’application ; l'épouse n’y possède qu'une capacité d'emprunt ; elle est un intermédiaire qui disparait dès que les opérations sont conclues, et, comme tout mandataire, elle engage par ses obligations la responsabilité du

(1) 11 novembre 1908, D. 1909.5.2 -— Add : Cass., 5 novembre 1900, D.1901.1.463, et S. 1901.1.278.

mandant sans se lier elle-mème. Cette activité, bien qu'elle soit incontestablement productrice de valeur, est considérée par le législaleur et par la majorité de la doctrine comme une sorte de prolongement des fonctions de la femme ménagère, et aucune protection particulière ne lui est réservée.

Au contraire, la personnalité de l'épouse commerçante se traduit au dehors par des actes juridiques nombreux, par des rapports incessants avec les tiers. C'est cette vie commerciale intense qu’il nous faut étudier dans ses manifestations quotidiennes, dans la capacité qu’elle suppose, dans les bénéfices qu’elle produit, dans les obligations qu'elle engenüre.

La formule qui détermine la capacité de la femme commerçante est des plus simples : de même que le mineur est réputé majeur pour tout ce qui concerne son commerce, de même l'épouse est traitée comme si elle n’était pas mariée quand elle agit dans l’intérêt ou à l'occasion de son exploitation, toutes les fois qu’une opération juridique apparaît comme un moyen dont le commerce est le but.

Elle peut en toute liberté acheter des marchandises et les revendre, s’engager à en payer le prix et à en effectuer la délivrance ; il lui est loisible de consentir des süretés qui garantiront ses dettes commerciales, de donner son fonds en nantissement, de consentir une hypothèque. Bien plus, sans recourir à la voie indirecte de l'emprunt, elle est capable d’aliéner ses immeubles dans l’intérêt du commerce, sans s'arrêter à leur caractère de biens communs.

Il n’est même pas besoin qu'il s'agisse de véritables actes de commerce ; la simple aflectation au but de l’entreprise est suflisaute, et toutes les opérations commercialisées en vertu du principe de l'accessoire sont permises à l'épouse. Ainsi en est-il du contrat de louage de services conclu avec

des employés, de l'achat d’un magasin pour y installer l'exploitation. |

La souscription, l'acceptation, l'endossement des effets de commerce sont également licites de la part de la femme.

Au cours de l'exploitation, l'épouse commerçante jouit donc en fait d'une grande liberté d'action. Il lui est seulement interdit d'une facon absolue de contracter une société avec son conjoint; elle ne peut, d'autre part, sans une autorisation spéciale du mari, ni former avec un tiers une société commerciale, ni ester en justice. Si elle est demanderesse, elle devra réclamer pour agir l'autorisation spéciale du mari et, en cas de refus, s'adresser au tribunal civil ; si elle est défenderesse, il appartiendra au demandeur d’assigner conjointement l'épouse à titre principal et le mari aux fins d’autorisation. Si ce dernier comparaît, la femme se trouve par là même habilitée ; s'il fait défaut, le tribunal saisi du principal est compétent pour autoriser, car l’article 218 qui se réfère à cette hypothèse parle du juge dans des termes absolument généraux et n’impose pas, comme l'article 219, l'intervention du tribunal de première instance. :

L'activité dont nous avons déterminé l’étendue fera naitre des rapports juridiques nombreux ; elle se traduira en opérations multiples, les unes avantageuses, les autres funestes, qui augmenteront l’actif ou qui accroîtront le passif. Nous devons par suite nous placer successivement à deux points de vue : étudier le sort des bénéfices réalisés par l’épouse commerçante;fixer les conséquences des obligations qu’elle contracte. Ce n’est plus ici une question de capacité susceptible de recevoir la même solution sous tous ‘ les régimes ; c’est une question de pouvoirs, essentiellement variable avec les différents pactes matrimoniaux.

Les principes formulés à l'occasion du Code de 1804 G. — 12

retrouvent naturellement ici leur application, et nous nous bornerons à insister sur les modifications particulières introduites par le Code de commerce. |

A. — Sous la communauté légale, les bénéfices commerciaux tombent dans le fonds commun au fur et à mesure de leur réalisation. En droit, la situation de l’épouse commercante est donc identique à celle de l’ouvrière ; elle présente les mêmes dangers et elle a à redouter les mêmes abus de pouvoirs de la part du mari. Mais en fait, (1), par un tempérament d'équité et par suite des nécessités de l’exploitation, les gains ainsi réalisés seront incorporés dans l’entreprise ; ils serviront à développer les débouchés, à aménager les magasins, à étendre la clientèle. Ainsi transformés ou plutôt ainsi affectés, ils demeureront soumis à tous les pouvoirs reconnus à la femme commercante agissant dans l'intérêt de son négoce.

