CHAPITRE III

LA FEMME MARIÉE COMMERGANTE ET LA LOI pu 13 suizcer 1907.

Ce n’est pas seulement dans la classe ouvrière que le travail indépendant de l'épouse est arrivé avec le xx° siècle à un développement considérable. La petite bourgeoisie dont les revenus diminuent de plus en plus, tant par l'abaissement du taux de l'intérêt et les conversions nombreuses de la rente que par l'élévation des impôts qui la grèvent, la petite bourgeoisie tend elle aussi à rechercher chaque jour davantage une occupation lucrative. Les carrières libérales paraissent à la femme de ce milieu social trop encombrées et trop pénibles à atteindre ; l'usine la repousse plus qu'elle ne l’attire ; l'exercice d’un petit commerce, plus accessible que les premières, mieux considéré que la seconde, est souvent la lution préférée (1).

Nous trouvons la confirmation pratique de ces idées dans une lettre de M. de Renty, juge de paix à Roubaix, qui

(1) Ces causes spéciales, ajoutées aux causes générales signalées plus haut, nous permettent de comprendre la progression du nombre des commerçantes que nous avons signalée dans notre introduction (en 1896, 571.079 femmes employées dans le commerce dont 171.390 chefs d'établissement ; en 1901, 689.999 commerçantes parmi lesquelles 227.853 chefs d'établissement, La proportion des femmes mariées dans la population féminine totale s'élève ici d’une façon considérable et atteint 81,17 0/0. Cf. Résultats statistiques du recensement du 24 mars 1901, t. IV, passim).

s'exprime en ces termes, le 15 octobre 1909 : « Il y a ici beaucoup de femmes mariées faisant un commerce spécial en dehors du mari qui travaille à l’usine. Il y a des commerces peu importants, mais il y en a d’autres aussi où la femme gagne beaucoup, où elle a des ouvrières et une clientèle personnelle. » C’est donc un problème extrêmement important que celui de savoir si la loi du 13 juillet 1907 étend son champ d'action aux femmes commerçantes et cette question préjudicielle doit naturellement ètre résolue avant d'entrer dans le fond du sujet.

Lors de la discussion à la Société d'Etudes législatives, M. Thaller s'était très nettement prononcé pour l'exclusion des commerçantes. S'appuyant sur les difficultés pratiques de la thèse opposée, l'éminent professeur avait mis en relief toutes les différences qui séparent la commerçante de ouvrière. La première utilise un capital qui estune valeur de communauté ; elle vit dans un milieu social plus relevé ; elle a moins de chances d’être exposée aux brutalités de son seigneur et maître. La seconde au contraire ne dispose que de sa force de travail qui lui est éminemment personnelle ; elle est souvent mal mariée et elle risque d’être abandonnée par son mari. De ces différences dans les faits, M. Thaller conclut à une distinction dans la réglementation juridique : « La commission (1) qui sera saisie d'un projet définitif fera donc bien d'écarter tout ce qui concerne la femme commerçante. Et j'en dirai autant de la femme exerçant un métier ou un art manuel du moment qu’elle opère à son compte. J'écarterais même la femme auteur ou artiste ou occupant une fonction de théâtre pour laquelle la condition plus ou

(4) Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1901, p. 122. Go

moins onéreuse d’une mise de fonds nous met toujours en face des mèmes difficultés pratiques. »

Cette conception restrictive a été écartée par les projets législatifs postérieurs et par la loi elle-même (1). Les travaux préparatoires sont formels à cet égard : la généralité des termes employés, la netteté des buts poursuivis manifestent clairement la volonté du législateur. M. Guillier, dans son rapport au Sénat, mentionne expressément les commerçantes et M. Viollette reconnait à la Chambre que c'est au sens le plus large que la loi doit être appliquée.

L'extension, admise par la loi positive, mérite du reste d'être consacrée au point de vue des principes. Une difficulté d’arithmétique ne peut pas et ne doit pas arrêter une réforme légitime. Orle mari dont l'épouse dirige un petit commerce n'est pas exempt des fautes dont se rend coupable l'ouvrier ; il sera très souvent un employé, et, siles mêmes abus sont susceptibles de se produire, il est équitable que les mêmes remèdes soient ordonnés.

Le législateur ne doit pas faire de lois de classes, car, à vrai dire, il n'existe pas de classes sociales profondément séparées : de l’une à l'autre s’échelonne toute une série de types Intermédiaires que l'analyse théorique a trop souvent le tort de négliger. La loi du 13 juillet 1907, loin d’être étrangère à l'épouse commerçante, pénètre intimement sa condition juridique, et c'est cette influence que nous devons suivre, au moment où nait l'exploitation commerciale, pendant sà vie et à l'heure de sa mort.

(1) Cf. notamment Bernard et Bonnecase, loc. cit., p. 5 et 6.

SECTION I. — La création du fonds de commerce,

$ 1. — La femme est seule titulaire.

Fonder un établissement commercial, c'est devenir propriétaire ou locataire d'un immeuble où se poursuivra l’exploitation, c'est installer un magasin et acheter des marchandises. Or l'épouse, d’après la loi de 1907, a pleine capacité pour procéder à ces différents actes, pour employer les produits de son travail personnel à acquitter le loyer d’une maison ou à payer le prix d’un matériel. Dans ces conditions, n’est-on pas en droit de conclure que, toutes les fois que l'épouse n'a fait appel qu'à son patrimoine réservé pour créer un fonds de commerce, l'ancienne autorisation

. du miari cesse d’être nécessaire ?

