CHAPITRE II

SECTION I. — La création du fonds de commerce.

Alors que le Code de commerce de 1861, s’inspirant de la vieille idée de subordination, exigeait dans ses articles 6 à 9 l'autorisation au moins tacite du mari pour que l'épouse puisse entreprendre un commerce {mit Wissen und ohne Anspruch des Mannes), le nouveau H. G. B. de 1897 ne contient aucune disposition de ce genre. Pour en déterminer le point de vue, il est donc nécessaire de se reporter aux travaux préparatoires et notamment aux délibérations (1) du Reichstag. L'idée essentielle qui se retrouve chez tous les orateurs, à l'exception de quelques chefs du parti socialiste, c’est le désir de modifier le moins possible la législation de 1861 que tous regardent comme parfaite. Alors qu'en droit civil il s'agissait, dit le docteur Nieberding, de créer le premier droit commun à la place d'une diversité de législations pour la plupart vieillies, il n'est question ici que de réviser un Code qui, dès l’époque présente, est répandu dans tout notre pays, un (Code de tendances essentiellement modernes, estimé de notre natiou, hautement considéré

(1) Nous ne ferons pas une étude spéciale de la législation suisse ; nous nous bornerons à signaler en note les différences qui la séparent des conceptions allemandes.

(2; CF Ærste zweite und dritie Berathung des Entwurfs eines 4. G. B., Berlin, 1897.

même en dehors de nos frontières, une œuvre de grande perfection dans le fond et dans la forme (von grosser sachlicher wie formaler Vollendung).

Le seul but de la réforme est de mettre en harmonie la législation commerciale et la législation civile de 1896 ; et on s'attache à conserver dans la mesure du possible le caractère de l'ancienne loi, son ordre, ses conceptions, sa langue. Cette union entre le présent et le passé est la meilleure garantie du succès de l'H. G. B. Le projet, conclut le député Bassermann, doit être salué dans son ensemble comme une œuvre excellente, et il est à remarquer que rarement, au berceau d’une loi, un tel éloge {Loblied) a été chanté à la fois par les juristes et par les profanes.

Quelle est la condition faite en 1897 à l'épouse commerçante ? Le député Bassermann dit expressément que toutes les limitations apportées par le vieux Code sont laissées de côté et que les dispositions plus libérales envers la femme du B. G. B. et de la loi sur l'industrie (Gewerbeordnung) voient leur application étendue par là même au domaine du droit commercial. D'une façon plus explicite encore, le député Stadthagen déclare : La situation de l'épouse, telle que nous la connaissons dans le Code de 1861, disparaît. Je ne puis que saluer cette transformation avec joie : c’est visiblement une conséquence des dispositions générales qui visent, dans le B. G. B., la capacité des femmes et grâce auxquelles il devient possible de supprimer la construction juridique faite spécialement pour la femme commerçante.

Ainsi les mêmes prérogatives se trouvent consacrées au profit des deux sexes et l'épouse peut les revendiquer au même titre que son conjoint. La femme, qu'elle soit mariée ou célibataire, a /oute liberté pour créer un fonds de commerce en dehors de toute autorisation maritale et pour ac-

198 DEUXIÈME PARTIE, — CHAPITRE Il

quérir, même contrairement à la volonté formelle du mari, la qualité de commerçante. Elle est donc soumise aux règles du Code de commerce ; tantôt elle devient commerçante (1) en vertu de la loi, parce qu’elle se livre à une opération commerciale par son essence (achat pour revendre, assurances à primes, commission, édition d'ouvrages, etc.). Tantôt elle le devient seulement par l'inscription au regis. tre du commerce, mais cetle inscription est pour elle obligatoire, car il s’agit d'entreprises qui, par leur genre et par leur étendue (nach Art und Umfang) se rapprochent néces- ‘ sairement des modes d'exploitation en usage dans le commerce (comptabilité régulière, conservation des lettres reçues et envoyées, compte-courant, etc.). Tantôt enfin l'épouse, bien que ne rentrant pas dans le domaine du droit commercial parce qu’elle s'occupe principalement d'agriculture (Land-und Forstwirthschaft) peut réclamer le bénéfice de l'inscription à l'Handelsregister si elle se livre accessoirement à une entreprise commerciale. Selon les expressions allemandes, la femme mariée a toute liberté pour appartenir à l’uu des trois groupes {2) suivants : les Musskaufleute, les Sollkaufleute, les Kannkaufleute (3).

(1) CE Goldmann, Das AH. G, B., Berlin, 1901, t. I, p. 10 et seq.

{2) Traeger, Erste Berathung, p. 11 et 12,

(3) Le Code civil suisse n’est pas allé sur ce point aussi loin que le B. G. B. dans la voie de l'émancipation économique de la femme. De mème qu'en droit français, l'autorisation expresse ou tacite du mari demeure nécessaire pour que l'épouse puisse se livrer à une profession où à une industrie, Mais l’article 167, après avoir édicté cette règle, y apporte aussitôt des tempétraments importants : si le mari refuse son consentement, la femme peut être autorisée par le juge lorsqu'elle établit que cette mesure est commandée par l'intérêt de l'union conjugale ou de la famille. La défense faite par le mari ne pourra, d'autre part, être opposée aux tiers de bonne foi que si elle a été publiée par l'autorité compétente (Cf: pour plus de détails, Rossel et Mentha, op. cit., t. 1, p. 238 et seq.).

Il lui est également loisible de contracter, soit avec un tiers, soit avec son mari, une société commerciale, en nom collectif, en commandite ou par actions. Si le régime adopté par les époux est un régime communautaire, il se produira une juxtaposition intéressante de deux associations de biens, Le pacte matrimonial, comme la convention sociale, réalise la réunion de deux patrimoines pour la recherche d'un but commun ; tous les deux se rattachent, par leur origine, au principe de la copropriété en main commune. Mais chacune de ces communautés poursuit une fin différente, familiale au premier cas, économique dans le second.