Cependant les excès du mari demeurent possibles ; il peut s'emparer des bénéfices réalisés et exercer sur ces biens communs tous les droits que lui confère l'article 1424. Il lui est permis de retirer son autorisation et d’arriver par suite, d’une manière indirecte,maiïs sûre, à faire main basse sur le pécule que la femme a réussi à gagner par un labeur de plusieurs années. Sans aller jusque-là, il menacera souvent de se servir de la faculté de retrait à lui accordée et se fera payer son inaction.

La communuuté d'acquêts, si elle restreint le patrimoine commun, n'apporte aucune modification à la condition des bénéfices réalisés au cours de l’exploitation.

La séparation de biens n'appelle aucune observation spéciale ; les patrimoines des deux époux conservent leur

(4) Cf. Boutaud et Chabrol, Traité général des fonds de commerce et d'industrie, 1905, p. 512 et seq.

entière indépendance, La femme sera seule à profiter des gains acquis dans la gestion d'un fonds de commerce, et elle exercera sur eux pleins pouvoirs, sous réserve de son obligation de contribuer aux charges du ménage.

Entre ces deux régimes extrèmes (1) qui confondent l’un et l’autre la jouissance etla propriété del’établissement commercial dans la personne d’un même titulaire — au premier cas, la communauté, au second, la femme mariée — se trouvent des pactes matrimoniaux plus nuancés dans leurs effets. L'épouse demeure la propriétaire de tout son patrimoine dont le mari devient l’usufruitier ; c’est ce qui se produit dans le régime sans communauté et dans le régime dotal avec constitution en dot de tous biens présents et à venir.

Il devient alors excessivement important d'analyser la nature exacte des bénéfices commerciaux.Au premier abord, ils paraissent très différents des fruits ordinaires : la périodicité ne leur fait-elle pas défaut ? Ne sont-ils pas incertains, noù seulement dans leur quotité,mais encore dans leur existence ? D'autre part ils sont plus réguliers que les produits ; ils apparaissent revêtus d’un caractère mixte qui résulte de l’hétérogénéité des éléments qui les composent.

Presque toujours le fonds de commerce exploité par le travail de l'épouse suppose un capital fourni soit par la femme elle-même, soit par le mari, soit par un tiers. À côté du profit qui découle de l’activité humaine se trouve l’intérèt qui provient du capital. « On saisit par là, conclut très exactement M. Thaller, si le bénéfice est fruit et dans quelle mesure. Il l’est à concurrence de la somme jugée nécessaire pour rétribuer le capital ; car il répond alors à un apport

(4) Cf. Thaller, Annales de droit commercial, 1896, op. cit., p. 194

d'argent ou de biens. Il ne l’est pas, en tant qu'il rétribue le travail déployé, car il répond à un apport d'industrie. »

Ilest à remarquer, au point de vue pratique, que cette délicate question du sort des bénéfices ne se pose à peu près jamais pendant la vie du fonds de commerce. Si l'entreprise réussit, le mari laisse à la femme toute liberté ; sielle ne prospère pas, il fait usage de la faculté qui lui est reconnue de retirer son autorisation: dans la première hypothèse comme dans la seconde, c'est seulement lorsque l’exploitation commerciale a pris fin que naissent les difficultés. Nous en renvoyons l'étude à notre troisième section.

B.— Le second problème qu'il nous reste à examiner a trait aux obligations contractées par la femme commerçante, et, pour en déterminer les conséquences, il importe ici encore de distinguer entre les divers régimes matrimoniaux.