Cette déduction s'imposerait si la loi du 13 juillet 1907 se suffisait à elle-même. Mais le texte nouveau n'est qu’une dérogation au droit antérieur et il doit à ce titre recevoir une interprétation restrictive. Il confère à la femme mariée certains droits sur les produits de son travail ; il étend les pouvoirs sur les biens, mais il laisse en dehors de sa sphère d'action la capacité de la personne, Ce sont toujours les principes généraux du Code civil et du Code de commerce qui régissent la situation personnelle de l'épouse; et, à notre avis, le fait par la femme mariée de se livrer à une profession distincte se rattache plus étroitement à la question des rapports entre les conjoints qu'à celle des relations entre leurs patrimoines. « Il y a dans l'exercice du commerce (1) quelque chose de plus qu’une mise en œuvre de pouvoirs sur une cértaine catégorie de biens ; il y a l’exer-

(4) Bernard et Bonnecase, loc. cil., p. 13.

cice d'une profession, c’est-à-dire un détournement de l'activité dans une seule direction, au détriment, peut-être, des soins à donner au ménage, une mise en rapports directs et constants avec le public; il y a aussi la menace d'une faillite ».

Il résulte de ces considérations qu'aujourd'hui comme par le passé le négoce entrepris en dehors du consentement exprès ou tacite du mari ne saurait engendrer des conséquences juridiques régulières : le mari, la femme, leurs héritiers pourraient réclamer la nullité des actes réalisés dans la gestion du commerce. Les tiers hésiteraient à traiter, et l'épouse non autorisée serait, en fait et en droit, privée de tout crédit (1).

$ 2. — L'épouse veut s'associer.

Le pécule peut être trop faible pour donner à l'exploitation commerciale toute l'importance désirable : la femme va songer à augmenter ses propres ressources en contractant une société commerciale soit avec un tiers, soit avec son mari. Comme elle désire à la fois employer son activité et faire fructifier ses économies, elle aura recours à une société de personnes et non à une société de capitaux ; elle formera une société en nom collectif ou une société en commandite.

Pour s'associer à un tiers, il faut disposer (2) de la mème

(1) La théorie que nous avons exposée plus haut sur la possibilité pour l'époux qui possède des biens personnels de s'adresser à la justice au cas de relus de l'autorisation maritale reçoit de la loi du 13 juillet 1907 une extension considérable : elle trouve désormais à s'appliquer toutes les fois que la femme mariée, avant de commencer son exploitation commerciale, a exercé une activité indépendante et constitué un pécule.

(2) CF. Thaller et Pic, op. cit., p. 481; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, ke éd., p. 77 et seq.

capacité que pour exercer un commerce individuel. L'autorisation spéciale du mari sera par suite indispensable, sans qu'il y ait à se préoccuper du régime matrimonial adopté par les conjoints. M. Pichon avait proposé d'écarter la nécessité de l'autorisation toutes les fois que la société était contractée à durée indéterminée : chaque associé peut alors, conformément à l'article 1869 du Code civil, provoquer la dissolution de la société en notifiant sa renonciation à tous les associés. Le droit conféré au mari par l’article 2 de la loi nouvelle est ainsi respecté, et la possibilité d'une opposition postérieure rend inutile une autorisation préalable.

Cette thèse très ingénieuse ne nous parait pas devoir être admise pour un double motif. D'une part la femme a le droit de disposer de son pécule d’une façon irrévocable (1) par apport en société aussi bien que par vente ou par tout autre acte à titre onéreux. L'abus, pour entrainer le retrait des pouvoirs conférés par la loi de 1907, doit s'être produit au moment où l’action est intentée ; il ne suffit pas qu'il soit à redouter. D'autre part, les principes généraux sur la capacité requise pour contracter une société commerciale n'ont pas été atteints par la loi nouvelle et ils subsistent dans leur intégralité.

Que décider lorsque la femme veut former une société avec son mari ? Est-ce qu'après comme avant le texte du 13 juillet, l'antique prohibition de la jurisprudence est appelée à subsister dans son intégralité et dans son intransigeance. Beaucoup d'auteurs le pensent, et ils invoquent en ce sens deux arguments, l'un de fait et l’autre de droit.

En fait, disent-ils, la solution des arrêts n’est pas si mauvaise qu'on le prétend : elle assure aux sociétés prospères

(1) Bernard et Bonnecase, loc. cit., p. 11.

une vie tranquille, et la dissolution conforme aux clauses du pacte social ne distingue presque pas ces sociétés nulles des sociétés valables.

En droit, la jurisprudence n’a pas fait fléchir ses théories lorsque les époux étaient séparés de biens ; or l’article 1° du texte nouveau renvoie à l’article 1449 du Code civilet les arrêts interpréteront celui-là dans l'avenir comme ils ont compris celui-ci dans le passé.

Nous n’admettons pas ce point de vue. Tout d'abord, comme le remarque M.Hémard (1),« les sociétés entre époux sont à la merci de tout intéressé, ce qui, en rendant incertain le lendemain, peut entraver le développement des affaires sociales ». Des adversaires auront là un moyen facile d'arrêter une concurrence dangereuse ; des agents d'affaires ayant découvert le vice caché qui menace l'existence de la société, se feront payer leur silence.

L’argument par analogie tiré de la séparation de biens provient, comme nous l'avons déjà montré (2), d'une simple erreur de rédaction. Le contraste est frappant entre la femme séparée de biens, limitée dans sa capacité aux besoins de l'administration de son patrimoine, et la commerçante qui a sur son pécule tous les droits de disposition à titre onéreux.

D'autre part les anciennes critiques formulées contre la thèse jurisprudentielle subsistent (2) et elles reçoivent même de la loi de 1907 une vigueur toute nouvelle. Le principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales ne doit pas être entendu d'une façon trop rigoureuse : il ne signifie pas que tout contrat doit être interdit entre époux, et le Code lui-même, dans ses articles 1096 et 1577, prévoit expressé-

(1; Note précitée.