La conciliation de ces intérêts divers donne lieu à des questions intéressantes (1), mais qui ne rentrent pas directement dans notre étude. Il nous suffit d'avoir indiqué le principe général qui permet à l'épouse d'exercer librement sou activité dans le domaine du commerce, soit avec ses propres forces, soit avec le concours d’associés.

SECTION I, — L'exploitation du fonds de commerce,

La femme mariée a fondé une maison qui doit désormais participer à la vie des affaires. Or vivre, c’est, au point de vue du droit comme au point de vue de la biologie, entrer constamment en rapport avec le dehors, faire un travail perpétuel d'intégration et de désintégration ; c'est être sujet actif ou passif de droits; c’est contracter des opérations innombrables, c’est réaliser des bénéfices et s'exposer à des

pertes.

Quel sera le sort juridique réservé aux gains de l'épouse

(1) Cf. Gildemeister, op. cit., dans la Zertschrift für das gesammte Handelsrecht, 1904.

commerçante ? Quelles seront les suites des obligations par elle assumées ? Tels sont les deux grands problèmes dont l'intérêt pratique n’est égalé que par la complexité théorique. |

$ 1. — Bénéfices réalisés.

L'article 1367 du B. G. B. attribue comme biens réservés à l'épouse non seulement les produits de son travail, mais encore ce qu'elle acquiert par l'exercice indépendant d’une entreprise de caractère lucratif (durch den selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts). La notion de l'Erwerbsgeschäft (1) est assez difficile à préciser : c’est que l'expression est susceptible de revêtir des sens assez nombreux. Tantôt elle désigne l’ensemble des divers objets qui servent à l'exploitation d’un fonds de commerce ; tantôt elle s’applique à la totalité des actes juridiques nécessaires à l’existence de l'entreprise ; tantôt enfin elle comprend en même temps les choses qui composent le patrimoine et les opérations qui l’affectent.

Opet et von Blume, dans leur commentaire du droit de famille, donnent une définition qui nous paraît avoir le double avantage d’être complète et d’être claire. L’Erwerbsgeschäft, c'est l’entreprise conduite dans le but de se procurer un revenu durable, exigeant un capital de fondation (Grundkapital) et se composant de manifestations répétées d'une activité dirigée vers ce but. |

Ainsi les deux termes employés par l’article 1367, loin d’être essentiellement opposés, ont de nombreuses ressemblances (2). Leur différence est uniquement de quantité,

(1) CE. Schefold, Archiv für die civilitische Praxis, 1901, p. 142 et seq.

(2) Thiele, Archiv für civilitische Praxis, année 1907, p. 207 et se.

non de qualité ; la mème activité, selon qu'elle sera passagère ou continue, rentrera dans l’Arbeit ou dans l'Erwerbsgeschäft. Une autre conséquence de cette définition, c’est que les règles que nous allons formuler, si elles régissent la commerçante, ne s'appliquent pas à elle seule. Elles s'étendent aussi bien à la femme écrivain ou artiste, à l’actrice, à la maîtresse de pension, à celle qui dirige une maison de culture ou un atelier d'industrie.

Il faut de plus qu'il s'agisse d’un but licite et qu’il y ait une activité véritable. Les gains réalisés à la suite de spéculations en bourse ne font pas partie du pécule ; c’est en réalité le capital qui travaille. D'autre part, s'il s’agit d’actes illicites ou immoraux, la disposition de l’article 1367 ne s'applique pas. Une femme mariée qui se livre à la prostitution, une entremetteuse, une mendiante ne font aucun Erwerbsgeschäft. La question devient plus délicate lorsqu'à côté du but défendu se trouve un but permis : une épouse tient une hôtellerie où on exploite des jeux de hasard, elle dirige une maison de prostitution où on sert des boissons. Il est alors nécessaire de discerner le plus important des deux commerces pour fixer d’après lui le sort des bénéfices réalisés.

La seconde condition imposée par le paragraphe que nous étudions est l'indépendance de l'exploitation (der selbständige Betrieb). L'expression est susceptible de deux sens : elle peut désigner celui qui entreprend une affaire pour son compte par opposition à l'employé, à l'ouvrier, au travailleur au service d'autrui ; elle s'applique aussi à une activité autonome vis-à-vis du mari. C'est évidemment le second sens qui est visé par le B. G. B. La question est à résoudre, non d’après le caractère économique de chaque branche d'industrie, mais d’après la situation de fait de l'épouse

relativement au mari. Ainsi l'employée de commerce, la contremaîtresse, la domestique, malgré leur subordination à un chef peuvent exercer d’une façon indépendante une entreprise lucrative. Il n’est donc pas nécessaire que la femme exerce elle-même le commerce ; elle peut avoir un représentant, un mandataire, mais extérieurement elle doit se trouver à la tête de l'affaire, la conduire, la diriger. En résumé, comme on l’a dit au Reichshag, « l'exercice indépendant du commerce de la femme mariée doit s'entendre par opposition à son activité comme auxiliaire du mari dans les affaires de ce dernier ».

Pour exposer les rapports juridiques qui découlent de l'exploitation par l'épouse d'un fonds de commerce, nous séparerons deux grandes hypothèses.

La première est de beaucoup la plus simple au point de vue théorique. Le Vorbehaltsqut a entièrement suffi à la constitution de la petite épicerie que la femme a fondée. Le mari peut alors exercer seulement les droits que l'épouse lui concède expressément ou tacitement ; son ingérence est totalement exclue. La femme demeure maitresse de l’intégralité des bénéfices par elle réalisés. Elle a pleine capacité d'autre part pour contracter avec un tiers une société en nom collectif ou en commandite. Le mari ne participe en rien aux affaires de la société : les cotisations et les objets acquis forment le patrimoine social qui appartient aux associés en main commune.

Les mêmes principes trouvent application lorsque la femme dirige une exploitation avec des ressources étrangères. Elle est par exemple locataire d’un fonds de commerce ; l'existence du contrat de louage implique le droit à l'usage et à la jouissance.