Sous la communauté légale qui peut résulter soit d’un pacte, soit le plus souvent de l'absence de pacte, plusieurs textes législatifs s'occupent expressément de la responsabilité (1) créée par les dettes de l'épouse dans l'exercice d’un commerce. L'article 220 du Code civil, répété par l'article 5 du Code de commerce, dispose que la femme, si elle est marchande publique, peut, sans l'autorisation de son mari, S’obliger pour ce qui concerne son négoce et, audit cas, elle oblige aussi son mari, s'il y a communauté entre eux. L'article 1426 du Code civil vient lui aussi fournir un argument a contrario qui confirme la thèse de l'article 220 : il déclare en effet que les actes faits par la femme sans le consentement du mari et même avec l'autorisation de la justice n'engagent point les biens de la communauté, si ce

(1) CE Thaller, Revue critique, 1882, art. cit., p. 587.

n'est lorsqu'elle contracte comme marchande publique et pour le fait de son commerce. Et

La solution de la loi se trouve donc affirmée dans les termes les plus certains: le rôle de l'interprète est de rechercher d’abord les motifs qui l'ont inspirée pour en exposer ensuite la structure juridique et les résultats pratiques.

Les causes invoquées par les auteurs sont au nombre de deux. C’est, d’une part, l'équité : qui recueille les bénéfices du commerce ? Le chef de la communauté, le mari. Il a sur eux tous les pouvoirs qui lui sont légalement reconnus sur les biens communs ; il peut les administrer, en jouir, en disposer. N'est-il pas légitime que par une juste réciprocité il supporte les pertes, qu’à côté des chances de gain il soit responsable des risques défavorables? Ubi emolumentum, bi onus.

Ce sont, d'autre part, les exigences du crédit de l'épouse. Pour que les tiers entrent sans hésitation en relations d’affaires avec elle, il faut qu’ils n'aient à redouter aucun concert frauduleux entre les époux, que le mari réponde des obligations de la femme et augmente ainsi les garanties offertes par leur débitrice. Il y a là une question essentielle pour la vie et pour la réussite de l'entreprise commerciale.

Si les motifs pratiques qui ont inspiré le législateur de 1807 sont faciles à découvrir etincontestables en apparence, il est au contraire très complexe de trouver aux règles qu'il a édictées un fondement juridique certain, et de nombreuses controverses se sont élevées à ce sujet. Sans entrer dans le détail, nous étudierons seulement les deux systèmes qui sont actuellement le plus suivis, l’un par la doctrine et l’autre par la pratique.

D’après la première théorie, le mari n’est pas tenu parce que la femme le représente et en est la mandataire.

L’épouse, une fois habilitée, jouit d’une personnalité commerciale complète et autonome ; c’est elle qui est à la tète des affaires en vertu d'un pouvoir propre, et c'est de son chef que le passif commercial tombe à la charge de la masse commune.

Le mari est responsable non pas personnellement, mais en sa qualité de commun en biens. C’est parce qu’il dirige le patrimoine de la communauté, c’est parce qu’en réalité il se produit nécessairement une confusion entre ses biens propres et les biens communs que, pendant toute la durée du régime, il est exposé aux poursuites des tiers. L’article 1419 ne paraît-il pas favorable à ce système lorsqu'en déterminant le gage des créanciers de la femme autorisée il met en première ligne les biens de la communauté et qu'il fait découler de cette obligation principale la responsabilité du patrimoine du mari ? En résumé, comme le dit très bien M. Thaller {1), les engagements ne vont pas du mari à la communauté. Ils s'étendent au contraire de la communauté aux propres maritaux par un phénomène d'ordre objectif ; la personne du mari n’est pas affectée : ce dernier donne ses biens en cautionnement réel. »

Les créanciers commerciaux verront l'étendue de leur gage varier, suivant qu'ils agiront avant ou après la dissolution de la communauté : au premier cas, leur gage comprendra, à côté des biens personnels de leur débitrice, l'intégralité de la masse commune et du patrimoine du mari; dans la seconde hypothèse, au contraire (2), si l’article 2093 demeure applicable, le mari ne peut plus être poursuivi

(1) Traité élémentaire, 4° édit., 1910, $ 171 in fine. — Adde, Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville, op. cit., t. 1, n° 585, (2) Cf. Meynial sous Paris, 20 février 1891, S. 93.2,161.

qu'en sa qualité de commun en biens, c’est-à-dire pour moitié.

L’épouse acquiert seule le titre de commerçante ; son conjoint n'est pas exposé à la faillite ; il se livre à un acte civil en cautionnant une obligation commerciale, et les poursuites intentées contre lui par les créanciers doivent être faites devant le tribunal de première instance. Il en résulte une complication considérable ; deux actions sont nécessaires, l'une contre la femme devant les juges consulaires avec citation du mari aux fins d'autorisation, l’autre contre le mari devant la juridiction de droit commun pour obtenir condamnation contre lui et contre la communauté.