(2) Cf. notamment Thaller et Pie, op. cil., p. 550 à 555 et Lyon- Caen et Renault, op. cit, t. I, p: 18:

ment la donation et le mandat entre conjoints. La prohibition de la vente est une exception qui ne peut servir de point de départ à un argument par analogie : la vente déplace un élément de fortune sans qu'il en résulte aucun profit pour l'association conjugale ; la société aboutit au contraire à une collaboration active qui tend à améliorer la situation des deux époux. Enfin la vieille idée qui absorbait la personnalité de l’épouse dans celle du mari et qui était un des arguments les plus sérieux contre la validité des sociétés entre époux a été fortement atteinte par la loi du 13 juillet 1907. L'autorité du mari n’est en rien compromise puisque son consentement est nécessaire à la formation de la société ; la femme n'est plus une inférieure, et il est naturel et légitime que les deux conjoints poursuivent en commun un but déterminé avec l'intention de réaliser des bénéfices. Dès lors que la société ne contiendra pas une partie trop considérable des biens que le régime matrimonial avait soumis à la séparation de biens ou attribué à la jouissance du mari, dès lors que les statuts ne donneront pas à l'épouse un pouvoir de direction incompatible avec l'autorité maritale, dès lors qu'aucune fraude n’aura inspiré la conclusion du pacte social, la société entre époux méritera de vivre sous la protection légale et de réaliser, sans entraves, la fin qu’elle s'est proposée.

SECTION II. — L'exploitation du fonds de commerce.

La vie commerciale se manifeste, nous l'avons déjà indiqué, par des actes juridiques nombreux : elle engendre à

(1) En 1908, sont intervenues 253 donations entre époux, dont 435 par contrat de mariage et 120 hors contrat, portant ensemble sur une valeur de 1.586.653 francs.

chaque instant des rapports d'obligation, elle entraîne des créances au profit de la commerçante, elle crée des obligations à sa charge. Ce sont ces conséquences variées de l'activité de l'épouse que nous devons envisager successivement, en distinguant les divers régimes matrimoniaux et en insistant spécialement sur les régimes communautaires les plus fréquents en pratique.

$ 1. — Les régimes de communauté.

A.— Bénéfices réalisés. — Le but de toute entreprise commerciale, qu’elle soit conduite par un individu ou par une société, est de réaliser un gain. Ce gain, obtenu dans le négoce, se distingue du salaire, payé à l'usine, par sa nature mixte : c'est en partie la rémunération du travail fourni par la commerçante, mais c’est aussi le profit du capital engagé dans l'exploitation. Ces deux éléments sont le plus souvent distincts par leur origine : si le premier est toujours créé par l'épouse, le second provient au contraire souvent d’une personne étrangère à l’entreprise. Sa condition juridique ne doit-elle pas varier suivant la qualité du patrimoine qui Le fournit ?

Une première hypothèse ne présente aucune difficulté : la femme mariée commercçante a fondé son établissement à l'aide de son pécule. C’est une ouvrière en modes qui emploie ses appointements à acheter un petit fonds de modiste ; c'est une domestique qui affecte les économies réalisées sur ses gages à l'acquisition d'une modeste épicerie. Dans ces espèces, si l'autorisation maritale demeure nécessaire au début, l'épouse une fois habilitée jouit d'une grande liberté : elle a pleins pouvoirs pour disposer de ses bénéfices même en dehors de son négoce, sauf le droit pour le mari d'invoquer l'article 2 de la Loi du 13 juillet 1907 ; elle

n'a pas besoin d'une autorisation spéciale pour ester en justice dans toutes les contestations qui ont trait à son pécule, c'est-à-dire à son commerce.

L'épouse qui réussit dans son exploitation est désireuse de l’étendre : elle veut agrandir son magasin, accroître ses réserves de marchandises, peut-être créer une succursale. Elle a besoin, pour atteindre son but, de capitaux nouveaux et deux moyens s'offrent à elle pour se les procurer. L'un que nous avons précédemment étudié consiste à former une sociélé avec un tiers ; mais l'autorisation maritale est nécessaire et, si la femme escompte réaliser des bénéfices considérables, elle se souciera peu d’en abandonner le quart ou la moitié à un étranger. Soit qu'elle n'ait pas la certitude d'obtenir l'adhésion de son mari, soit qu’elle préfère ne pas avoir d’associé, elle fera usage du second procédé et elle s'adressera à un tiers qui lui prétera l'argent qu'elle désire.

Le problème demeure simple : le taux de l'intérêt est fixé par la convention des parties ; il varie naturellement selon l’activité de l'emprunteuse, selon sa solvabilité et son crédit. Mais la part du capital dans les bénéfices de l’entreprise se trouve déterminée d’une façon certaine et, une fois que les intérêts stipulés auront été payés, l'intégralité des gains sera soumise au régime de la loi de 1907.

Malheureusement, si ces hypothèses sont excessivement claires au point de vue théorique, elles ne se présentent que très rarement dans les faits. Presque toujours l'épouse, avant de faire appel à des ressources étrangères, pense à employer sa fortune personnelle ou celle de son mari. Le capital qui permettra à la femme d'exercer son négoce ou son industrie peut provenir alors de trois sources : il est fourni par le patrimoine propre de la femme, ce qui se produira assez fréquemment sous le régime de la commu-

nauté d'acquêts ; il est pris sur les biens communs, il fait partie de la fortune personnelle du mari. Ce sont ces trois hypothèses qu'il nous faut reprendre avec quelque som pour fixer le sort de la part des bénéfices afférente au capital et pour déterminer la condition de ce capital lui-même.

La question est particulièrement délicate parce que dans tous ces cas un conflit de même nature s'élève entre deux droits aussi respectables l’un que l’autre : l'épouse doit recevoir à titre de bien réservé tout ce qui, dans les gains réalisés, revient à son labeur personnel ; le mari peut prétendre conserver les droits d'administration et de jouissance que la loi lui reconnaît sur les propres de sa femme et ne pas être dépouillé des pouvoirs très étendus de disposition qui lui sont concédés par le législateur à la fois sur ses biens propres et sur le patrimoine de la communauté.

Un premier système résout la difficulté en admettant qu'une ventilation est nécessaire. Il appartient au juge de faire après ce que les parties auraient dû établir avant et d'attribuer à chaque patrimoine la part légitime qui lui est due. Cette conception est formulée par M. Saleilles (1) dans les termes suivants : sont biens réservés les bénéfices retirés par la femme d’un commerce exercé avec des fonds dont elle a la libre disposition ou, s’il s’agit de fonds mis à sa disposition par le mari ou par la communauté, ces mêmes bénéfices, défalcation faite de la part correspondant aux fonds qui lui ont été fournis.