Les locaux avec leur affectation commerciale, les comp-

toirs et les rayons qui les garnissent, n'appartiennent pas à l'épouse qui ne peut en disposer ni directement, ni indirectement ; ils se trouvent par suite absolument soustraits aux droits du mari, car ils ne peuvent être des biens d’apport. Au contraire les marchandises, choses consomptibles, sont destinées à être vendues, sauf à rendre, à la fin del’exploitation, des objets de même qualité et quantité; elles deviennent la propriété de la commerçante ; mais, achetées avec des valeurs réservées, elles font partie du Vorbehaltscut.

Toutes ces espèces sont à peu près ignorées de la pratique qui est beaucoup plus complexe. Le plus souvent, en effet, la femme continuera après le mariage un commerce entrepris précédemment ; ou bien, pour augmenter les ressources, postérieurement à l’union, elle affectera à une entreprise commerciale une partie de sa dot. Dans les deux cas, l’eingebrachtes Gut servira à l’activité indépendante de l'épouse, et un conflit se produira entre deux principes différents, également consacrés par le B. G. B.: la liberté économique de la femme et les droits du mari sur le bien d'apport.

Prenons deux exemples : À. L'épouse, au moment de son mariage, est propriétaire d'un fonds de commerce inscrit sous sa firme. D’après la théorie généralement admise, ce fonds devient bien d'apport et est soumis à toutes les règles qui gouvernent le sort de l’eingebrachtes Gut. Tous les éléments multiples dont l’ensemble constitue une wniversitas facti tombent sous l'administration et la jouissance du mari : ainsi en est-il du magasin, des meubles qui servent à l'exploitation, des matières premières, des réserves de marchandises. Le consentement du mari, s'il n'est pas nécessaire, est cependant fort utile : en son absence, la vie du

fonds de commerce risque d’être entravée à chaque instant. Le chef du ménage a toute liberté pour prendre possession de certaines parties de l'actif (art. 1373), pour disposer, en dehors de la volonté de la femme, de l'argent et d’autres choses consomptibles (art. 1376, al. 1).

Sans doute, si l'administration du mari devient un véritable danger, la commerçante a la faculté soit d'exiger des süretés qui la protègent (art. 1391), soit même de réclamer en justice la suppression de prérogatives dont il est fait un mauvais usage (art. 1418). Mais le refus de l'autorisation demeure une arme excessivement efficace qui paralyse le droit de disposition de l'épouse, qui rend impossible l'aliénation des marchandises et le recouvrement des créances, qui limite au Vorbehaltsgut le pouvoir de la femme d'acquérir et de s'obliger. Comme le constate très justement Wiernszowski, les époux peuvent se rendre la vie fort difficile s’ils invoquent le Code.

Cette théorie a d'autre part l'inconvénient de contredire l'unité de l'exploitation : elle aboutit à créer deux masses distinctes de biens, l’une régie par les textes du bien d’apport qui comprend le capital de premier établissement, l’autre soumise aux principes des biens réservés qui embrasse tous les bénéfices réalisés par l'épouse. Cette antinomie ne nous paraît pas appelée à disparaître aussi promptement que le soutient M. Léon Lyon-Caen dans sa thèse (1). Selon lui, « les biens apportés, dès que la femme en dispose, perdent leur qualité originaire et le produit de leur vente est au nombre des biens réservés. Mais on ne prend pas garde que les valeurs affectées au commerce sont destinées à se transformer : le capital circule, les marchan-

(4) Op. cit., p. 273.

dises sont vendues et remplacées par d’autres marchandises qui deviennent biens réservés par le jeu de la subrogation (art. 1370) ; au bout de peu de temps, par suite du mouvement des affaires et de la multiplicité des transactions, il ne restera plus rien du capital générateur. Le fonds se composera uniquement de biens réservés, Nous pensons au contraire que le principe de la subrogation réelle a pour effet essentiel de maintenir le caractère de bien d'apport à la valeur de la dot, quelles que soient les transformations matérielles qu'elle subisse. Il n’y a pas là « une scission éphémère », mais plutôt une opposition permanente qui subsiste aussi longtemps que le régime matrimonial reste intact.

Au point de vue pratique, c’est méconnaître l’indépendance économique de la commerçante ; c’est surtout susciter des difficultés innombrables pour arriver à isoler, dans ce mélange bigarré (buntes Gemenge) qu'est l'inventaire d'une entreprise commerciale,les valeurs qui ont leur source dans le capital originaire.

Cette complexité, contraire aux exigences de la vie, devait faire naître dans la doctrine et dans la jurisprudence des tentatives intéressantes. En Allemagne comme en France, il existe un conflit entre les interprètes : les uns, les plus nombreux, peut-être en raison de l'apparition récente des Codes, voient dans le texte de la loi écrite un tout qui se suffit à lui-même et ne recherchent que la pensée du législateur ; les autres, plus hardis, savent que le droit a pour but essentiel de satisfaire aux besoins sociaux, de répondre aux aspirations modernes. L'article d’un Code n'est pour eux qu'un moyen d'atteindre la fin désirable, et le rôle de l'interprète est de l'assouplir, de le plier aux tendances nou-

velles.

206 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii

Cette dernière conception est manifestement celle de Dernburg. Ge qui fait, d’après l'éminent juriste (1), la supériorité du B. G. B. sur le Code de 1804, ce n'est pas sa forme qui est moins élégante et moins claire ; c'est la consécration légale de certains courants juridiques nés dans le monde moderne. Alors que le Code civil reconnaît la supériorité du mari sur la femme (Herrenrecht), que l'un doit protection et l’autre obéissance, le B.G.B. accorde à l'épouse pleine capacité et établit à son profit des biens réservés. Il n'y a pas là seulement un accroissement de la capacité juridique de l'épouse, il y a aussi une exigence de la vie économique nationale.