C’est la procédure qui fut suivie dans une espèce assez intéressante (1) examinée par le tribunal de Tulle le 22 janvier 4903. M. et Mme Baret, mariés sans contrat, étaient par suite soumis à la communauté légale. La femme, autorisée à exercer le commerce, avait souscrit une lettre de change qui fut protestée à l'échéance. Le porteur de l'effet, M. Burdel, assigna en paiement les deux époux devant le tribunal de commerce. Les juges consulaires condamnèrent seulement Mme Baret et mirent hors de cause son mari comme n'ayant contracté aucun engagement personnel.

A la suite de cette décision, M. Burdel assigna devant le tribunal civil M. Baret pour s'entendre condamner au paiement de l'obligation reconnue à la charge de son épouse. Sa prétention fut admise, et, dans les motifs du jugement, nous relevons l'attendu suivant:

« Attendu que le mari est pris non comme responsable d'un engagement commercial, mais bien comme chef de l'association conjugale responsable de tout acte accompli par la femme avec son autorisation. »

(1) Gaz. Trib., 1903.1.338,

Pour éviter cette dualité de contestations qui est le seul inconvénient de cette doctrine, M. Thaller propose de considérer comme commercial l'engagement accessoire de cette caution particulière qui se trouve associée aux profits et aux pertes du débiteur principal.

Cette première théorie qui nous paraît la meilleure est rejetée par la Cour de cassation. D’après la Cour suprême, l’article 1419 consacre une dérogation certaine à l'antique adage « qui auclor esi se non obliqat ». Le mari, par son autorisation, s'oblige directement et personnellement. Les besoins du crédit, la sécurité des tiers qui entreront en rapport d’affaires avec l'épouse commerçante imposent cette solution de la manière la plus impérieuse.

Pour plier aux exigences de la pratique les principes du droit, les arrêts ont recours au raisonnement suivant. Les termes de l'article 1419 permettent aux créanciers de la femme autorisée d'agir tant sur tous les biens de la communauté que sur ceux du mari ou de la femme. Permettre cette option, n'est-ce pas implicitement reconnaître que les trois patrimoines sont responsables de la même façon, qu'ils sont tenus solidairement ? L'article 5, alinéa 1, dispose, d’autre part, que la femme commerçante « oblige aussi son mari s'il y a communauté entre eux »

Sans doute la solidarité ne se présume pas et l'article 1202 du Code civil exige qu'elle soit expressément stipulée ; mais le terme même de stipulation démontre que le législateur n’a en vue dans ce texte que la solidarité conventionnelle et non la solidarité légale.

Ces arguments qui se trouvent déjà, à l'état latent pour ainsi dire, dans un arrêt (1) du 23 avril 1888, ont reçu leur

(1) D. 89.1.233 et S. 89,.1.25.

plein développement et leur consécration formelle dans un arrêt de la Cour suprême (1) du 16 juillet 1902.

« L'article 1419, dit la Cour de cassation, aux termes duquel le paiement de la dette contractée par une femme commune en biens peut être poursuivi pour la totalité sur les biens personnels de l’un ou de l’autre époux crée entre les deux époux wn lien de solidarité. »

Nous ne nous attarderons pas à discuter la valeur théorique de la thèse jurisprudentielle qui ne trouve pas dans la loi un appui véritablement solide et qui arrive à voir toujours dans l'acte du mari autorisant sa femme au commerce une fraude dirigée contre les créanciers. Nous chercherons seulement à mettre en relief les conséquences pratiques qu'elle entraîne pour saisir dans la réalité des faits les suites des obligations de l'épouse commerçante à la veille de la loi du 13 juillet 1907.

Le mari demeure tenu pour le tout sans qu’il y ait lieu de séparer le temps qui précède et celui qui suit la dissolution de la communauté. D’autre part, alors même que l’épouse déclarée en faillite obtiendrait, par un concordat, remise d'une partie de sa dette, les créanciers conserveraient toute liberté pour réclamer le surplus de la dette à la communauté et au mari.

La controverse que nous avons rencontrée sous le régime légal se retrouve dans les mêmes termes au sujet de la communauté d’acquêts. La lettre des articles précités est assez large pour comprendre toutes les modalités du régime communautaire : les arguments tirés de l'équité sont suffisamment puissants pour étendre à cette hypothèse la respon-

(1) D. 1903.1.401, avec une note de M. Capitant, et S.1905.1.22. — Adde, Rennes, 20 décembre 1909 (Gaz. Pal. des 20, 21, 22 mars 1910).

sabilité du mari à l'occasion des dettes commerciales de l'épouse.