A en croire ses partisans, cette théorie est la seule possible, car elle est imposée à la fois par les travaux préparatoires et par les règles de l'équité. Tout d’abord elle traduit le vœu du législateur. Alors que l’article 2 de la

(1) Article 1, $ 3, Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1901, p. 205,

proposition (Gourju faisait entrer dans le pécule tous les bénéfices commerciaux réalisés par la femme (1), sans se préoccuper de l'origine des capitaux engagés, le texte définitif ne contient aucune disposition semblable, et n'avoir pas reproduit cette règle si clairement formulée, c'est évidemment avoir voulu la supprimer. « Il semble bien que les travaux préparatoires ne nous donnent pas d'indications sur ce point. » M. Guillier, dans son rapport au Sénat (2), s'exprime ainsi: «Danslesbénéficescommerciaux, comment faire la part du capital engagé et celle du travail ? C’est pourquoi nous mettons les gains réalisés dans l'exploitation d'un fonds industriel ou de commerce sur la même ligne que les salaires proprement dits, et nous les englobons tous dans l'expression générale, les produits de son travail personnel, qui s’appliquera indistinctement à tout ce que la femme pourra gagner en travaillant. Cette solution nous paraît s'imposer avec d'autant plus de force que le plus souvent c'est avec ses propres économies que la femme monte un petit commerce. »

La conclusion qu'on tire de ce passage est la suivante : le législateur n’a eu en vue qu’une seule hypothèse, celle où le commerce est uniquement alimenté par le pécule. En dehors de cette hypothèse, il n’a posé aucune règle ; il en résulte que l'interprète demeure libre et qu’il peut choisir la solution qui lui plaît le mieux. Or les vieux principes du Code de 1804 subsistent toujours ; l'immutabilité des conventions matrimoniales (3) est indispensable à la sécurité des tiers et au crédit des époux. La solution opposée permeltrait au mari de mettre tous ses capitaux dans l'entre-

(1) CE. Bernard et Bonnecase, loc. cit, p. 25 à 28. (2) J. of[., 1907, Sénat, annexe n° 77, p. 9. (3) Cf. en ce sens : Bernard et Bonnecase, loc. cit., p. 29.

236 " DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

prise de la femme et de frauder ainsi ses créanciers, en leur enlevant leur gage. Les revenus entreraient dans le pécule, et les créanciers ayant traité dans l'intérêt du ménage seraient indignement trompés. Les règles d'ordre public peuvent-elles être ainsi tournées par les conventions des particuliers ? Evidemment non ! Les intérêts du capital frauduleusement majorés sont « susceptibles d'atteindre un chiffre très considérable à raison même de l'importance possible du fonds de commerce et de la longue durée de son exploitation ».

Le principe de la ventilation une fois admis, il reste à en déterminer le fonctionnement pratique. Une solution très simple consisterait à accorder au capital étranger un intérêt de 5 0/0 qui serait versé au mari considéré, tantôt comme administrateur des propres de sa femme ou des biens de la communauté, tantôt comme propriétaire de sa fortune personnelle. Ce versement aurait lieu chaque année après l'inventaire.

Ou bien le mari et la femme seraient considérés comme des associés de fait, le premier ayant fait un apport en argent, la seconde un apport en industrie ; et les bénéfices seraient divisés en deux parts proportionnelles à la valeur respective des deux apports. Il appartiendrait alors au juge de fixer dans chaque espèce particulière l'importance relative des deux facteurs (1). Cette question de répartition ne se posera qu'au jour de la liquidation de la communauté, et cette opération est déjà tellement compliquée par ellemême qu'on ne s'apercevra pas (1) d'une difficulté de plus !

Le système de la ventilalion que nous venons d'exposer ne peut pas, à notre avis, être accepté. Il exagère une mé-

(4) Jbid., p. 31.

thode qui doit être restreinte dans de sages limites : sans doute, lorsque le législateur n'a pas prévu une situation juridique que la vie moderne a fait surgir, il est nécessaire et légitime de combler cette lacune par l'activité doctrinale. Mais il ne suffit pas, pour pouvoir édifier librement une construction théorique, que la pensée du législateur ne se soit pas aussi clairement manifestée qu’on aurait pu le désirer. Etendre la faculté de libre recherche scientifique dans toutes les hypothèses où les travaux préparatoires sont un peu confus, ce serait arriver, non pas à interpréter l'œuvre législative, mais à la détruire.

Spécialement, au point de vue qui nous occupe, il est excessif de prétendre que le fait de n'avoir pas retenu le passage précité de la proposition Gourju implique que la loi du 13 juillet 1907 s’est ralliée à la thèse opposée. Le texte est des plus courts, et, tout le monde le reconnait, il doit être complété dans son application par les discussions législatives qui l'ont précédé,

Or, les paroles de M. Guillier que nous avons citées plus haut nous paraissent exclure toute controverse, et le raisonnement qu'elles traduisent peut se résumer dans les trois idées suivantes : ilest à peu près impossible en fait d'établir la part du capital engagé et celle du travail. Il faut donc ne faire aucune distinction. Cette solution n'aura pas de wraves inconvénients pratiques puisque le plus souvent c'est avec son pécule que la femme devient commerçante. Ceci implique certainement que la solution est la même dans les cas exceptionnels où les capitaux sont fournis par le mari ou par la communauté.