Il appartient aux auteurs de développer dans ses applications la règle admise par les rédacteurs des codes. « Le droit de famille du B. G. B., écrit Dernburg dans un artiele (2) très important, conforme en cela aux impulsions de l'époque moderne, est essentiellement individualiste. La femme doit avoir son entière capacité commerciale et ce but ne serait pas atteint si on disait à l'épouse : fais un contrat de mariage ou abandonne la direction de ton Erwerbsgeschäft, car la situation serait trop incertaine. Dans le public allemand, la conclusion d'un contrat de mariage est une chose que l’on n'aime pas. »

Pour éviter ce péril, Dernburg,reprenant une théorie défendue pour la première fois par Hachenburg (3), « fait un pas décisif (4) sur la voie que le mouvement féministe,

(1) CE. Deutsche Juristen Zeitung, année 1905, op. cit., p.

(2) CE. Deutsche Juristen Zeitung, année 1902, op. cit., p. . et seq.

(3) Das B, G. R. für dar deutsche Reich. Vorträge, Mannheim,

(4) Thiele, Archiv für die civihtische Praxis, 1907, op. ci., p. 307.

attrayant par sa nouveauté, à montrée à tous les yeux comme un but digne d'être poursuivi ». Son raisonnement est des plus simples et il peut se résumer dans deux arguments empruntés l'un aux textes du B. G. B. etl’autre aux travaux préparatoires.

L'article 1363 déclare bien d'apport le patrimoine soumis à l'administration et à la jouissance du mari ; /e paragraphe 1365 attribue la qualité de biens réservés aux biens sur lesquels ne s'étendent pas cette administration et cette jouissance. Or sur les valeurs affectées à l'exploitation du fonds le mari n'exerce aucune prérogative : il n’en a pas la jouissance puisque les bénéfices commerciaux reviennent à l'épouse ; il n’en possède pas davantage l'administration. Il en résulte que les divers objets qui sont apportés en dot par la commerçante et qui servent à l'exercice de sa profession ne satisfont pas aux conditions de l'article 1363 et rentrent par suite dans le Vorbehaltsgut.

L'article 1366 est du reste tout à fait favorable, selon Dernburg, à cette interprétation extensive (1). Les termes dont il se sert (les choses destinées exclusivement à l'usage personnel de la femme) sont susceptibles d'être compris dans deux sens : un sens étroit qui vise seulement les choses utiles à la personne physique de la femme, un sens largè qui embrasse tout ce qui sert à l’usage exclusif et indépendant de l'épouse. La première conception est la plus ancienne ; elle se retrouve dans l’Allzemeines preussisches Landrecht de 1794, et elle était encore dominante au moment de la rédaction du premier projet.

Le second point de vue, plus en harmonie avec les théories modernes, a été défendu au Reichstag et traduit la pen-

(1) Cette extension a été consacrée par le Code civil suisse dans son article 190.

208 DEUXIÈME PARTIE, — GHAPIÈRE ff

sée du législateur. Un amendement fut même proposé pour . ajouter à l'article 1366 le membre de phrase suivant : ainsi que les objets servant à l'exercice de sa profession ou de son commerce (zur Ausübung ihres Berufs oder Erwerbs). Si la rédaction définitive a été transformée, si l'expression d'instruments de travail a seule subsisté, c’est qu'on a préféré nne forme plus brève ; mais les idées fondamentales n'ont pas été modifiées, et la meilleure preuve en est que l’'énumération de la loi, loin d’être limitative, est purement énonciative. Ce sont des exemples que le législateur indique et les hypothèses qu’il prévoit ne sont que des applications particulières d’un principe général.

La jurisprudence allemande, peu nombreuse sur la question, tend à adopter la théorie de Dernburg. Le Tribunal d'Empire (1), statuant au criminel, a décidé que « le mari qui pénètre dans les magasins malgré la défense de l'épouse exerçant une activité indépendante se rend coupable de violation de domicile (Hausfriedenbruch) ». Cet arrèt suppose implicitement que les objets servant à l’exploitation ne sont pas des biens d'apport. Autrement l’acte du mari n'aurait pâs été contraire au droit, car les articles 1373 et 1376 auraient trouvé leur application et permis au chef du ménage de prendre possession de l'eingebrachtes Gut,

Plus directement, le tribunal supérieur régional de Dresde (2) a sanctionné pleinement la thèse de Hachenburg et de Dernburg, et il a reconnu que tout ce qui appartient à l'Erwerbsgeschaft de la femme avant le mariage est bien réservé.

Le litige porté devant le Tribunal d'Empire (3) n’a pas

"(1} Eulscheidungen des Reichsyerichts in Strafsachen, 1902, p. 355. (2) Deutsche Juristen Zeitung, année 1906, p. 739. (3) Cf. Deulsche Juristen Zeitung 1906, p. 315.

reçu une solution très nette. Sans doute le Tribunal a refusé au mari le droit de poursuivre l'exploitation commerciale en invoquant son droit d'administration ; mais il ne s'est pas expressément rallié à la théorie de Dernburg, et il s’est plutôt appuyé sur l'idée qu'an usufruit relatif à un ensemble de choses et de droits est inconnu du Gode de 1896. Cette affirmation est inexacte du reste, car l'article 1455 du B. G. B. se réfère à l'hypothèse où un fonds de commerce appartient à un mineur et est soumis à la jouissance légale du père. |

D'autre part, un jugement (1) du tribunal supérieur régional de Kassel, en date du 13 avril 1908, s’écarte manifestement du système de Dernburg. C'est que, si des avantages pratiques incontestables poussent à admettre la thèse du célèbre jurisconsulte, son fondement juridique n'est pas très solide.

L'article 1365 du B. G. B. n’a pas pour but de donner une définition du pécule de l'épouse ; il est bien plutôt une exception à la règle générale de l'article 1363. En tête du titre 6 (livre IV, section [), le législateur inscrit le principe qui domine toute la réglementation des rapports pécuniaires entre époux sous le régime légal : soumission du patrimoine de la femme à l'administration et à la jouissance du mari. Les paragraphes 1364 à 1373 apportent deux dérogations, l’une, personnelle dérivant d'une atténuation de la capacité de l'épouse (art. 1364), l’autre,réelle, découlant de l'origine de certains biens. Ces deux exceptions doivent par suite être interprétées d’une façon très restrictive, et, si Le juge est en droit d'appliquer le texte à tous les

(1) Seuffert, Archiv, 1909, p. 102.

objets que comprennentles catégories visées par le législateur, il lui est interdit de créer une catégorie nouvelle.