Lorsque les époux sont mariés sous la séparation de biens, ou lorsque le fonds de commerce est un bien paraphernal, la commerçante est absolument indépendante dans la gestion de son établissement commercial. Sans doute la nécessité de l'autorisation maritale subsiste parce qu'elle est une conséquence des relations personnelles ; mais, dans le domaine des biens, il y a une séparation d’intérêts complète entre les deux conjoints, aussi bien au point de vue actif qu’au point de vue passif. Le mari ne profite pas des bénéfices réalisés ; il est exonéré des pertes subies.

Il reste à examiner deux hypothèses: celle du régime sans communauté et celle du régime dotal, lorsque l’entreprise est soumise à la dotalité. Si le premier cas est à peu près ignoré de la pratique, le second est au contraire susceptible de se présenter assez fréquemment, surtout dans certaines régions. L'épouse s’est constitué en dot tous ses biens présents et à venir; ou bien, déja commerçante lors de l'union, elle a adopté le régime dotal pour tout ce qu’elle possédait au jour du mariage.

Sans rappeler les thèses doctrinales que nous avons déjà eu l’occasion d'indiquer, nous nous bornerons à mettre en relief la solution admise par la jurisprudence. Un arrêt de la Cour de cassation (1), en date du 13 février 1884, reconnait expressément aux produits du travail de l'épouse le caractère de fruits, et, à ce titre, les attribue en totalité et définitivement au mari. L'idée de corrélation entre l'actif et le passif engendre cet effet que le mari se trouve obligé par les engagements commerciaux de l'épouse.

(1) S. 86.1.25. — Adde : Lavaur, 27 novembre 1902, D. 1903.2.431.

Aïnsi la responsabilité du mari que les législateurs de 1804 et de 1807 avaient limitée aux régimes communautaires, a été manifestement étendue dans son champ d'appli-: cation. Les arrêts des Cours, les jugements des tribunaux, malgré les formules restrictives des textes, ont généralisé la solution du Code dans toutes les hypothèses où les mêmes raisons pouvaient se rencontrer. [l nous suffit ici de constater l'existence et la direction de ce mouvement; il nous faudra plus tard en apprécier la valeur et l'opportunité.

SECTION IT. — La dissolution et la liquidation du fonds de commerce.

As

La commerçante que nous avons vue fonder et diriger une exploitation, peut abandonner son négoce pour des causes mulliples. Tantôt c’est seulément la titulaire qui change alors que le fonds subsiste ; ainsi en est-il lorsque l'épouse se retire des affaires, lorsqu'elle vient à mourir, lorsqu'elle cède sa maison de commerce pour en acquérir une plus importante. Tantôt, au contraire, le fonds lui-même disparaît ; les éléments qui le composent diminuent de valeur ; les marchandises s’épuisent sans être remplacées ; la clientèle se raréfie chaque jour davantage. Le mari retire son autorisation. Comme ilne peut pas ou comme il ne veut pas relever le crédit de sa femme, celle-ci est réduite à demander sa liquidation judiciaire ; ou ses créanciers font constater que des dettes commerciales n'ont pas été payées et obtiennent un jugement déclaratif de faillite.

Dans toutes ces hypothèses le droit commun trouve son application, et, examiner ces situations en détail, ce serait faire le commentaire de tout le Code de commerce. Il faut donc nécessairement limiter notre étude,et nous insisterons

seulement sur quelques points qui concernent plus spécialement la femme commerçante, en nous plaçant sous les pactes matrimoniaux les plus fréquents, sous les régimes communautaires.

A. — Le fonds de commerce est un bien commun : c’est ce qui se produira presque toujours sous la communauté légale, assez souvent sous la communauté réduite aux acquêts. Si la cessation du négoce est antérieure à la dissolution du régime matrimonial, le patrimoine commercial, en perdant son affectation, se trouve soustrait aux règles qui lui attribuaient un statut juridique particulier. Il n’est plus qu'un bien commun analogue à tous les autres, soumis à toutes les prérogatives du mari. De même que, pendant la vie du fonds de commerce, le chef de la communauté avait des droits d'administration, de jouissance et de disposition sur tous les bénéfices qui n'étaient pas employés dans l’entreprise, de même, après la cessation du négoce, il a toute faculté pour user et pour abuser des hénéfices commerciaux réalisés par l'épouse. Il recueille en totalité les multiples valeurs qu'il ne pouvait s'approprier én détail.