Nous trouvons la confirmation de cette interprétation dans une lettre que nous a écrite le 5 novembre 1908 M. le sénateur Guillier. « Déjà, nous dit-il, on a critiqué les dis

238 DEUXIÈME PARTIE. —- CHAPITRE fit

positions relatives au commerce dirigé par la femme. On craint qu'elles ne servent à favoriser des fraudes, le mari pouvant emprunter et faire passer à sa femme, qui lutilisera dans son négoce,le produit de ses emprunts. » Or, pour que ces fraudes soient possibles, pour que les prêteurs se voient frustrés, il faut naturellement que le profit du capital suive le même sort que le produit du travail et que le premier fasse, comme le second, partie du patrimoine réservé. Il y a là un argument d’une grande force qui nous permet de conclure avec certitude que /a loi de 1907 interdit toute distinction et que les bénéfices tout entiers, en dehors de conventions particulières, tombent dans le pécule, quelle que soil l’origine des capitaux engagés.

Si telle est la solution légale, il nous reste à rechercher comment elle peut se justifier ou tout au moins s'expliquer. C’est qu'il est plus commode de poser un principe rationnel que de le réaliser dans les faits ; la pratique a des complexités que la théorie ne connaît pas. Il est illusoire de chercher un critérium certain qui sépare dans la masse globale des gains obtenus ce qui appartient au capital et ce qui est dû au travail. Comme le constate en termes excellents M. Thaller (1), « il est absolument impossible de matérialiser le profit réalisé dans des biens qui se sépareraient du fonds d'exploitation lui-même. Il est incorporé dans l’ensemble du capital industriel, dans les marchandises, dans la caisse, dans le compte des banquiers ».

Entre le facteur personnel et le facteur pécuniaire se produisent une pénétration et une action réciproques constantes: l’activité, soutenue par le capital, développe davanage son initiative et sa fécondité ; l'argent, à son tour,

(4) Bulletin de la Sociélé d'Etudes législatives, 1901, p. 122.

vivifié par le travail, devient plus productif. Comment le juge pourrait-il, dans de telles conditions, déterminer d'une facon forfaitaire et immuable l'intérêt qui doit être servi au capital engagé ? L'intervention de justice serait nécessaire à la fin de chaque exercice; des contestations incessantes viendraient paralyser l'activité économique de l'épouse et créer à chaque instant des dissentiments entre les conjoints.

Les travaux préparatoires et les nécessités pratiques nous conduisent donc à ne créer aucune distinction entre les bénéfices résultant de l'exploitation d'un négoce et à soumettre à une réglementation unique les produits du travail et les fruits du capital engagé dans l’entreprise, alors même que ce dernier proviendrait des biens du mari ou du patrimoine de la communauté. Naturellement la règle que nous formu- Jons n'est pas d’ordre public et, du moment où l'épouse conserve sur la part afférente au labeur les droits à elle reconnus par la loi du 13 juillet 1907, la convention peut librement régler les rapports de la commerçante et de ses prèteurs. Ce contrat est incontestablement licite, et il est à souhaiter que les notaires, par leurs clauses de style dans les contrats de mariage, arrivent à combler cette lacune de la loi. Au lieu de stipuler pour les capitaux étrangers un taux invariable, il serait préférable à notre avis de déterminer un intérèt fixe assez faible et d’y ajouter une part des gains réalisés chaque année : il y aurait là un prêt avec participation aux bénéfices, et non une société entre époux prohibée par la jurisprudence.

Mais, en dehors d'un pacte spécial, l'épouse a pleine liberté pour disposer de l'intégralité des bénéfices obtenus dans son négoce ; sans s'inquiéter de l’origine des capitaux qui lui ont permis de poursuivre son exploitation, elle a une entière capacité, tant que le retrait de l’article 2 de la loi

nouvelle n’est pas intervenu, pour employer tous ses gains même en dehors du commerce.

Elle peut notamment affecter ses biens réservés à l'achat de parts d’actionnaire où de commanditaire, sans que le mari puisse le lui interdire ; il est probable,en effet, que la faculté d'opposition reconnue au mari par l’article 2 et soumise au contrôle du juge des référés ne s’exercera que dans de rares hypothèses.

Cette solution que nous avons défendue semble au premier abord contraire à l'équité : n’arrive-t-elle pas à pousser le mari à placer ses économies en dehors de l’entreprise de l'épouse ? Et, si le mari persiste malgré tout à soutenir de son patrimoine le négoce de sa femme, ne s'expose-t-il pas à être dépouillé de l'intérêt de son argent ? N'y a-t-il pas là une cause de discussions continuelles et de procès incessants ? En un mot, l’indépendance économique de l'épouse ne se réalise-t-elle pas au détriment du ménage ét des intérêts communs, en faisant subir au mari età la communaüté l'injustice dont la femme a été trop longtemps la victime ?

Nous ne le pensons pas: /es droits du mari, soit qu'il agisse comme propriétaire de son patrimoine personnel,soit qu'il invoque son titre de représentant de la communauté, ne se trouvent pas sacrifiés. Il lui est possible tout. d'abord de s/ipuler ou un intérét fixe, ou une part dans les gains, ou les deux réunis, au moment où il abandonne des valeurs à la commerçante : il le peut d'autant mieux que son habilitation est absolument nécessaire pour que le négoce soit valablement exercé et qu’il fera dépendre l'obtention de son autorisation de l'acceptation par la femme des conditions qu'il lui propose. Au cours de l’union conjugale, il aura la faculté d'atteindre le mème résultat en menacant, soit de

retirer son autorisation d'après les principes du droit commun, soit de faire usage des pouvoirs à lui conférés par l’article 2 de la loi de 1907.

Par conséquent, si le mari laisse l'épouse commencer ou continuer l'exploitation d'une entreprise commerciale dans laquelle il a placé une partie de ses capitaux, c'est évidemment que ses intérêts n'en souffrent en rien. On ne remarque pas assez généralement que la commerçante qui réalise des bénéfices plus considérables doit contribuer pour une large part aux charges du ménage et que son conjoint retrouve ainsi, d’une façon indirecte, mais d’une façon certaine, les intérêts de son patrimoine ou du patrimoine de la communauté. D'autre part les créanciers chirographaires du mari n’ont pas davantage à se plaindre : leur droit ne frappe pas d’indisponibilité les biens de leur débiteur, et les plus respectables d’entre eux, ceux qui ont traité dans l'intérèt du ménage, ne voient pas diminuer leur gage.