D'autre part, l’article 1367 vise exclusivement l'Erwerb, c'est-à-dire le gain réalisé dans l'exploitation ; mais l’exploitation elle-même, l'Erwerbsgeschäft, n’est pas indiquée ; et, si le législateur avait véritablement songé dans l’article 1366 à donner à l’entreprise le caractère de bien réservé, il aurait été absolument inutile et superflu d’édicter la seconde partie du paragraphe 1367, car le principe général de la subrogation formulé dans l’article 1370 aurait été suffisant.

Ces critiques nous expliquent pourquoi l’auforisation maritale subsiste encore, mème après la promulgation des codes impériaux. Si elle n’est pas indispensable pour que la femme mariée commerçante puisse poursuivre son entreprise, après son mariage comme avant son union, elle demeure essentiellement utile au crédit de l'épouse et au succès de l'exploitation. Sa fréquence pratique nous fait un devoir de l’étudier rapidement dans ses formes et dans ses effets.

Une manifestation expresse de volonté n’est pas imposée par la loi ; et l’article 1405, dans son alinéa 2, se contente d’une autorisation tacite, de l’exercice de la profession au vu et au su du chef du ménage (mit Wissen und ohne Einspruch des Mannes).

Quant aux conséquences produites par l’adhésion du mari, elles sont susceptibles, d’après certains auteurs (1), de se réaliser avec une intensité plus ou moins grande. Si le Code de 1897 n’impose plus d’une façon générale l’inter vention maritale, c’est moins pour permettre à la femme

(4) Cosack, Zehrbuch des deutschen Handelsrechts, Stutigart, 1909, p. #8 à 57. — Cf. contrd : Lehmann und Ring, das H. G,. B.,t. 1, Berlin, 1902.

en,

de gérer un fonds en dehors de la volonté de son conjoint que parce qu’il fait dépendre la qualité de commerçant du simple fait de l'exercice d’un commerce et non de la légitimité de ce fait. De même qu'un fonctionnaire qui se livre à une entreprise commerciale devient commerçant malgré l'incompatibilité de sa fonction publique avec le négoce, de même en est-il de l'épouse qui n’a pas obtenu le consentement du mari ou qui n’a été habilitée qu'à exploiter d'une manière non autonome (unselbständig).

C'est seulement si le chef du ménage a véritablement consenti à l'indépendance économique de la femme que tous les effeis de l'autorisation sont acquis et quil faut admettre la pleine capacité de la commerçante dans le domaine de ses intérêts commerciaux, l'efficacité de ses obligations sur les biens d'apport.

Malgré l'autorité de M. le Professeur Cosack, nous n’admettons pas cette dualité dans les résultats de l’autorisation maritale. Elle méconnaît ou du moins elle ne reconnait pas entièrement le principe qui domine à la fois le B. G. B. et V'H. G. B.: l'égalité juridique des deux sexes et la disparition de la tutelle de l'épouse. L'autorisation d'exploiter d'une façon non autonome est un moyen terme qui ne peut se comprendre (1) que dans les législations qui acceptent l'incapacité de la femme mariée. Mais, du moment où la reconnaissance légale de l’activité de la commerçante existe sans et même contre la volonté du mari, les limitations apportées aux droits de disposition directe ou indirecte de l’eingebrachtes Gut sont uniquement destinées à protéger les prérogatives pécuniaires du mari : le seul but de l’autorisation est,non de conférer une capacité nouvelle à l'épouse, mais d'étendre ses pouvoirs sur les biens.

(1) Cf. Düringer et Hachenburg, das H. G.B., vom 10 mai 1897, aus der Grundlage das B. G. B. erläutert, Mannheim, 1908 t. I.

212 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

Le B. G. B. a du reste adopté cette conception, et il s’est occupé des conséquences de l'autorisation à propos des divers régimes matrimoniaux et non au titre des effets généraux du mariage (art. 1353-1363).

B. — Au cours de l'union conjugale, la femme crée un fonds de commerce ; elle y emploie les économies qu’elle a réalisées sur les produits de son travail, et, pour compléter le prix réclamé par le vendeur, elle emprunte à son mari la somme de 10.000 marks.

Aucune difficulté ne se présente sile prêteur a stipulé des intérêts ; les règles ordinaires du contrat trouveront leur application, et la commerçante, une fois qu'elle aura acquitté sa dette, conservera à titre de biens réservés tout le surplus des bénéfices,

Mais cette solution, très simple au point de vue des principes du droit, ne se rencontrera presque jamais en fait. Les contrats de prêt entre époux demeurent excessivement rares en pratique, et aucune convention expresse ne détermine les droits respectifs du mari et de la femme. L’équité paraît demander dans cette espèce que le juge fasse ce que les parties auraient pu et ce qu’elles auraient dû faire. Qu'une décision du tribunal vienne séparer dans les bénéfices réalisés la part du capital et celle du travail pour rémunérer la première sans sacrifier la seconde !

Tel n’est pas cependant le point de vue qu'ont adopté les législateurs de l'Allemagne. Ils ont reculé devant les complexités inouïes d'une ventilation entre deux éléments qui se pénètrent à chaque instant dans la vie d’une exploitation commerciale.

«Si le mari donne à sa femme 10.000 marks pour son commerce, nous écrit M. le Professeur Cosack (1), et que

(4) Lettre du 29 décembre 1909.

Es à

par là il lui permette d'exercer le commerce en son propre nom et d'une façon indépendante (selbständig), tout ce que la femme acquiert à l'aide de ce capital devient sa propriété et en réalité bien réservé. Mais elle doit rendre les 10.000 marks au mari lorsqu'il les réclame, à moins que le contraire n’ait été convenu. Elle ne doit payer des intérêts que s'ils ont été expressément stipulés. »

Le Code civil suisse se montre moins absolu ; il concilie deux théories différentes en faisant à chacune sa part et en distinguant selon le patrimoine qui fournit la somme à la commerçante.