Or ce résultat, bien capable de séduire, est excessivement simple à atteindre. Il dépend en effet d’une manifestation de volonté (1) : la capacité de la femme mariée, créée par le consentement de son conjoint, est susceptible de disparaître par le retrait de l'autorisation.

Des conséquences analogues se produisent lorsque le même événement,par exemple la mort de la commerçante, vient mettre fin à la fois au régime matrimonial et à la gestion de la maison de commerce.

Le problème est plus complexe et par suite plus intéres-

(1) Cf. Répertoire de Fuzier-Hermann, Vo Autorisation de femme mariée, p. 844 et seq.

sant quand sa femme, après le décès de son conjoint, continue d'être à la tête du fonds commun. La liquidation de la communauté est susceptible de se prolonger assez longtemps, et, pendant toùte cette période, la vie commerciale continue son cours régulier ; des bénéfices sont réalisés.

S'il s'agissait de fruits naturels ou civils provenant des biens communs (récoltes d'un champ, loyers d'une maison, fermages d’une terre), aucune difficulté ne se rencontrerait ; l'antique adage /ructus augent hereditatem trouverait son application comme en matière de succession (art. 1476), et tous les fruits perçus dans cette période intérimaire reviendraient à la communauté.

A l'inverse, si le travail de la ferñnme était intervenu seul dans la création d’une valeur, la communauté ne saurait invoquer aucun droit sur cette valeur : car l'article 1401 ne lui attribue que les produits de l’industrie commune des époux.

Mais que décider lorsqu'il s'agit de ces biens mixtes que sont les bénéfices commerciaux ? Les deux éléments que nous avons précédemment dissociés se retrouvent ici intimement fondus ; le caractère de fruit de bien commun et celui de produit du travail personnel se pénètrent. La jurisprudence fut de bonne heure appelée à se prononcer sur cette délicate question et, le 24 novembre 1869, la Cour de cassation (1) la tranchait dans les termes suivants :

« La masse active de la communauté ne comprend pas les bénéfices réalisés par l’un des époux depuis la dissolution de la communauté jusqu’au partage, dans l’exercice d’une industrie personnelle, même au moyen d’un matériel dépendant de la communauté, à moins qu'ils ne provien:

(1) D. 70.41.25 et S. 70.1.72.

nent d'opérations qui sont une suite nécessaire d'entreprises commencées pendant l'existence de la communauté.

« En conséquence si le conjoint,resté en possession d'immeubles, de capitaux ou d’usines dépendant de la communauté, s’en est servi pour se livrer à des opérations nouvelles, pour son compte personnel, à ses risques et périls, les bénéfices résultant de ces opérations doivent lui être attribués, comme étant le produit de son travail et de son industrie particulière, à la charge de faire compte à la communauté, depuis la dissolution jusqu’au partage, outre les fruits naturels et les loyers des immeubles, de l'intérêt des capitaux et des choses mobilières, ainsi que de la valeur locative des usines à raison de 6 0/0. »

La même idée se retrouve dans toutes les décisions rendues postérieurement à cet arrêt. Entre les opérations auxquelles procède la femme mariée commerçante dans la période qui nous occupe, on procède à une départition : les unes sont considérées comme étant la suite d'opérations juridiques antérieures ; les autres constituent au contraire des manifestations d'une activité nouvelle. Les résultats économiques des premières sont produits mécaniquement pour ainsi dire par les biens communs ; ceux des secondes découlent du travail de la personne.

Tels sont les principes généraux qui inspirent manifestement les deux arrêts de la Cour de cassation les plus importants en la matière, celui (1) du 28 avril 1884 et celui (2) du 25 mai 1905. Nous retiendrons seulement l'attendu principal de ce second arrêt :

(1) D. 841.329, et S. 86.1.294.

(2) D. 1906.1.369, avec une note de M. Boutaud, et S. 1906.1.177, avec une note de M. Tissier.—Adde : Paris, 21 février 1893,D. 93.2.465, avec une note de M. Planiol, et Trib. Seine, 6 janvier 1908 (Revue de Notariat, 1909, p. 600).