Pour que les principes ci-dessus rappelés reçoivent application, il est nécessaire que l'épouse exerce un commerce séparé de celui de son mari. La disposition de l’article 5, alinéa 2, du Code de commerce subsiste intacte après la loi nouvelle. En 1807 comme en 1907, le législateur a subordonné l’amélioration de la conditiou juridique de la femme à son indépendance économique, et le droit n'a protégé que ce que le fait avait déjà consacré. D'après certains auteurs (1), il y aurait là une de ces fissures dont parlait au Sénat M. Maurice Faure, par laquelle toute l'efficacité de la réforme pouvait disparaitre. Le mari, en occupant ses moments de loisir dans le négoce, en servant quelques clients au retour de l'atelier ou du bureau, en aidant un

(1) Valéry, Annales de Droit commercial, 1907, op. cit. Gs —— 16

peu sa femme dans la comptabilité, n'est-il pas fondé à prétendre qu'il n'y a plus profession distincte et que dès lors la loi du 13 juillet 1907 cesse de protéger l'épouse ?

Le juge réprimera facilement cette fraude en recherchant si l’activité du mari ne s'exerce pas principalement en dehors du négoce de la femme. La jurisprudence, nous l'avons établi plus haut, interprète dans un sens libéral la disposition de l’article 5,alinéa 2, du Code de commerce: le fait que son conjoint joue un rôle subalterne dans le magasin n’empêche pas l'épouse d'acquérir la qualité de commerçante, de supporter tous les risques et de bénéficier par suite de toutes les prérogatives. Les tribunaux, avant d'appliquer la présomption légale, recherchent donc si dans la réalité l'indépendance de la commerçante existe ; ils emploieront certainement la même méthode dans la question qui nous occupe et ne se laisseront pas arrêter par les apparences. La femme aurait du reste un moyen très simple de prévenir ce danger; il lui suffirait d'allouer une gratification spéciale au mari pour son concours dans l'exploitation.

B. — Obligations contractées. — La seule question importante au point de vue du passif commercial est de savoir si la responsabilité de la communauté et celle du mari demeurent, comme par le passé, engagées par les obligations de l'épouse.

Une première conception admet l’affirmative (1) et invoque à l'appui de ses prétentions de nombreux arguments. En droit, la loi du 13 juillet 1907 apparaît comme une dérogation aux principes généraux et, à ce titre, elle doit être interprétée de la façon la plus restrictive. Toutes les fois

(1) Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville, op. cit, n° 37; Thaller, op. cit., n° 172 bis ; Bernard et Bonnecase, op. cit., p. 33.

qu'elle n'apporte pas en termes précis une exception aux textes du Code civil, la législation antérieure subsiste,

En fait l’équité n’est pas méconnue: même si l'épouse n'affecte à son négoce que des biens réservés, elle opère sur des valeurs de communauté. C’est la communauté qui continue à s'enrichir des bénéfices : elle doit aussi, par voie de réciprocité, s’appauvrir des pertes et être responsable du passif commercial.

Le texte nouveau n’a visé qu'une question de pouvoirs et non une question de capacité. L'autorisation maritale n’a pas été supprimée; ses anciens effets doivent se produire encore aujourd'hui.

Une seconde conception (1), qui s'inspire davantage de l'esprit de la loi de 1907, décide que les articles 220 du Code civil et 5 du Code de commerce sont modifiés par la loi sur le libre salaire. Il ne faut pas oublier que la femme mariée commerçante jouit du privilège de conserver les bénéfices du commerce au cas où elle renonce à la comimunauté ; et dès lors, l'application du vieil adage Ubi emolumentum, ibi onus, conduit à exonérer de toute responsabilité le mari et la communauté.

L'article 3 ir fine dont l'opinion contraire pourrait tirer un argument a contrario vise une autorisation maritale spéciale, et non l’autorisation générale qui est exigée pour l'exercice du négoce. D'autre part,comme le fait remarquer M. Lalou, si on refuse aux créanciers ordinaires du mari et de la communauté une action contre le patrimoine réservé de l'épouse, n’est-il pas injuste de permettre aux créanciers de la femme dont la créance n'a pour cause que la gestion des biens réservés d'exercer leur poursuite sur les biens du mari et sur ceux de la communauté ?

(1) Cf. Valéry, op. cit., et Henri Lalou, op. cit., n° 72.

Cette solution ne supprime pas le crédit de la commerçante : les créanciers entreront en rapport avec elle parce qu'ils savent qu’elle réalise des bénéfices considérables. De plus,une réforme législative pourrait venir leur reconnaitre un droit de préférence sur l'actif commercial en raison de la qualité de leurs créances et de l'affectation du patrimoine, alors même que cette masse de biens comprendrait des valeurs appartenant au mari et placées par lui dans le négoce.

En cas de contestation, l’exercice des prérogatives et l'exécution des obligations doivent être poursuivis en justice. Les mêmes controverses se retrouvent à cet égard et alors que les uns exigent dans tous les cas une autorisation spéciale du mari, les autres réclament au contraire la pleine liberté de l'épouse.

$ 2. — Les régimes exclusifs de communauté.

Les modifications réalisées sous ces pactes matrimoniaux ne sont pas aussi importantes que celles qui se sont produites dans les régimes communautaires.

Sous la séparation de biens, la seule différence qui puisse être signalée avec la législation antérieure, c'est que l'épouse pourra désormais disposer à titre onéreux des bénéfices qu'elle aura obtenus, en pleine indépendance, sans être limitée, ni par les besoins de l'administration de son patrimoine, ni par les besoins de l’exploitation de son fonds de commerce. Le principe que nous venons de formuler s'applique également au régime dotal, lorsque l'établissement commercial est demeuré eu dehors de la consütution de dot.