« La question, nous répond M. Huber{r}), doit, conformément à l’article 192, $ 1, être tranchée dans lesens que tout le produit des biens réservés (Sondergut) revient à l'épouse. Si donc le mari tire du patrimoine de la femme (aus ihrem Frauengute) les 10.000 marks qu'il affecte à l'entreprise commerciale, tout le revenu appartient à la femme. Mais sile mari donne ces 10.000 marks sur ses biens personnels (aus dem Mannesgute), alors c'est seulement le gain résultant du travail qui fait partie du pécule de l'épouse (art. 191, al. 2). »

Quelle que soit la solution admise à cet égard, il demeure certain que l'obligation de contribuer aux charges du ménage incombe à la commerçante comme à toute lemme mariée. Elle se détermine quant à sa quotité d'après les les règles du droit commun. Une décision intéressante a été rendue à ce sujet parle Sächsisches Oberverwaltungsgericht le 17 janvier 1907. « Une femme mariée, dit le tribunal (2), qui exerce un commerce indépendant de celui du mari et est aidée par ses enfants, a le droit, pour le calcul

(1) Lettre du 31 janvier 1910.

(2) Deutsche Juristen Zeitung, 1908, p. 712.

de son revenu sur lequel elle doit contribuer, de déduire le salaire payé par elle à ses enfants, mais non pas la valeur de l'entretien des enfants dans la maison paternelle. Les enfants reçoivent cet entretien du père (1) qui doit subvenir aux charges du ménage lorsque sa femme lui a fourni sur son gain une contribution proportionnelle. »

$ 2. — Obligations de la femme mariée commercçante.

Il ne s'agit point ici d’une question de capacité, car nous savons que les nouveaux codes de l'Allemagne ont définitivement abandonné l’antique théorie de l'incapacité de la femme ; il s’agit uniquement d’une question de pouvoirs qui consiste à déterminer les effets des engagements (2) consentis par l’épouse. En nous plaçant à un autre point de vue, quels sont les droits des créanciers de la commerçante ? Les principes généraux du B. G. B. trouvent ici leur entière application, et la solution varie essentiellement suivant le régime matrimonial adopté par les conjoints.

Sous le régime de droit commun, sous la Verwaltungsgemeinschaft, le Vorbehaltsgut est responsable dans toutes les hypothèses et forme le gage par excellence des créanciers commerciaux. Au contraire le bien d'apport n’est pas toujours tenu: c'est que le mari a sur lui certains droits qui méritent d’être respectés.

S'il s’agit de dettes antérieures au mariage, les droits des créanciers n’ont pas du être atteints par l'union de leur

(1) Cf. Oberlandsgericht Braunschweig, 12 octobre 1905, Deutsche Juristen Zeitung, 1906, p. 210.

(2) Cf. Lehmann und Ring, op. cit, p. 10 et seq. et Simon, dissertation de Heidelberg, 1908.

débitrice et leur poursuite s'exerce sans entraves sur les biens d'apport comme sur les biens réservés: Il en sera de même pour les actes illicites, pour les obligations légales qui engageront aussi l’eingebrachtes Gut.

A côté de cette responsabilité objective du bien d'apport qui résulte de la cause de certaines dettes, existe une responsabilité subjective qui découle de la volonté du mari. Le consentement (Zustimmung) du chef du ménage peut être donné par avance sous forme d’Einwilligung ou intervenir plus tard (Genehmigung). Il est susceptible de disparaître par une révocation, par une protestation (Einspruch) qui ne sera opposable aux tiers qu'après avoir été inscrite sur le registre des régimes matrimoniaux.

La séparation de biens permet aux créanciers de l'épouse commerçante d'exercer leur droit de saisie sur le patrimoine

de leur débitrice sans avoir à rechercher si le mari a con-

senti ou n'a pas consenti à l'exploitation commerciale. Alors même qu en fait le mari aurait été à la tête de l’administration de l'entreprise, en droit il demeurerait le mandataire de l’épouse qui serait toujours seule responsable.

Sous les régimes de communauté, le Code de commerce de 1861 (art. 8, al. 2) consacrait d'une façon formelle la responsabilité du patrimoine commun pour les obligations de la commerçante et laissait aux lois particulières Le soin de déterminer la situation des biens personnels du mari. Aucune disposition de ce genre ne se retrouve dans le texte nouveau. Mais les commentateurs s'accordent généralement pour admettre, outre la responsabilité des biens réservés, celle du patrimoine commun et des biens du mari, toutes les fois que les apports sont engagés sous le régime légal par les obligations de la commerçante.

$ 3. — Actions en justice.

. La capacité entière qui est reconnue à l'épouse commerçcante et qui lui permet de passer des actes juridiques et d'assumer des obligations a pour corollaire nécessaire la liberté d'agir en justice. Le C.P.0 consacre cette conséquence dans son article 32 : la capacité d'agir en justice (Prozessfähigkeit) d'une femme n'est pas affaiblie par le fait que cette femme est mariée.

Mais si, lorsqu'il est question du Vorbehaltsgut, l’épouse a toute liberté pour défendre les prérogatives qui lui sont contestées, il en est autrement lorsqu'il s’agit des biens d’apport. Pour réclamer devant les tribunaux un droit appartenant à l’eingebrachtes Gut, l'autorisation du mari est nécessairement requise. Cependant le consentement à l’entreprise commerciale entraine avec lui l'autorisation pour toutes les contestations que le commerce peut faire naître.

Lorsque la commerçante est défenderesse (Passivprozess), pour que le jugement soit exécutoire sur les biens d'apport, il n’est pas besoin de l'autorisation du mari ; cette hypothèse n’est pas visée par Le paragraphe 1400 du B.G.B.

Du reste, lorsque l'épouse exerce d'une façon indépendante une entreprise lucrative, l’article 741 du Code de procédure civile soumet à l'exécution forcée des créanciers de la femme non seulement le pécule, mais encore le bien d'apport. Le mari ne pourrait dégager la responsabilité du patrimoine d'apport que si, au moment où l'instance était intentée, il avait fait inscrire sur le registre matrimonial, soit sa protestation contre l'exercice indépendant de l’exploitation, soit la révocation de son autorisation.