La masse active de la communauté conjugale comprenant, d’après les articles 1401 et 1476 du Code civil, tous les fruits produits par les biens qui en dépendent depuis sa dissolution jusqu'au partage, il en résulte que, lorsqu'un fonds de commerce dépend de la communauté, les produits et bé-

néfices réalisés depuis la dissolution font partie de son actif,

à moins que le conjoint qui en a continué l'exploitation ne se soit livré pour son compte personnel, à ses risques et périls, à des opérations toutes nouvelles ne rentrant pas nécessairement dans le fonctionnement habituel de la maison

de commerce, mais exigeant une initiative, des connais-

sances spéciales et un travail qui lui soit propre.

Il est du reste à remarquer (1) qu'une indemnité sera due dans tous les cas, quel que soit l’attributaire des bénéfices. Si la totalité des bénéfices commerciaux est donnée à la communauté, l'épouse a droit à une rémunération pour l’activité qu'elle a dépensée; c’est ce que reconnait expressément un jugement (2) du tribunal civil de la Seine en date du 3 janvier 1884. La femme survivante qui a continué de gérer le fonds de commerce dépendant de la communauté a droit « à une allocation spéciale, en dehors du partage, à raison des soins et du temps par elle donnés à la gestion de la chose commune.

Lorsque le conjoint recueille les bénéfices, il doit lui aussi tenir compte à la communauté du profit personnel qu'il a tiré des valeurs communes (art. 1437). En partant dece principe, la Cour d'Amiens, dans l'espèce que nous avons rapportée plus haut, avait mis à la charge du mari une récompense égale à 6 0/0 du prix de vente des immeubles dont il avait eu la jouissance. La Cour de Besançon,

(1) Cf. Boutaud, note précitée, in fine.

(2) Gaz. Pal., 1884.1.188,

en 1905, le condamne à rapporter les intérêts du prix d’adjudication « sur le pied de 5 0/0 l'an, puisqu'il s'agit d’une valeur commerciale pour la moitié de cette somme augmenter d'autant la part des valeurs à attribuer à l’appelante ».

Toute cette construction jurisprudentielle est évidemment inspirée par le très louable dessein de donner satisfaction dans la mesure du possible aux divers intérêts en conflit. Mais elle a un grave inconvénient : c’est que le critérium qu'elle admet est des plus vagues. Quand l'initiative personnelle sera-t-elle suffisante pour faire passer au second plan les droits de la communauté ? C'est « résoudre une question de droit (1) par la considération d’un fait sur lequel les avis seront toujours variables ».Pour donner à cette solution un fondement juridique, M. Planiol s'appuie sur ce que l'époux survivant exposé à tous les risques de perte que comporte l'exploitation du fonds de commerce doit aussi, par une juste réciprocité, recueillir les bénéfices et profiter des chances favorables.

B. — Le fonds de commerce est un propre de la femme. — Certains auteurs (2),dans cette hypothèse, estiment qu'il y a lieu de déroger aux conditions rigoureuses imposées par l’article 1499 à l'épouse qui veut exercer ses reprises. À propos de l'exploitation commerciale, on ne retrouve pas cette incertitude et cette possibilité de fraudes qui justifient la sévérité du législateur ; et alors,le motif de la loi cessant, la loi doit elle aussi ne plus s'appliquer.

Cette conception qui se rattache nettement au mouvement doctrinal favorable à la liberté de la preuve n’a pas été admise par la jurisprudence ; et la Cour de cassation,

(1) M. Planiol dans sa note précitée.

(2) CF. Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville, op. cit., t. Il p. 686.

dans un arrêt du 15 mai 1899 (1), l'a condamnée dans les termes suivants : R

Une femme mariée sous le régime de la communauté réduite aux acquêts ne peut justifier vis-à-vis des tiers, et spécialement des créanciers de son mari, d’un apport mobilier que par un inventaire ou un état authentique antérieur au mariage. Ainsi la femme ne peut prétendre à être colloquée, pour son apport, en vertu de ses reprises garanties par l’hypothèque légale, de préférence à des créanciers inscrits sur un immeuble vendu parle mari, lorsque la femme s'était constituée en dot la part lui revenant dans la succession de son père confondue dans un fonds de commerce et lorsque d'ailleurs le fonds de commerce n'avait pas été inventorié au décès du père et que ce décès était antérieur de cinq ans au mariage.

$ 2. — La femme était une associée.

Les principes généraux relatifs à la liquidation des sociétés commerciales trouvent ici leur champ normal d'application. Le sexe, l’état de mariage n'exercent à ce titre aucune influence particulière. La seule hypothèse qui mérite une mention spéciale est celle où la société a été contractée entre l'épouse et son mari.