Le régime sans communauté et le régime dotal quant aux

biens dotaux se caractérisent, nous l'avons déjà montré, par ce que tout le patrimoine de la femme au premier cas, certains de ses éléments au second, sont soumis à l’administration et à la jouissance du mari. Il était par suite essentiel de déterminer la nature exacte des bénéfices commerciaux, et nous avons étudié, sous la législation de 1807, la controverse qui s'élevait à leur égard. Cette discussion n'a plus de raison d’être aujourd'hui pour tout ce qui concerne les produits du travail de l'épouse qui ont légalement et nécessairement la qualité de biens réservés.

Mais que décider lorsque la femme mariée commerçante exploite son négoce avec des capitaux étrangers à son travail, provenant soit de ses biens dotaux, soit du patrimoine du mari? La question se pose absolument dans les mêmes termes que sous les régimes communautaires ; elle suscite les mêmes divergences d'opinion entre les interprètes : les uns exigent une ventilation (1) ; les autres (et nous sommes de ceux-là) attribuent au pécule l'intégralité des bénéfices réalisés. Les premiers admettent que le mari sera tenu du passif proportionnellement à la part des revenus qu'il reçoit ; les seconds, lui refusant toute participation aux gains, ne lui imposent aucune contribution aux dettes.

Si l'épouse s’est constitué en dot tous ses biens présents et à venir et qu'elle soit titulaire d’un fonds de commerce, certains auteurs proposent une distinction : la part des bénéfices qui correspond au capital originaire dotal sera frappée de dotalité et touchée par le mari ; au contraire, la part des bénéfices afférente au travail sera régie par la loi du 13 juillet 1907 et touchée par la femme. À mesure que l'exploitation continuera son cours, les gains réalisés serviront à l'ex-

(1) Cf. Bernard et Bonnecase, op. cit., p. 36 et 37.

tension du commerce, et la part originaire sera de plus en plus faible par rapport au tout. « Malgré la constitution universelle de dot, les biens réservés augmenteront sans cesse tandis que les biens dotaux resteront au même point. »

N'y a-t-il pas là un aveu qui condamne les conséquences de la théorie que nous venons d'exposer? Ainsi il arrivera un moment où la valeur représentative du capital de fondation sera minime et où par suite son intérêt sera une quantité tout à fait négligeable. Cependant, pour déterminer avec précision cette valeur et cet intérêt, on ne craindra pas de recourir chaque année à des calculs compliqués qui nécessiteront des frais presque égaux à la somme à payer.

Nous savons du reste qu'il est conforme à la fois aux intentions manifestes des législateurs et aux nécessités certaines de la pratique de-n'introduire aucune séparation entre les divers éléments du gain commercial. Dans l’hypothèse que nous examinons comme dans toutes les autres, nous soumettons aux pouvoirs de la femme mariée com- merçante le profit du capital et le produit du travail, sans nous occuper plus de l'origine des fonds employés que des modes de manifestation de l’activité.

SECTION IT. — La cessation de l'exploitation commerciale.

Notre but, dans cette section, est uniquement d'insister sur les modifications introduites par la loi du 413 juillet 1907 à deux points de vue particulièrement importants, celui des causes et celui des effets de la cessation de l'exploitation commerciale par l'épouse.

La volonté du mari qui, d'après les principes du Code de 1807, était toute puissante aussi bien pour créer le négoce de la femme mariée que pour le supprimer, demeure-t-elle

après la loi de 1907 aussi efficace dans ses conséquences ? Ou au contraire n’est-on pas en droit de prétendre que l'antique pouvoir du mari, sans limites et sans contrôle, est désormais délinitivement condamné toutes les fois que l'épouse exerce une activité distincte ?

Pour concilier ces deux dispositions, la seule méthode certaine lorsqu'il s'agit d'interpréter le droit positif consiste à faire à chacune sa part et à lui assigner un champ d’application différent. Le mari peut ne pas juger suffisante la protection de l'article 7 du texte nouveau qui lui permet d'obtenir une contribution aux charges du ménage, proportionnelle aux ressources de sa femme. Il a alors une option entre deux procédés : il a la faculté d'user de l’article 2 et de faire disparaître la capacité spéciale reconnue à l’épouse par la loi du 13 juillet 1907 ; il lui est loisible aussi de révoquer son autorisation.

Si la procédure diffère, si dans une hypothèse l’intervention de justice est requise alors que dans la seconde il suffit d'une simple manifestation de volonté, la conséquence pratique sera toujours la même et aboutira à l'impossibilité pour la commerçanie de poursuivre son négoce dans l’ave. nir, C’est seulement par leurs effets sur le passé que les deux moyens se séparent l’un de l’autre : le second laisse subsister le pécule réservé de l'épouse ; le premier au contraire lui fait perdre son individualité et le confond avec la masse des biens communs.

Il existe encore d’autres hypothèses dans lesquelles l'exploitation du négoce disparaît avant la fin de la communaulé : ainsi en est-il lorsque l'épouse se retire du commerce, soit volontairement après fortune faite, soit nécessairement après faillite. Quand les affaires ont été prospères, la commercçante rembourse, soit au mari, soit

aux tiers, les capitaux qui lui avaient été prêtés pour faciliter l'extension de son commerce ; elle conserve sur l’intégralité des bénéfices réalisés tous les droits que lui accorde le texte de 1907 : elle a pleine liberté pour les administrer, pour en jouir, pour en disposer à titre onéreux. Il y a läun accroissement remarquable de la capacité de l'épouse qui se prolonge au delà du temps de son activité économique. L'hypothèse de la faillite ne donne lieu à aucune difficulté particulière. Nous ne trouvons pas, dans le droit français actuel, de conflit analogue à celui que nous avons étudié en Allemagne: c’est parce qu'en l'absence de l'autorisation maritale la femme mariée est incapable de se livrer au commerce, et les obligations qu'elle contracte sont annulables. Certains événements entraînent à la fois la cessation du commerce et la dissolution de la communauté : c'est ce qui se produit au cas de mort de la femme. À propos de cette hypothèse, nous étudierons avec soin une question très délicate qu’elle fait naître presque toujours : c’est celle de savoir ce que vont devenir les capitaux qui avaient été aflec-. tés au négoce par le mari ou par la communauté. Certains auteurs (1) établissent une étroite corrélation entre le sort des capitaux et celui des bénéfices, et ils paraissent faire dé pendre d'une façon générale la solution du premier problème de la réponse donnée au second. Il y a là une exagération : sans doute, si on admet que la part des bénéfices afférente au capital est exclue du pécule, il est logique d’en déduire que le capital lui-même ne peut faire partie des biens réservés. Mais on peut très bien se rattacher en ce qui concerne les gains à la thèse que nous avons défendue et accepter pour le capital une situation différente. C'est que les raisons