SECTION III. — La cessation de l'exploitation commerciale.

La fin du négoce peut coïncider dans le temps avec l'extinction du régime matrimonial : c’est notamment ce qui arrivera au cas de mort de la femme. Mais le plus souvent les deux événements se produiront à des dates différentes. Tantôt la maison de commerce disparaîtra la première : la femme se retirera des affaires, elle sera déclarée en faillite. Tantôt au contraire l'établissement survivra aux rapports pécuniaires établis entre les époux, soit que le mari ait divorcé, soit qu'il y ait eu suppression de la communauté de vie conjugale, soit qu’un pacte matrimonial ait admis la séparation de biens.

La fin du régime matrimonial (1) n’entraîne généralement pas de grandes complexités pratiques, lorsqu'elle se produit seule. Les articles 1421 à 1425 du B. G. B. règlent la situation. Le mari doit restituer le bien d’apport à la femme et lui rendre compte de son administration. L'obligation de restitution porte sur le capital, non sur les fruits dont le mari a légitimement profité. La femme doit justifier de l’état et de la consistance des choses apportées.

La seule question qui doive être étudiée ici avec quelque soin est celle de la faillite (2) de la femme commerçante ; tous les autres problèmes rentrent en effet dans le droit civil et nécessiteraient un commentaire de tout le droit de famille du B. G. B.

La solution est d’autant plus difficile à déterminer que le législateur ne s’en est occupé ni dans le Code civil de 1896,

(1) Cf. pour plus de détails Schmidt et Habicht, op. cit., t. 1, p. 314 et seq. ; Planck, op. cit., 1. IV, p. 174.

(2) Cf. Simon, Dissertation précitée, p. 38,

ui dans l'Ordonnance des faillites (1). 11 y a donc une lacune qu'il appartient à l'interprète de combler.

Le patrimoine de la femme mariée commerçante se divise le plus souvent en deux éléments : l'un, produit par le travail de l’épouse, appartient au Vorbehaltsgut ; l'autre, apporté par la femme au moment de son mariage, se trouve soumis aux droits du mari et fait partie de l’eingebrachtes Gut. Mais cette séparation théorique, si elle est capable de produire quelque effet dans les relations des deux conjoints, est étrangère aux rapports de la commerçante et des tiers qui entrent en relations avec elle. Parmi les créanciers de l'épouse, les uns pourront, selon les distinctions que nous avons établies plus haut, exercer leur droit de poursuite contre le patrimoine entier de leur débitrice ; les autres au contraire seront tenus de se limiter au Vorbehaltsgut.

Immédiatement se pose une difficulté: l’insolvabilité (Zahlungsunfähigkeit), qui est la condition essentielle de la faillite (K. O. 102), existera-t-elle, dès que le pécule sera insuffisant pour désintéresser les créanciers qui n’ont de droits que sur cette masse de biens ? Ou sera-t-il nécessaire que les créanciers qui ont pour gage la totalité du patrimoine de leur débiteur ne soient pas payés? La seconde solution est évidemment celle du législateur : l’article 102 parle de l'insolvabilité du débiteur, sans faire aucune distinction, et cette insolvabilité n’est réalisée que si l'actif du patrimoine considéré comme un tout (2) est inférieur au passif.

A cette condition matérielle de l'ouverture de la faillite vient s'ajouter une condition formelle; il faut que la faillite soit demandée par le débieur ou par un créancier (Kon-

(1) Loi du 10 février 1877, modifiée le 17 mai 1898. (2) Simon, op. cit., p. 39.

kursglaübiger). Quel sera le patrimoine qui formera la masse ? D'après l’article 1 du K. O., c’est l’ensemble des biens saisissables qui sont la propriété du débiteur au jour de l'ouverture de la faillite. Sans aucune difficulté, les biens réservés de l'épouse rentrent dans cette définition. Au contraire, le patrimoine d’apport, s'il est la propriété de l'épouse, est soumis sous le régime légal à l’administration et à la jouissance du mari. Un conflit surgit entre deux textes : l’article 1373 attribue au mari le droit de se mettre en possession de l’eingebrachtes Gut ; l’article 117, K. O., reconnaît les mêmes prérogatives et les mêmes obligations au syndic. À qui donner la préférence ? Les auteurs (1) sont généralement d'accord pour laisser subsister les droits du mari même après la faillite. Les pouvoirs du syndic ne s'exercent librement que sur les biens réservés ; au contraire pour les biens d'apport, même si l'administrateur de la faillite en a pris possession, le mari peut les distraire (Aussonderungsrecht), soit que le syndic y consente, soit qu'il intente à cet effet une action.

Un problème beaucoup plus complexe se pose lorsqu'il s’agit de répartir en pratique l'actif de la faillite entre les différents créanciers que nous nommerons, pour plus de brièveté, les créanciers du pécule (Vorbehaltsgläubiger) et les créanciers du tout (Vollgläubiger). Les systèmes les plus divers se sont fait jour et ils doivent être étudiés à la fois pour l'intérêt théorique qu'ils présentent et pour l'influence qu'ils pourraient exercer sur une réforme de la législation française.

Seuffert (2) et Jäger (3) réclament dans notre hypothèse

(1) Cf. Planck, op. cüil., t. IV, p.197; Jäger, die K. O. auf der Grundlage des neuen Reichsrechts, Berlin, 1905, p. #1,

(2) Deutsche Juristen Zeitung, t. IT, p. 119 et 120. (3) Op. cit., p. 40.

une dualité de faillites : il y aurait d’une part la masse des biens réservés sur laquelle tous les créanciers auraient le droit d’exercer leur poursuite ; d'autre part le bien d’apport formerait un patrimoine spécial qui serait affecté aux Vollgläubiger.

Par exemple, l'actif des biens réservés s'élève à 10.000 :

marks, celui des biens d'apport à 35.000 ; Les dettes du pécule sont de 12.000 marks, celles du patrimoine apporté au mari de 38.000. En appliquant le système de Seuffert et de Jäger, on se trouve en présence de deux faillites qui doivent avoir une solution séparée.