La jurisprudence, s'appuyant sur les arguments que nous avons analysés plus haut, est logique avec elle-même en frappant la société entre époux d’une nullité absolue. Poursuivant les conséquences de cette idée, elle devrait admettre l’inefficacité intégrale de toutes les opérations sociales et dégager toutes les suites de l’adage romain: quod nullum est nullum producit effectum. Rien ne peut avoir été créé

(1} S. 1900.1.113, avec une note de M. Lyon-Caen, et D, 99.1.937. Ce TE

par le néant juridique ; le tribunal ne fait que constater une stérilité bien antérieure à sa décision. Aucun patrimoine social n’a été formé, et le groupement de fait n'est pas devenu sujet actif ou passif de droits.

Mais, comme le dit très justement M. Hémard (1), « quand la société a déjà fonctionné, quand la confusion des biens des associés s’est opérée, quand des acquisitions ont été faites, la rétroactivité de la nullité serait désastreuse et illogique ». Les tiers ont cru à l'existence de ce patrimoine social affecté à la garantie de leurs créances : c'est en comptant sur ce gage qu'ils sont entrés en relations avec cette société parfaitement régulière en apparence. Ils n'ont commis aucune faute et ils ont le droit d’être protégés. D'autre part, la logique juridique ne consiste pas à déduire aveuglément d'une règle tous les résultats qu’elle implique ; il faut tenir compte des faits accomplis. Le droit, science des réalités, ne doit pas reposer sur des fictions : la société a vécu, elle a passé des contrats, assumé des obligations ; le raisonnement ne peut aller contre le fait.

Aussi la jurisprudence, au contact de la réalité, a-t-elle dü atténuer les arêtes trop vives de sa construction ; elle a limité à l'avenir les effets de la nullité absolue, elle a admis pour le passé l'existence d'une société de fait. L'intérèt des créanciers ne sera pas sacrifié et, vis-à-vis d'eux, le pacte social produira toutes les conséquences normales jusqu’au jour de la dissolution. D'un autre côté, entre les époux, on procédera à une liquidation. Cette conception, longtemps combattue par les tribunaux, tend à s’imposer à eux chaque jour davantage. Alors que les premières décisions admettaient l'idée de nullité absolue et en faisaient découler

(1) CF. note précitée (S. 1905.1.41). — Adde : Annales de droit commercial, 1909, p. 83.

AC

la mise (1) hors de cause de l'épouse, les jugements et les

arrêts les plus récents admettent qu'il y a lieu de liquider la société de fait. Les divergences se rencontrent non plus sur le principe, mais sur le mode de cette liquidation.

Un arrèt de la Cour de cassation (1), en date du 7 mars 1888, statue dans les termes suivants :

La nullité de la société entre époux n'empêche pas que jusqu'au moment où cette nullité est demandée par les intéressés, il n'ait pu y avoir entre les prétendus associés des rapports de fait qui doivent se régler sans que l’un s’enrichisse aux dépens de l'autre et qui par conséquent ouvrent à chacun d'eux le droit réciproque de provoquer le partage de l'actif et du passif résultant des opérations faites en commun, ce partage devant avoir lieu conformément aux règles du droit et aux usages de la matière.

Ce principe,formulé par la jurisprudence d’une façon très

vague, aboutit à soumettre la liquidation aux règles posées

par l’article 1853 du Code civil et à partager les biens sociaux proportionnellement aux apports.

Mais, de plus en plus, ce sont les statuts de la société qui sont suivis, lorsque la nullité a été prononcée. Ce système de liquidation, conforme à l'équité, peut invoquer en sa faveur un argument d’analogie tiré de la loi (3) du 1e° juillet 1901. L'article 9 de ce texte décide en effet qu’en cas de dissolution prononcée par justice, les biens de l'association seront dévolus conformément aux statuts.

Ce n’est plus qu'en l'absence de conventions écrites (4) que la société entre époux sera liquidée conformément à Particle 1853 du Code civil.

(4) Paris, 24 mars 1870, D. 72.2.43, et S. 71.2.71 ; Cass., 27 janvier 1875, D. 75.1.297, et S. 75.1,112.

(2) S. 88.1.30#, et D. 88.1.349.

(3) CF. M. Hémard dans sa note précitée.

(4) Cass., 11 avril 1906, Æevue des sociétés, 1906, p. 285, et Cass., 18 mai 1908, Jbid., 1908, p. 325.