(1) Cf. Bernard et Bonnecase, op. cit., p. 32.

pratiques précédemment énoncées ne se retrouvent plus, lorsqu'il s’agit pour le bailleur de fonds d'effectuer la reprise de son apport : la ventilation qui est alors nécessaire ne présente aucune difficulté sérieuse.

D'autre part, au point de vue théorique, nous ne retrouvons pas dans nos lois françaises de dispositions analogues à celle des travaux préparatoires de l’article 1366 du Gode civil allemand ou à celle de l’article 190 de la loi suisse, Le seul fait d'affecter un capital à une entreprise ne peut suffire pour porter atteinte aux droits des tiers. Les créanciers personnels du mari conservent leurs droits sur cette portion du patrimoine de leur débiteur. « Les capitaux (1) ne changent pas de condition juridique ; ils sont seulement pour la femme l'occasion de tourner son activité vers le commerce et d’en retirer des bénéfices personnels. »

Le principe de la reprise du capital une fois accepté, il importe de déterminer l’objet de cette reprise ? Un premier système permet au bailleur de fonds de réclamer non seulement la somme qu'il a prêtée, mais encore une part dans

-la plus-value. Il invoque en faveur de ses prétentions deux arguments : la ventilation admise pour les bénéfices doit a fortiori être pratiquée lorsqu'il s’agit du capital et, dans les deux cas, elle doit porter sur la plus-value. Il ajoute un argument d'analogie : si le mari s'était servi de son argent pour acquérir des actions ou des parts d'intérêt dans une société quelconque, il aurait eu un double droit, celui de participer aux dividendes annuels au cours de l'existence de la société et celui de toucher une part proportionnelle de l'augmentation du capital social au jour de la dissolution.

Ces résultats, s'ils sont désirables en pratique, ne peu-

(4) /bia.

vent être atteints à notre avis que par une convention. La première raison ne saurait nous convaincre, puisque nous avons repoussé la répartition des bénéfices annuels entre le capital et le travail. La seconde n'est pas davantage décisive : qui dit société commerciale, par actions ou par intérèls, suppose essentiellement une convention intervenue entre les associés dans une matière qui est réglementée par la loi. [ci au contraire nous n'avons pas de réglementation légale, et c'est seulement un contrat qui est capable de créer au profit du mari le droit d'obtenir, à la fin de l’exploitation, une part de la plus-value de l'établissement commercial. En dehors d’un accord spécial intervenu sur ce point entre les parties, le mari, comme tout prêteur, n’a le droit que de reprendre la valeur qu'il a prètée.

La loi du 13 juillet 1907 à introduit un nouveau cas dans lequel le fonds de commerce survit à la dissolution de la communauté. Alors qu’autrefois l'entreprise formée et développée par le labeur de l'épouse suivait nécessairement le sort des valeurs communes et que la commerçante, en renonçant à la communauté, perdait tous ses droits sur elle, l’article 5 du texte de 1907 consacre une prérogative qui sera souvent très précieuse. La femme mariée qui réussit dans son négoce ne sera plus placée dans la triste alternative ou d'abandonner tout l’actif ou de supporter tout le passif ; elle aura la faculté, tout en renoncant à la communauté, de conserver par devers elle son pécule et de garder par conséquent le fonds de commerce. Il y a encore là une transformation des plus importantes qui assure à la femme mariée commerçante une protection des plus efficaces.

Ainsi la loi du 13 juillet 1907 a amélioré le statut juri-

dique de l'épouse commerçante par deux réformes qui sont incontestées : elle a prolongé, après la cessation du négoce, des droits qui n'étaient auparavant reconnus que pour les besoins et pendant la durée de l'exploitation ; elle a consolidé leur existence en les plaçant au-dessus des conventions matrimoniales, notamment sous les régimes communautaires, en les laissant survivre à une renonciation à la communauté. Mais lorsqu'on met à part ces deux idées qui forment, selon les expressions de Ihering, le précipité fixé et condensé par opposition à la masse flottante et mobile, on se trouve en face d’un conflit doctrinal intense. Deux grandes tendances que nous rencontrerons bientôt dans la vie se manifestent aussi dans les livres : l’une, plus pénétrée de l’esprit de la loi que de son texte, cherche à l'étendre dans son champ d'action ; l'autre, après avoir lutté contre la soumission de la commerçante à la législation nouvelle, accepte le fait accompli ; mais elle restreint le domaine de la réforme, elle maintient presque intégralement le droit antérieur et pose en règle que, pendant toute la durée du fonds de commerce, la libre gestion des gains et bénéfices accordée par la loi « présente un intérêt à peu près nul ».

La cause profonde de cet antagonisme, c’est d'abord que, pour la femme mariée commerçante, le législateur n’a rien prévu ; ila affirmé le principe abstrait sans songer à la complexité infinie des situations pratiques qu'il engendrait. C'est aussi que la loi du 13 juillet 1907 est la première ébauche d’un système nouveau : transition entre l'incapacité d'hier et la capacité de demain, elle ne s'adapte pas parfaitement au droit de 1807 et elle exige, pour son fonctionnement normal et son développement harmonieux, une

transformation des règles juridiques traditionnelles. Comme l'établira notre conclusion, il faut qu’au droit de la femme mariée en général et de la commercante en particulier sur les produits de son travail vienne s'ajouter à bref délai le complément logique et légitime, le droit au travail.