Faillite du pécule.

É'actif:est de: 1: 0 SNS Pet PO Tres Le passif se compose à la fois des dettes

du pécule:l cire LL SSSR ON

et des dettes dutout 2% 30000

Le rapport de l'actif au passif est de 20 0/0 etles créances seront satisfaites dans cette proportion. Les créanciers du pécule toucheront 2.400 francs ; ceux du tout obtiendront 1.000 francs ; mais, alors que les premiers n’ont plus aucune réclamation à formuler, les seconds participent pour le montant non payé de leurs créances à la seconde faillite.

Faillite du bien d'apport.

F'actifiestides 2°. "ESS 0 0 transe

Le passif qui subsiste encore est de . . 30400 »

Il en résulte que les Vollgläubiger seront entièrement satisfaits, alors que les Vorbehaltsoläubiger n'auront été remplis que du cinquième de leurs droits.

Cette conception, qui au premier abord contredit l’équité, est de plus contraire à la fois aux principes juridiques et

aux intentions du législateur. Lors de la discussion de la novelle du 17 mai 1898, elle fut très nettement repoussée. C'est que la faillite repose sur l’idée qu'il y a un seul débiteur et que la satisfaction de tous les créanciers doit être réclamée sur tout le patrimoine. C’est ajouter à la loi que de créer un véritable privilège au profit de ces créanciers du tout qui interviennent dans les deux partages. Les créanciers du pécule en effet ont un droit sur l'intégralité du patrimoine de leur débitrice, et c'est seulement l'exercice de ce droit qui est paralysé par la jouissance et l'administration du mari.

Planck, à la différence des auteurs que nous venons de citer, se prononce pour l’unité de la procédure ; mais, à l’intérieur de cette faillite unique, il forme encore deux masses, l’une comprenant le pécule, l’autre composée des apports. C'est d'abord et principalement sur la seconde masse que les Vollgläubiger font valoir leurs droits, et c’est seulement d'une façon subsidiaire et pour la partie non payée de leurs créances qu'ils se retournent contre le pécule.

Si nous reprenons l'hypothèse précédemment envisagée et si nous suivons les règles formulées par Planck et aussi par Schmidt et Habicht, nous aboutissons aux résultats suivants : les créanciers du tout se partagent le bien d'apport et obtiennent environ 92 0/0 de leurs créances. Pour les 3.000 francs qui leur manquent (Ausfallforderungen), ils viennent concourir sur le pécule.

Laetrést de”. 2" Re ÉTÉ D ESE 10.000 francs.

Le passif du pécule, plus l'excédent du Ps denpeariest der et, 15.000 francs.

La proportion est d'environ 66 0/0. — Les Vorbehaltsgläubiger ont 8.000 marks, c’est-à-dire 66 0/0 de leurs

créances, les Vollgläubiger reçoivent 35.000 +2.000, soit 31.000 marks ou les 97 0/0 de leurs droits.

Ici encore l'inégalité est flagrante. D'autre part l’article 4 de la K. O. s'oppose formellement à ce qu'on affecte certaines parties de la masse commune à la satisfaction exclusive d'un groupe de ce éanciers. Il faudrait pour autoriser une dérogation aux règles générales un texte particulier, et ce texte n'existe pas.

Une autre répartition, plus conforme à l'équité, est proposée par Schrœder. Elle part de deux grands principes : le patrimoine de la débitrice doit être envisagé comme une unité économique et ne doit pas être arbitrairement scindé. L'égalité entre les créanciers est une règle fondamentale. L'éminent professeur en conclut qu'il y a lieu de réunir en une seule masse d’une part toutes les créances et d'autre part toutes les dettes : le rapport entre l’actif et le passifest alors, dans l'exemple choisi, de 90 0/0. Ces 90 0/0 seront répartis proportionnellement sur le pécule et sur le bien d'apport : 20 0/0 sur le premier quiest de 10.000 marks, 10 0/0 sur le second qui est de 35.000 marks.

Les Vorbehaltsgläubiger pourront réclamer immédiatement sur les biens réservés 2.400 marks et sur les biens d'apport, après la cessation des droits du mari, 8.400 marks ; les Vollgläubiger obtiendront immédiatement 7.600 marks sur le pécule et 26.600 marks sur le bien d'apport.

Cette solution s'impose avec d'autant plus de force que la valeur du pécule (1) est plus faible. Dans ce cas, en effet, les théories de Jäger et Planck conduisent à des résultats inacceptables en pratique et en justice.

Sous les régimes conventionnels, la question de la fail-

(1) Schrüder, Das eheliche Güterrecht nach dem, B.G.B., p. 39 et 40 et Simon, op. cif., p. 46 et seq.

lite de l'épouse est susceptible de se poser bien plus rarement, et nous l’envisagerons très rapidement.

S'il y a séparation de biens, l'intégralité du patrimoine de l'épouse se trouve soumise à la faillite. En effet, sous ce régime, le mari ne possède aucune prérogative sur les biens de sa femme ; la procédure se déroulera sans aucune particularité, absolument comme s'il s'agissait de la faillite du mari.

Sous les régimes communautaires, tant que la communauté subsiste, l’article 2 de la K. O. déclare que la faillite de la femme n'exerce aucune influence sur les biens com- - muns. Ce n'est qu'à la dissolution du régime que la part attribuée à l'épouse rentrera dans le gage général de ses créanciers (860, CG. P. O.).

Sous la communauté universelle (1), alors même que le mari s'est engagé solidairement avec l'épouse, le Gesamtgut demeure en dehors de la faillite de la femme et le Vorbehaltsgut y est seul exposé. Il est vrai que les créanciers conservent la faculté d'exercer leurs poursuites contre Île mari lui-même.

Sous la communauté d’acquêts, sous la communauté de meubles et acquêts, les biens d'apport ont la même condition juridique que sous le régime légal ; les controverses que nous avons exposées plus haut se reproduisent et leur solution doit être la même.

(1) Cf. Simon, Dissertation Heidelberg, 1908, p. 48 et 49.